UPRS Sodba II U 77/2020-30

I. Tožbi se ugodi. Občinske uprave Občine Duplek, št. 0142-3/2019-38 z dne 14. 1. 2020, se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 385,00 EUR z DDV v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti do plačila, pod izvršbo.

1Z izpodbijano odločbo je Občinska uprava Občine Duplek kot prvostopenjski organ podelila A. A., koncesijo za izvajanje javne zdravstvene službe na primarni ravni, na področju fizioterapije na območju Občine Duplek, v obsegu 1,00 tima. Koncesija je podeljena za obdobje 15 let, šteto od dneva začetka opravljanja koncesijske dejavnosti. Izbrani koncesionar mora koncesijsko pogodbo podpisati v 15. dneh po dokončnosti koncesijske odločbe in pričeti izvajati koncesijsko dejavnost v roku 90 dni po dokončnosti koncesijske odločbe.

2Iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da je Občina Duplek na portalu javnih naročil, dne 26. 7. 2019 objavila javni razpis za podelitev koncesije za opravljanje javne službe na primarni ravni na področju fizioterapije, na območju Občine Duplek, v obsegu 1,00 tima. Na javni razpis sta se v roku do 20. 8. 2019 do 12. ure prijavili tožnica B. B. in A. A. Strokovna komisija, ki jo je z odločbo z dne 12. 6. 2019 imenoval župan in v kateri je predsednik, pravni strokovnjak in dve članici, obe diplomirani fizioterapevtki, je po pregledu prijav ugotovila, da obe prijaviteljici izpolnjujeta pogoje za priznanje sposobnosti opravljanja koncesijske dejavnosti, saj sta predložili zahtevana dokazila, kar je razvidno tudi iz zapisnikov o javnem odpiranju ponudb z dne 20. 8. 2019. Za oceno ponudb so bila uporabljena merila, in sicer skupna delovna doba do 20 točk, delovne izkušnje s področja fizioterapije do 30 točk, dodatna strokovna usposobljenost do 5 točk, dopolnilno strokovno izobraževanje do 35 točk, dostopnost lokacije opravljanja zdravstvene dejavnosti do 5 točk in ugotovitve nadzornih postopkov iz 76. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti (v nadaljevanju ZZDej). Ponudnik je lahko zbral največ 100 točk. Po merilih je največje število točk prejela ponudba A. A., zato je strokovna komisija predlagala Občinski upravi Občine Duplek, da jo izbere. Ker je prvostopenjski organ ugotovil, da obe ponudnici v celoti izpolnjujeta pogoje za podelitev koncesije, je sledil predlogu strokovne komisije, ki je predlagala, da se koncesija podeli ponudnici, ki je po merilih dosegla največje število točk, in sicer A. A.

3Zoper navedeno prvostopenjsko odločitev se je pritožila tožnica in je župan Občine Duplek kot drugostopenjski organ pritožbo zavrnil kot neutemeljeno. Navedel je, da je tekel postopek ob upoštevanju pravil ZZDej in Zakona o javno zasebnem partnerstvu (v nadaljevanju ZJZP). Tožnica je v pritožbi navajala, da je pri odločanju prišlo do bistvenih kršitev določil postopka, zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, ter da je organ zmotno uporabil materialno pravo. Nadalje je pojasnila pritožbene razloge, ki jih je podala že v svojem ugovoru na poročilo strokovne komisije.

