VSK Sodba II Kp 44022/2017

I. Pritožbi zagovornika obtoženega A. A. se delno ugodi ter tudi po uradni dolžnosti za obtoženega B. B. sodba sodišča prve stopnje v odločbah o pravni opredelitvi in kazenski sankciji spremeni tako, da se:

- dejanje pravno opredeli kot kaznivo dejanje spolnega nasilja po prvem odstavku 171. člena KZ-1 v zvezi s tretjim odstavkom 29. člena KZ-1 in v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1;

- obtožencema na podlagi 57. in 58. člena KZ-1 izrečeta pogojni obsodbi, v katerih se vsakemu obtožencu na podlagi prvega odstavka 171. člena KZ-1, ob uporabi omilitvenih določil iz prve alineje 50. člena KZ-1, tretjega odstavka 29. člena KZ-1 in 4. točke prvega odstavka 51. člena KZ-1, določi kazen pet mesecev zapora, ki ne bo izrečena, če v preizkusni dobi dveh let ne bosta storila novega kaznivega dejanja.

II. V ostalem se pritožba zagovornika obtoženega A. A. ter pritožbi zagovornika obtoženega B. B. in višje državne tožilke v celoti kot neutemeljene zavrnejo in v nespremenjenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

1Okrožno sodišče v Kopru je z izpodbijano sodbo obtožena A. A. in B. B. spoznalo za kriva, da sta storila kaznivo dejanje spolnega nasilja po drugem v zvezi s prvim odstavkom 171. člena KZ-1 v zvezi s tretjim odstavkom 29. člena KZ-1. Na podlagi drugega odstavka v zvezi s tretjim odstavkom 29. člena KZ-1 ter ob uporabi omilitvenih določil 50. in 51. člena KZ-1 je vsakemu obtožencu izreklo kazen eno leto zapora. Na podlagi prvega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obtožencema naložilo v nerazdelno plačilo stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke ter 7. in 8. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, ki bodo odmerjeni s posebnim sklepom, ter vsakemu sodno takso v znesku 300,00 EUR.

2Zoper sodbo so vložili pritožbe višja državna tožilka in zagovornika obtoženih A. A. in B. B. Višja državna tožilka navaja, da vlaga pritožbo iz razloga po 4. točki prvega odstavka 370. člena ZKP v zvezi s 374. členom ZKP, to je zaradi odločbe o kazenskih sankcijah, ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtožencema izrečeno zaporno kazen zviša. Zagovornik obtoženega A. A. navaja, da vlaga pritožbo zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka po 371. členu ZKP, bistvene kršitve kazenskega zakona po 372. členu ZKP, v posledici katere je prišlo tudi do napake pri odmeri kazni glede na določbe o omilitvi kazni po 374. členu ZKP, in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja po 373. členu ZKP, ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi in obtoženca oprosti obtožbe, podrejeno pa, da pritožbi ugodi, sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Zagovornik obtoženega B. B. navaja, da vlaga pritožbo iz razlogov po 1., 2. in 3. točki prvega odstavka 370. člena ZKP, ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in obtoženca iz razloga po 1. in 3. točki prvega odstavka 358. člena ZKP oprosti obtožbe, podrejeno pa, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi in vrne zadevo v vnovično sojenje sodišču prve stopnje.

3Pritožba zagovornika A. A. je deloma utemeljena, kar je tudi v korist obtoženemu B. B. (387. člen ZKP). Pritožbi zagovornika obtoženega B. B. in višje državne tožilke nista utemeljeni.