4Tožnica je vložila tožbo v upravnem sporu, v kateri opisuje kronologijo odločanja tožene stranke v postopku podeljevanja koncesije iz področja fizioterapije, saj je le-to nujno v razjasnitev dejanskih okoliščin postopanja tožene stranke. Meni, da je tožena stranka v postopku podelitve koncesije iz področja fizioterapije na območju Občine Duplek že od leta 2018 dalje kontinuirano grobo kršila določila ZZDej, ZJZP, Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-3), postopke podelitve koncesije iz področja fizioterapije na območju Občine Duplek, torej pri nalogi iz izvirne pristojnosti Občine Duplek, kjer prvostopenjsko odločbo izdaja občinska uprava, drugostopenjski pritožbeni organ pa je župan občine. Interes tožene stranke izvirajoč iz interesa župana Občine Duplek, se kaže v vodenju postopka in odločanju v postopku podelitve koncesije, z interesom podelitve koncesije vnaprej določeni ponudnici A. A. Tožnica je bila izvajalka koncesijske dejavnosti fizioterapije na območju Občine Duplek že od leta 2015, po odločbi z dne 25. 11. 2015, za določen čas 2 leti ter v skladu s pogodbo o koncesiji z dne 26. 11. 2015. Po izteku koncesijske odločbe in pogodbe, je bil k temeljni pogodbi sklenjen še aneks z dne 15. 11. 2017 ter pogodba o začasnem opravljanju koncesije z dne 24. 4. 2018 in pogodba o začasnem opravljanju koncesije z dne 7. 11. 2018. Pogodba o začasnem izvajanju storitev koncesije se je tožnici iztekla z dnem 26. 11. 2019. Tožnica je bila o tem obveščena po elektronski pošti in tožena stranka je dodala obvestilo, da prenašajo izvajanje koncesijske dejavnosti fizioterapije na podlagi drugega odstavka 44.i člena ZZDej na Zdravstveni dom A. Tožena stranka skozi izvršene štiri javne razpise podelitve koncesije na območju fizioterapije z izjemo zadnjega razpisa z dne 26. 7. 2019, koncesije ni podelila. V vseh postopkih razpisa je postopek ustavila, saj je bila ponudba tožnice bolje točkovana in bi morala biti koncesija podeljena tožnici, medtem ko je toženka skozi vse postopke javnih razpisov iskala načine kako zaobiti kongentne zakonske določbe pri podelitvi koncesije v korist vnaprej določene osebe, to je A. A.

5Tožeča stranka meni, da je izpodbijana odločitev nepravilna in nezakonita iz razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja, bistvenih kršitev določb postopka ter zmotne uporabe materialnega prava. Nezakonitost odločitve je večplastna, in sicer nedopustnost javnega razpisa, nezakonitost v zvezi z izvedeno ustno obravnavo in kršitvijo pravice do izjave, nepopolne ponudbe A. A. glede na razpisno dokumentacijo, nezakonitosti meril po razpisni dokumentaciji, nepravilno točkovanje po merilih, bistvene kršitve določb postopka glede oseb, ki so vodile postopek in odločale v postopku, kar je tožnica obrazložila v nadaljevanju tožbe. Tožnica pojasnjuje, da je zoper odločitev tožene stranke o razveljavitvi javnega razpisa z dne 21. 9. 2018 v delu, ki se nanaša na razveljavitev javnega razpisa z dne 21. 9. 2018 vložila tožbo v upravnem sporu. Tožena stranka je bila s sodnim postopkom seznanjena, saj je že pred izdajo predmetne odločbe prejela tožbo iz Upravnega sodišča RS, da poda odgovor na tožbo, postopek se vodi pri Upravnem sodišču RS, opr. št. II U 352/2019. V skladu z določbo devetega odstavka 90. člena ZJN-3 naročnik ne more začeti postopka novega javnega razpisa v kolikor odločitev o oddaji javnega naročila ne postane pravnomočna. Do odločitve Upravnega sodišča RS v zadevi, opr. št. II U 352/2019 odločba o oddaji naročila še ni pravnomočna, zato bi morala tožena stranka predmetni postopek podelitve koncesije ustaviti in po izdaji prvostopenjske odločbe odločbo odpraviti in postopek ustaviti. V predmetni zadevi je torej sporna dopustnost novega javnega razpisa, ker predhodni razpis še ni pravnomočno zaključen.