4Neutemeljeni so pritožbeni pomisleki zagovornika obtoženega A. A. o verodostojnosti oškodovankine izpovedbe. Pritožbeno sodišče ocenjuje, da je sodišče prve stopnje izpovedbo oškodovanke pravilno ocenilo in v obrazložitvi izpodbijane sodbe (točka 22 izpodbijane sodbe) za to podalo prepričljive razloge. Pritožnik trdi, da je oškodovanka skozi postopek stopnjevala očitke na račun obtožencev. Tako je sprva ob podaji kazenske ovadbe povedala, da sta bila obtoženca pod močnim vplivom alkohola, kasneje na glavni obravnavi pa je povedala, da obtoženca nista bila videti opita; ob podaji kazenske ovadbe je povedala, da jo je obtoženi A. A. izpustil in z dejanjem prenehal, nato pa jo je začel otipavati obtoženi B. B. (zaradi česar je nedokazano zaporedno sodelovanje obtožencev), kasneje na sodišču pa je povedala, da sta jo v nekem trenutku otipavala oba hkrati; ob podaji kazenske ovadbe obtoženega A. A. ni obremenila glede otipavanja po drugi dojki in zadnjici, kasneje pa je izjave v tej smeri spremenila. Pritožbeno sodišče odgovarja, da kazenska ovadba ni dokazno sredstvo, ker z njo ni mogoče dokazovati dejstev, ki so v njej navedena. Glede odločilnih okoliščin (ravnanje obtožencev) je oškodovanka v preiskavi in na glavni obravnavi izpovedovala enako in skladno, njena izpovedba pa je (deloma oz. posredno) podprta z izpovedbami drugih prič, kot je pravilno presodilo sodišče prve stopnje. Izpovedba varnostnika C. C. o tem, kaj mu je oškodovanka povedala takoj po dogodku, kar se (nekoliko) razlikuje od navedb oškodovanke v kazenskem postopku, dvoma o oškodovankini verodostojnosti ne vzbuja. Enako velja za okoliščino, da na oblačilih oškodovanke niso bile najdene biološke sledi obtožencev. Zato glede na navedeno pritožbeno sodišče nima pomislekov o verodostojnosti oškodovankinih izjav in s tem tudi pravilnosti zaključkov izpodbijane sodbe.

5Zagovornik obtoženega A. A. nima prav, da izpodbijana sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih, ki se nanašajo na prisiljenje kot zakonski znak kaznivega dejanja spolnega nasilja, in da je zato v tem delu podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Sodišče prve stopnje je obstoj tega zakonskega znaka obrazložilo v 23. točki izpodbijane sodbe. V obravnavanem primeru je obtoženi A. A. oškodovanko objel preko rame, jo z roko držal v višini nadlakti, svojo ramo je imel za njeno ramo in je oškodovanko stiskal nazaj k sebi ter ji na ta način onemogočil gibanje v vse smeri, z drugo roko pa jo je otipaval po obeh dojkah in zadnjici, nato pa je na njegove pozive, naj pride in liže "zizike", pristopil še obtoženi B. B. in se postavil pred oškodovanko ter jo grobo otipaval po spolovilu, zadnjici in prsih. Obtoženi A. A. je oškodovanko ves čas držal in zagotavljal, da se ne bi izmuznila tako, da je stopil za njo še na drugo stran in jo preprijel preko ramena z drugo roko ter jo spet privil k sebi z druge strani. Obtoženi B. B. pa se je medtem nahajal pred njo, da ji je bil tudi beg naprej ob trenutni popustitvi prijema obtoženega A. A. onemogočen. Oškodovanka, ki je na začetku otrpnila, je poskušala umikati njune roke, a ker jo je obtoženi A. A. stiskal k sebi in jo z roko držal za nadlaket, ni imela popolnoma prostih rok, v nekem trenutku pa je tudi zakričala, naj se to neha (okoliščina, da to ni navedeno v opisu dejanja, ni odločilna), vendar sta se obtoženca le smejala in nadaljevala s svojim ravnanjem. Šele potem ko je obtoženi A. A. prijem dovolj popustil in je bilo obtožencema očitno dovolj zabave in smeha, se je oškodovanki uspelo izviti in je hitro odšla. Navedena dejstva, o katerih je oškodovanka prepričljivo izpovedala, tudi po oceni pritožbenega sodišča določno izkazujejo silo, manifestirano v fizični (pre)moči in nadvladi obtoženega A. A., ki jo je uporabil nasproti oškodovanki, s čimer jo je - v nasprotju z njeno voljo in pravico do spolne samoodločbe - prisilil k temu, da je trpela spolno dejanje. Okoliščine, da obtoženca oškodovanke, potem ko se ji je uspelo izviti, nista sledila oz. je nista lovila ter da oškodovanka med samim dejanjem ni klicala na pomoč, pri tem niso odločilne, kot zmotno meni pritožnik.

6Zagovornika obeh obtožencev nimata prav, da namen zadovoljevanja spolnega nagona v obravnavanem primeru ni podan. Gre za tako imenovan naraven znak kaznivega dejanja, za katerega je značilno, da (za razliko od zakonskega znaka) ni predpisan z zakonom, temveč izhaja iz narave stvari, zaradi česar njegova konkretizacija v opisu kaznivega dejanja ni potrebna. Sodišče prve stopnje je na odločilno dejstvo spolne motiviranosti ravnanj obtožencev sklepalo na podlagi narave teh ravnanj in na podlagi ustno izraženega namena po "lizanju zizik, lizanju pičke" ter uporabi drugih vulgarnih in seksističnih izrazov. Po oceni pritožbenega sodišča ta dejstva več kot zadoščajo za ugotovitev o zadovoljevanju spolnega nagona. Ni sicer nemogoče, da bi obtoženi B. B. spolna dejanja izvrševal iz drugačnih pobud, kot so spolne, tj. zaradi dokazovanja pred obtoženim A. A., ki ga je izzival, vendar ni dvoma v sklep, da je tudi ta obtoženec na telesu oškodovanke zadovoljeval svoj spolni nagon. V takšnih ravnanjih je, kljub morebitnim drugačnim pobudam ali motivom, že sama po sebi implicirana tudi zadovoljitev spolnega nagona. Okoliščina, da sta bila obtoženca v času dejanja v stanju bistveno zmanjšane prištevnosti, za to presojo ni odločilna. Razlogi, s katerimi je sodišče prve stopnje pojasnilo svojo ugotovitev, so konkretni, jasni in prepričljivi, zato tudi ni podana v tej zvezi zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

7Zagovornik obtoženega A. A. pa ima prav, da opis dejanja ne izpolnjuje zakonskih znakov kvalificirane oblike kaznivega dejanja spolnega nasilja po drugem odstavku 171. člena takrat veljavnega KZ-1 (četrti odstavek 171. člena sedaj veljavnega KZ-1). Za kvalificirano obliko tega kaznivega dejanja naj bi šlo, ker je dejanje storilo dvoje oseb, torej oba obtoženca. Iz zakonskega besedila drugega odstavka 171. člena KZ-1 pa jasno izhaja, da je kvalificirana oblika kaznivega dejanja spolnega nasilja med drugim podana, če je dejanje iz prvega odstavka 171. člena KZ-1 storilo več oseb zaporedoma, torej se zahteva udeležba najmanj treh oseb. Če bi zakonodajalec hotel, da je kvalificirana oblika tega kaznivega dejanja podana že, če dejanje storita dve osebi, bi to moral izrecno določiti. Zato o kvalificirani obliki kaznivega dejanja spolnega nasilja v obravnavanem primeru ni mogoče govoriti.