6V nadaljevanju tožnica navaja, da je uveljavljala zahtevo za izločitev predsednika strokovne komisije iz razloga, saj je bilo v njegovem delu prepoznati veliko mero nestrokovnosti, kakor tudi porušen videz nepristranskosti, saj je vendar neživljenjsko, da bi se nekdo, ki nima subjektivnega interesa toliko in tako intenzivno zavzemal za drugačno odločitev od zakonite odločitve v korist vedno iste ponudnice A. A. Predsednik komisije je namreč ob vsakem razpisu ali točkoval nepravilno, v korist A. A., ali merila prilagajal na način, da je bistveno izboljšal položaj ponudnice A. A. Tožnica je že v okviru pritožbe zoper prvostopenjsko odločbo uveljavljala kršitev pravice do izjave iz razloga, ker je tožena stranka, kot izhaja iz obrazložitve odločbe z dne 14. 11. 2019 pridobila dopolnitev poročila strokovne komisije, te dopolnitve pa ni vročala tožnici v izjavo, pri čemer je razvidno, da se je strokovna komisija opredeljevala do pripomb tožnice na vsebino strokovnega poročila. Pravica do izjave je ena temeljnih pravic zagotavljanja procesnih jamstev. Nadalje po mnenju tožeče stranke bi ponudbo A. A. tožena stranka morala zavreči kot nepopolno, saj k ponudbi ni bila priložena izjava OBR 1A, ki mora biti obvezna priloga k ponudbi, kot je določeno v javnem razpisu in razpisni dokumentaciji. Tožnica opozarja tudi, da je tožena stranka pripravila javni razpis in razpisno dokumentacijo v točki 3. in 4. določenih meril tako, da neupravičeno diskriminira tožnico ter istočasno neupravičeno daje prednost določenemu ponudniku, vnaprej znani ponudnici A. A. Tožnica predlaga sodišču, da razpiše glavno obravnavo in izvede s strani tožeče stranke predlagane dokaze. Predlaga, da sodišče tožbi ugodi in izpodbijano odločbo kot nezakonito odpravi, postopek javnega razpisa ustavi oziroma podrejeno, da sodišče tožbi ugodi, izpodbijano odločbo kot nezakonito odpravi ter vrne v ponovno odločanje toženi stranki.

7Tožena stranka je podala odgovor na tožbo in navaja, da je bil predhodni postopek podelitve koncesije razveljavljen, odločba še ni pravnomočna, saj je tožeča stranka vložila tožbo na Upravno sodišče RS. Ker je postopek izbire pri toženi stranki bil dokončen, je le-ta pričela z novim, že četrtim javnim razpisom. Župan tožene stranke je 12. 6. 2019 imenoval strokovno komisijo. Naloga komisije je bila preveriti ustreznost meril za izbiro koncesionarja v želji, da so ta jasna in nedvoumna, v izogib različnim tolmačenjem, predvsem glede delovne dobe in dodatne strokovne usposobljenosti. Prvostopenjski organ je v skladu s priporočili komisije pripravil novi javni razpis, ki ga je 26. 7. 2019, ko je imela dokončno prijavljenega in podpisanega s strani župana, objavila na portalu javnih naročil na svoji spletni strani. Natolcevanja tožeče stranke, da je tožena stranka čakala, da gre tožeča stranka na dopust in nato objavijo javni razpis so pod vsako kritiko. Tožena stranka zasleduje zgolj en cilj in to je dokončna podelitev koncesije komurkoli, ki odda pravočasno, pravilno in dopustno vlogo in je v postopku izbran kot najustreznejši ter tako občanom zagotoviti storitev. Tožena stranka je povzela navedbe v izpodbijani odločbi in predlaga, da sodišče tožbeni zahtevek zavrne kot neutemeljen.

8Stranka z interesom je v odgovoru na tožbo navedla, da je podpisala koncesijsko pogodbo z Občino Duplek in pričela izvajati koncesijsko dejavnost. V postopkih razpisov je izgubila poslovni prostor, saj se je lastnik zaradi neresnosti „zavlačevanja“ postopkov javnega razpisa, iz poslovnih razlogov odločil za prekinitev poslovne pogodbe. Tožeča stranka zavlačuje postopek podeljevanja koncesije ter deluje ožje in širše družbeno destruktivno, saj otežuje dostopnost do fizioterapevtskih storitev občanom Občine Duplek. Meni, da je bil postopek podelitve koncesije izveden na pošten, korekten in zakoniti način. Nadalje seznanja sodišče, da v tožbi oz. v postopku ne bo sodelovala, zaradi finančnih zadev.

9Sodišče je na seji 14. 12. 2022 sprejelo sklep, opr. št. II U 77/2020, da v zadevi na podlagi tretje alineje drugega odstavka 13. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1)¹ odloča sodnica posameznica, glede za predmetno zadevo relevanten obseg in vrsto dejanskih ter pravnih vprašanj, saj je prvenstveno sporna pravilnost izvedenega postopka za izdajo izpodbijane odločbe.

10Sodišče je v skladu z določili ZUS-1 in 22. ter 23. členom Ustave RS izvedlo glavno obravnavo, do katere ima tožeča stranka pravico, saj se stranki šele pred sodiščem srečata v enakopravnem položaju. Izvedba glavne obravnave zagotavlja pravico do učinkovitega sodnega pravnega varstva pravic, med katerimi je tudi pravica do poštenega postopka, kar ustreza tudi 6. členu Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic (EKČP) in 47. členu Listine EU o temeljnih pravicah. Sodišče je zato v zadevi odločilo po opravljeni glavni obravnavi (prvi odstavek 51. člena ZUS-1).

11Sodišče je v dokaznem postopku vpogledalo v izpodbijano odločbo Občine Duplek z dne 14. 1. 2020, pritožbo z dne 30. 1. 2020, odločbo Občine Duplek z dne 4. 3. 2020, zapisnik o ustni obravnavi z dne 17. 10. 2019, izjavo ponudnice B. B. z dne 25. 10. 2019, odločbo o podelitvi koncesije z dne 25. 11. 201, Pogodbo o koncesiji z dne 26. 11. 2015, Pogodbo o začasnem opravljanju koncesije z dne 24. 4. 2018 in 7. 11. 2018, objavo javnega razpisa za podelitev koncesije za opravljanje javne službe na področju fizioterapije na območju Občine Duplek 28. 5. 2018, razpisno dokumentacijo z dne 29. 5. 2018, obrazce, sklep o ustavitvi postopka z dne 2. 8. 2018 Občine Duplek, razpisno dokumentacijo z dne 21. 9. 2018, pritožbo tožnice z dne 9. 4. 2019, razpisno dokumentacijo z dne 20. 8. 2019, izjavo A. A., sodbo II U 359/2019 z dne 6. 10. 2022 naslovnega sodišča, odločbo o imenovanju strokovne komisije, dopis župana z dne 20. 11. 2019, dopis tožnice s pozivom k izdaji odločbe in sklenitvi pogodbe o začasnem prevzemu izvajanja koncesijske dejavnosti fizioterapije 27. 11. 2019 z dopolnitvijo, odločbo o imenovanju strokovne komisije in vse listine, ki se nahajajo v upravnem in sodnem spisu ter zapisnik tukajšnjega sodišča v zadevi II U 359/2019 z dne 6. 10. 2022, odločbo z dne 1. 3. 2023 Občine Duplek in sklep z dne 3. 3. 2023 Občine Duplek, zaslišalo tožnico in župana tožene stranke.

K točki I izreka:

12Tožba je utemeljena.

13Sodišče presoja zakonitost in pravilnost izpodbijane odločbe, s katero je tožena stranka v postopku 4. javnega razpisa A. A., podelila koncesijo za opravljanje javne službe zdravstvene službe na primarni ravni na področju fizioterapije na območju Občine Duplek.

14V zadevi ni sporno, da tožena stranka na treh javnih razpisih za področje fizioterapije v Občini Duplek ni podelila koncesije. Izpodbijana odločba, s katero je podelila koncesijo za opravljanje fizioterapije v Občini Duplek, temelji na 4. javnem razpisu.