8Po presoji pritožbenega sodišča pa sta obtoženca s svojim ravnanjem izpolnila zakonske znake temeljnega kaznivega dejanja spolnega nasilja v sostorilstvu po prvem odstavku 171. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1. Kaznivo dejanje spolnega nasilja je t.i. nepravo večaktno kaznivo dejanje, sestavljeno iz prisiljenja in spolnega dejanja. Udeleženci (sostorilci) kaznivega dejanja spolnega nasilja lahko vstopajo tudi samo v enega od več aktov, v tem primeru je obtoženi A. A. uporabil silo in oškodovanko tako prisilil, da je trpela spolno dejanje, oba obtoženca pa sta nad oškodovanko izvajala spolna dejanja. Obtoženi A. A. je oškodovanko objel preko rame, jo z roko držal v višini nadlakti, svojo ramo je imel za njeno ramo in je oškodovanko stiskal nazaj k sebi ter ji na ta način onemogočil gibanje v vse smeri, z drugo roko pa jo je otipaval po obeh dojkah in zadnjici, nato pa je na njegove pozive, naj pride in liže "zizike", pristopil še obtoženi B. B. in se postavil pred oškodovanko ter jo grobo otipaval po spolovilu, zadnjici in prsih. Obtoženi A. A. je oškodovanko ves čas držal in zagotavljal, da se ne bi izmuznila tako, da je stopil za njo še na drugo stran in jo preprijel preko ramena z drugo roko ter jo spet privil k sebi z druge strani. Oškodovanka, ki je na začetku otrpnila, je poskušala umikati njune roke, a ker jo je obtoženi A. A. stiskal k sebi in jo z roko držal za nadlaket, ni imela popolnoma prostih rok, v nekem trenutku pa je tudi zakričala, naj se to neha, vendar sta se obtoženca le smejala in nadaljevala s svojim ravnanjem. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da sta obtoženca ravnala z direktnim naklepom, kar z vidika celovitega (sinteznega) razumevanja sodbenih razlogov pomeni, da sta pri storitvi kaznivega dejanja zavestno in voljno sodelovala kot sostorilca, s tem pa za svoja sprejemala ravnanja drug drugega. V izpodbijani sodbi ugotovljena odločilna dejstva torej omogočajo zaključek, da je obtoženca šteti za sostorilca temeljnega kaznivega dejanja spolnega nasilja.

9Pritožba zagovornika obtoženega A. A. je glede na obrazloženo delno utemeljena v delu, ki se nanaša na kršitev kazenskega zakona iz 4. točke prvega odstavka 372. člena ZKP pri opredelitvi kaznivega dejanja. Pritožbeno sodišče je zato na podlagi pooblastila iz prvega odstavka 394. člena ZKP pritožbi delno ugodilo in izpodbijano sodbo v odločbah o pravni opredelitvi in kazenski sankciji spremenilo tako, da je to kaznivo dejanje pravno opredelilo kot kaznivo dejanje spolnega nasilja po prvem odstavku 171. člena KZ-1 v zvezi s tretjim odstavkom 29. člena KZ-1 in v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1. Ker so razlogi za tako odločitev v korist tudi obtoženega B. B., ki se ni pritožil v tej smeri, je pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti sodbo spremenilo tudi glede njega (387. člen ZKP). Obtožencema je nato izreklo pogojni obsodbi, v katerih je vsakemu na podlagi prvega odstavka 171. člena KZ-1, ob uporabi omilitvenih določil iz prve alineje 50. člena KZ-1, tretjega odstavka 29. člena KZ-1 in 4. točke prvega odstavka 51. člena KZ-1, določilo omiljeno kazen (zaradi bistveno zmanjšane prištevnosti) pet mesecev zapora s preizkusno dobo dveh let. Taki kazenski sankciji sta glede na spremenjeno kvalifikacijo kaznivega dejanja, ob upoštevanju teže kaznivega dejanja, njegove časovne oddaljenosti ter ugotovljenih olajševalnih in obteževalnih okoliščin iz izpodbijane sodbe primerni in pravični kazenski sankciji. Zato zavzemanje višje državne tožilke za strožje kaznovanje ni utemeljeno.

10Glede na zgoraj navedeno je pritožbeno sodišče odločilo tako, kot izhaja iz izreka te sodbe, ko je izpodbijano sodbo delno spremenilo v odločbah o pravni opredelitvi kaznivega dejanja in kazenski sankciji (prvi odstavek 394. člena ZKP), tudi po uradni dolžnosti v korist soobtoženega B. B. (387. člen ZKP), v preostalem delu pa je pritožbo zagovornika obtoženega A. A. ter pritožbi zagovornika obtoženega B. B. in višje državne tožilke v celoti zavrnilo kot neutemeljene in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (391. člen ZKP).

11Odločitev pritožbenega sodišča je deloma v korist obtožencev, zato izrek o stroških pritožbenega postopka kot nepotreben odpade (drugi odstavek 98. člena ZKP).