15Upravno sodišče je po tožbi tožeče stranke odpravilo odločitev tožene stranke na podlagi 3. javnega razpisa in vrnilo istemu organu v ponovni postopek. Župan Občine Duplek kot pritožbeni organ je z odločbo z dne 1. 3. 2023 že odločil v ponovnem postopku tako, da je vrnil zadevo prvostopenjskemu organu v ponovno obravnavo. Občina Duplek, Občinski urad je tako s sklepom, št. 0142-372018 z dne 3. 3. 2013 zavrnil vlogi ponudnic A. A. in B. B. na podlagi 3. javnega razpisa za podelitev koncesije za opravljanje javne zdravstvene dejavnosti na področju Občine Duplek in ni izbral nobene ponudnice ter postopek ustavil (v času odločanja sodišča navedeni sklep še ni bil pravnomočen). Tožena stranka je navedla, da hkrati iz obrazložitve izhaja razlog za ustavitev postopka in da bo ta razlog odpravljen v novem javnem razpisu, v katerem bo upravni organ angažiral fizioterapevte že pred objavo javnega razpisa, da bodo kot strokovnjaki pomagali oblikovati tista merila, ki zadevajo delovno področje. Prav vsa ta opravila je po navedbah tožene stranke le ta naredila v postopku 4. javnega razpisa, ki je predmet presoje zakonitosti v tem postopku.

16Tožena stranka je svoj predlog, da obravnavani postopek (na podlagi 4. javnega razpisa) prekine do odločitve o 3. javnem razpisu, spremenila. Meni, da predmetni postopek, katerega spor je presoja zakonitosti upravnega postopka 4. javnega razpisa podelitve koncesije ni povezan z izvedbo upravnega postopka 3. javnega razpisa oddaje koncesije. Tožena stranka meni, da upravni postopki javnih razpisov niso v korelaciji prirejenosti, kar bi terjalo prekinitev enega postopka do ureditve naslednjega, to dejstvo pa izhaja prav iz pravnega predpisa 64. člena ZJZP, njegovega drugega odstavka, ki omogoča, da sodišče ne posega v predhodne postopke in odločitve, če so ti pravnomočno zaključeni in namesto tega prizadeti stranki odmeri odškodnino.

17V postopkih podeljevanja koncesij v zdravstveni dejavnosti se subsidiarno uporablja Zakon o javno zasebnem partnerstvu (ZJZP), kot je že zavzelo stališče Vrhovno sodišče RS v sodbi, št. X Ips 208/2013 z dne 17. 3. 2015. Koncesija za opravljanje javne službe v zdravstveni dejavnosti je prvenstveno urejena v Zakonu o zdravstveni dejavnosti (ZZDej) v 41. do 44. členu kot specialnem zakonu. Zakon, v katerem so vsebovane splošne določbe o koncesijah za izvajanje gospodarske oziroma druge javne službe oziroma dejavnosti, se uporablja ZJZP kot sistemski zakon za urejanje razmerij javno-zasebnega partnerstva. Ta zakon se uporablja tudi za koncesijska razmerja, saj je po določbi prve alineje 26. člena ZJZP, ena od oblik pogodbenega partnerstva tudi koncesijsko partnerstvo.

18ZJZP med drugim v postopku izbire v 42. členu postavlja pravilo, da se izvajalec javno-zasebnega partnerstva (koncesionar) izbere na podlagi javnega razpisa, razen če poseben zakon ne določa drugače. V zvezi z javnim razpisom za koncesijsko partnerstvo, ki se nanaša na negospodarsko javno službo, pa v drugem odstavku 44. člena ZJZP napotuje še na smiselno uporabo Zakona o gospodarskih javnih službah (v nadaljevanju ZGJS). Ta je v določbah 35. in 36. člena omogočal neposredno podelitev koncesije brez izvedbe javnega razpisa, vendar pa je ZJZP v končni določbi 153. člena ti dve določbi ZGJS razveljavil, če gre za razmerja javno-zasebnega partnerstva. O izbiri koncesionarja organ odloči z upravno odločbo (57. člen ZJZP in prvi odstavek 37. člena ZGJS). ZJZP v petem odstavku 58. člena določa, da se v izreku odločbe o izbiri poleg stranke, ki je bila izbrana, navedejo tudi stranke, katerih vloge so bile zavrnjene oziroma zavržene, odločba o izbiri pa se vroči vsem strankam v postopku. V postopku izdaje akta o izbiri in odločanja o pravnem sredstvu ter sodnega varstva imajo položaj stranke, razen če poseben zakon določa drugače, le vlagatelji vlog za izvajalca javno-zasebnega partnerstva in ministrstvo, v postopku sodnega varstva pa tudi javni partner (prvi odstavek 65. člena ZJZP). ZGJS pa določa, da imajo v postopku izbire koncesionarja, ki se konča z izdajo upravne odločbe, vsi kandidati, ki so sodelovali v postopku javnega razpisa, položaj stranke (drugi odstavek 37. člena ZGJS).²

19Predmetni javni poziv se s stališča uporabe procesne zakonodaje šteje za upravno zadevo, zato je upravni organ vezan na procesne predpise, torej Zakon o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP), razen v primerih kadar zakon ureja drugače (prvi odstavek 3. člena ZUP). Tudi poseben zakon po siceršnjem načelu subsidiarne rabe ZUP postopka ne sme tako poenostaviti, da bi zmanjševal učinkovito varstvo pravic. V tem smislu sodna praksa pogosto poudarja, da čeprav področni zakon ne vsebuje določil in garancij, kot izhajajo iz splošnih načel ZUP, v teh zadevah velja podrejeno zaradi temeljnih načel (npr. 7. člen varstvo pravic strank in varstvo javne koristi, načela materialne resnice 8. člen, načelo zaslišanja strank 9. člena in 13. člen pravica do pritožbe).

20Tožnica je že v okviru pritožbe zoper prvostopenjsko odločbo uveljavljala kršitev pravice do izjave iz razloga, ker je tožena stranka, kot izhaja iz obrazložitve odločbe z dne 14. 11. 2019 pridobila dopolnitev poročila strokovne komisije, te dopolnitve pa ni vročala tožnici v izjavo, pri čemer je razvidno, da se je strokovna komisija opredeljevala do pripomb tožnice na vsebino strokovnega poročila. Tožnica B. B. je na glavni obravnavi zaslišana izpovedala, da je komisija točkovala nepravilno in nestrokovno, saj članici komisije fizioterapevtki nista bili kompetentni za ocenjevanje. Podala je pripombe na delo komisije, ki jih je potem komisija obrazložila, z njimi tožnica ni bila seznanjena, zato meni, da ji je kršena pravica do izjave.

21Pravica do izjave je namreč ena izmed temeljnih pravic poštenega postopka, načelo kontradiktornosti pa je eno temeljnih načel upravnega postopka. V 9. členu ZUP je tako jasno določeno, da je treba pred izdajo odločbe stranki dati možnost, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za izdano odločbo. Tretji odstavek istega člena pa tudi izrecno določa, da organ svoje odločbe ne sme opreti na dejstva, glede katerih vsem strankam ni bila dana možnost, da se o njih izjavijo. Zato ravnanje upravnega organa, da tožnici ni vročil dopolnitev poročila strokovne komisije ni zakonita. Res je, da namen določbe o možnosti izjasnitve strank ni v tem, da se strankam daje tako dolgo možnost izjasnitve, dokler se z ugotovitvami upravnega organa ne strinja, kot to navaja tožena stranka v obrazložitvi drugostopenjske odločbe. Vendar v primeru, če organ zavzame določena stališča o dejanskem stanju, mora stranko o tem seznaniti in ji dati možnost izjave, sicer krši temeljna načela upravnega postopka, pravico do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS in tudi pravico do učinkovitega pravnega sredstva iz 25. člena Ustava RS. Sodišče se v postopkih presoje podeljevanja koncesije omeji na presojo morebitne nezakonitosti meril, na presojo spoštovanja ZUP glede celovitosti, zadostne natančnosti in logičnosti utemeljitve ključnih dejanskih razlogov ter presojo izvedbe postopka v skladu z načeli ZJZP.³ V skladu s 3. točko drugega odstavka 237. člena ZUP je bistvena kršitev pravil upravnega postopka vselej podana, če stranki ni bila dana možnost, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah, pomembnih za izdajo odločbe kar pomeni, da je to v vsakem primeru razlog za odpravo odločbe. V tem primeru se sodišču ni treba opredeljevati do drugih tožbenih navedb.

22Sodišče pa vendar pripominja, da javni partner oz. koncedent imenuje strokovno komisijo za izbiro zasebnega partnerja za izvedbo predmeta javno-zasebnega partnerstva ali sklenitev statusnega partnerstva, ki jo sestavljajo predsednik in najmanj dva člana. Vsi člani komisije morajo imeti najmanj visokošolsko izobrazbo in delovne izkušnje z delovnega področja, da omogočajo strokovno presojo vlog (prvi odstavek 52. člena ZJZP). V obravnavanem primeru so strokovno komisijo sestavljali trije člani, in sicer C. C., univ. dipl. prav., kot predsednik, D. D., dipl. fizioterapevtka in E. E., dipl. fizioterapevtka, kot članici. Tožnica je predlagala v upravnem postopku izločitev predsednika strokovne komisije na podlagi drugega odstavka 192. člena ZUP, ker obstaja sum, da je ravnal nestrokovno.⁴ ZJZP v drugem odstavku 54. člena določa izločitvene pogoje glede predsednika in članov komisije.⁵ Javni partner mora na predlog predsednika ali člana komisije, na zahtevo kandidata ali na lastno pobudo imenovati novega predsednika ali člana takoj, ko izve za izločitveni razlog ali če izve za okoliščine, ki izražajo dvom o objektivni presoji komisije (tretji odstavek 54. člena ZJZP). Tožnica je predsedniku komisije očitala subjektivni interes, saj naj bi se zavzemal za izbiro A. A., tako da je ob vsakem razpisu ali točkoval nepravilno, v korist A. A., ali merila prilagajal na način, da je bistveno izboljšal položaj naveden ponudnice. Tožnica meni, da ni obstajala prav nobena utemeljena in smiselna razlaga po spremembi meril iz 3. javnega razpisa, ki pa so bila očitno prilagojena interesu po izbiri vnaprej želene ponudnice, v 4. razpisu, ki je predmet tega postopka. Kolikor so merila po mnenju tožnice ugodnejša za izbrano kandidatko, še ne pomeni, da je javni razpis prilagojen določenemu ponudniku in so merila nezakonita. Pri ocenjevanju, kateri izmed kandidatov, ki vsi izpolnjujejo pogoje, je po razpisnih merilih najugodnejši, je upravnemu organu prepuščeno določeno polje proste presoje in je v tem pogledu sodna presoja odločitve o podelitvi koncesije zadržana. ⁶

23Zaslišan župan Občine Duplek F. F., ki je imenoval strokovno komisijo, je izpovedal, da se ves čas postopka srečuje z očitki, da je naklonjen in si prizadeva za podelitev koncesije A. A. Slednje zavrača kot neresnično, saj pred nobenim razpisom ni poznal ne A. A., ne tožnice, takrat prvič ko je dobila koncesijo, tako da z nikomer nima neposrednih povezav. Tudi članov komisije, ki jih je imenoval ni poznal, pač pa je zaprosil za mnenje Zdravstveni dom. Članici komisije, ki sta fizioterapevtki tudi nista z območja Občine Duplek.

24V zvezi s predlogom tožnice, da se v upravnem postopku zasliši strokovno komisijo, sodišče pojasni, da se v postopku izbire na javnem razpisu ocenjuje vlogo prijavitelja skladno s pogoji razpisa. V teh pogojih pa ni predvidenega zaslišanja predsednika in članov strokovne komisije, da bi prijavitelji preizkušali strokovno usposobljenost predsednika in članov komisij.

25Glede na obrazloženo sodišče ugotavlja, da se izpodbijane odločbe ne da preizkusiti ker v postopku izdaje upravnega akta niso bila upoštevana pravila postopka, kar je (lahko) vplivalo na pravilnost in zakonitost odločitve in se po 7. točki drugega odstavka 237. člena ZUP v vsakem primeru šteje za bistveno kršitev pravil upravnega postopka (2. točka prvega odstavka 27. člena ZUS-1).

26Sodišče je zato, na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 tožbi ugodilo, odpravilo izpodbijano prvostopenjsko odločbo ter v skladu s tretjim odstavkom istega člena ZUS-1, zadevo vrnilo v ponovni postopek prvostopenjskemu organu. Tožena stranka bo morala odpraviti navedene kršitve pravice do izjave in ponovno odločiti o vlogi ponudnic za podelitev koncesije ter se opredeliti do vseh ugovorov tožnice. V ponovljenem postopku je upravni organ vezan na stališče sodišča, ki se tiče postopka (četrti odstavek 64. člena ZUS-1).

K točki II izreka:

27V skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 je tožena stranka dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka. Po določilu četrtega odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu je tožeča stranka, ki jo zastopa odvetnik kot pooblaščenec, upravičena do povrnitve priglašenih stroškov v višini 385,00 EUR, z 22% DDV, ki jih je sodišče naložilo v plačilo toženi stranki.

28Obresti od zneska pravdnih stroškov je sodišče tožeči stranki prisodilo od dneva zamude, tožena stranka pa bo prišla v zamudo, če stroškov ne bo poravnala v paricijskem roku (prvi odstavek 299. člena Obligacijskega zakonika – OZ v zvezi s 378. členom OZ – enako tudi načelno pravno mnenje Vrhovnega sodišča Republike Slovenije z dne 13. 12. 2006).

¹ Po tretji alineji drugega odstavka 13. člena ZUS-1 upravno sodišče odloča po sodniku posamezniku, če gre v zadevi za enostavno dejansko in pravno stanje.
² Vrhovno sodišče RS, sodba, št. I Up 232/2012 z dne 25. 5. 2011, enako tudi I Up 234/2011, I Up 230/2011. Vendar kot specialni predpis ZZDej v določilu v 44.e členu ne zahteva, da se v izreku odločbe o izbiri poleg stranke, ki je bila izbrana, navedejo tudi stranke, katerih vloge so bile zavrnjene oziroma zavržene.
³ Sodba Upravnega sodišča RS I U 373/2012 z dne 18. 9. 2012.
⁴ Stranka lahko zahteva izločitev izvedenca tudi tedaj, če verjetno izkaže okoliščine, ki spravljajo v dvom njegovo strokovno znanje.
⁵ Predsednik in člani komisije ne smejo biti s kandidatom, njegovim zastopnikom, članom uprave, nadzornega sveta, ustanoviteljem, družbenikom ali delničarjem s kontrolnim deležem ali pooblaščencem v poslovnem razmerju ali kako drugače interesno povezani, v sorodstvenem razmerju v ravni vrsti ali v stranski vrsti do vštetega četrtega kolena, v zakonski zvezi ali svaštvu do vštetega drugega kolena, četudi je zakonska zveza že prenehala, ali živeti z njim v zunajzakonski skupnosti ali pa v registrirani istospolni partnerski skupnosti. Javni partner v komisijo ne sme imenovati osebe, ki je bila zaposlena pri kandidatu ali je kako drugače delala za kandidata, če od prenehanja zaposlitve ali drugačnega sodelovanja še ni pretekel rok treh let. Izpolnjevanje pogojev za imenovanje v komisijo potrdi vsak član s pisno izjavo.
⁶ Sodba upravnega sodišča RS, opr. št. I U 373/2012 z dne 18. 9. 2012.