VSL Sodba III Kp 32334/2021

Pritožbe se zavrnejo kot neutemeljene in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Oba obtoženca se oprosti plačila sodne takse kot stroška pritožbenega postopka.

1Z uvodoma navedeno sodbo je Okrožno sodišče v Ljubljani oba obtoženca spoznalo za kriva kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po šestem v zvezi s tretjim odstavkom 308. člena KZ-1. Obtoženemu A. A. je izreklo (pravilno določilo) kazen 6 let in 4 mesece zapora in stransko denarno kazen 200 dnevnih zneskov po 25 EUR, to je 5.000 EUR. Ni mu preklicalo pogojnih obsodb, ki so mu bile izrečene s sodbami Okrajnega sodišča v Ljubljani VI K 20307 (pravilno VI K 20307/2021) z dne 2. 6. 2021, pravnomočna dne 31 .8. 2022, z določeno kaznijo 2 meseca zapora in preizkusno dobo 1 leto, Okrajnega sodišča v Ljubljani V K 55634/2021 z dne 18. 1. 2022, pravnomočna dne 1. 2. 2022, z določeno kaznijo 2 meseca zapora in preizkusno dobo 1 leto ter Okrajnega sodišča v Ljubljani VI K 52111/2021 z dne 30. 9. 2021, pravnomočna dne 21. 10. 2021, z določeno kaznijo 3 mesece zapora in preizkusno dobo 2 leti. Obtožencu je v izrečeno zaporno kazen vštelo čas pridržanja in pripora od dne 17. 6. 2021 dalje in odločilo, da je obtoženi dolžan plačati denarno kazen v roku 3 mesecev od pravnomočnosti sodbe, če se ne bo dala niti prisilno izterjati, pa jo bo sodišče izvršilo tako, da bo za vsaka začeta dva dnevna zneska denarne kazni (50 EUR), določilo en dan zapora. Nato je obtoženemu A. A. po določbah o steku, upoštevaje kot določeni kazni 6 let in 4 mesece zapora po tej sodbi ter 2 leti zapora in denarno kazen 50 dnevnih zneskov, to je 650 EUR, po sodbi Okrožnega sodišča v Novi Gorici II K 8975/2021 z dne 17. 1. 2022, pravnomočni dne 27. 1. 2022, izreklo enotno kazen 8 let zapora in enotno stransko denarno kazen 204 dnevne zneske po 25 EUR, to je 5.100 EUR, ki jo je dolžan plačati v roku 3 mesecev od pravnomočnosti sodbe, če se ne bo dala niti prisilno izterjati, jo bo sodišče izvršilo tako, da bo za vsaka začeta dva dnevna zneska denarne kazni (50 EUR), določilo en dan zapora. Obtožencu je v izrečeno zaporno kazen vštelo čas pridržanja in pripora od dne 17. 6. 2021 dalje. Obtoženemu B. B. je določilo kazen 3 leta in 2 meseca zapora in stransko denarno kazen 40 dnevnih zneskov po 25 EUR, to je 1.000 EUR. Preklicalo mu je pogojno obsodbo izrečeno s sodbo Okrajnega sodišča v Trebnjem I K 38420/2018 z dne 3. 9. 2019, pravnomočna istega dne, s katero mu je bila določena kazen 6 mesecev zapora s preizkusno dobo 3 let. Nato je obtoženemu B. B. po določbah o steku, upoštevaje kot določeni kazen 3 leta in 2 meseca zapora po tej sodbi in kazen 6 mesecev zapora iz preklicane pogojne obsodbe, izreklo enotno kazen 3 leta in 7 mesecev zapora in enotno stransko denarno kazen 40 dnevnih zneskov po 25 EUR, to je 1.000 EUR, ki jo je dolžan plačati v roku 3 mesecev od pravnomočnosti sodbe, če se ne bo dala niti prisilno izterjati, jo bo sodišče izvršilo tako, da bo za vsaka začeta dva dnevna zneska denarne kazni (50 EUR), določilo en dan zapora. Obtožencu je v izrečeno zaporno kazen vštelo čas pridržanja in pripora od dne 17.6.2021 dalje. Obema obtožencema je naložilo v plačilo znesek, ki ustreza s kaznivim dejanjem pridobljeni protipravni premoženjski koristi, in sicer obtoženemu A. A. 3.545 EUR in obtoženemu B. B. 1.800 EUR. Oba obtoženca je oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) ter odločilo, da se nagrada in potrebni izdatki postavljenega zagovornika obtoženemu B. B., odvetnika ... in zagovornika obtoženega A. A., odvetnika ..., dodeljenega po Zakonu o brezplačni pravni pomoči, izplačajo iz proračuna.

2Zoper sodbo so se pravočasno pritožili:

- zagovornik obtoženega A. A. zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, kršitve kazenskega zakona in odločitve o kazenski sankciji s predlogom, da se pritožbi ugodi in izpodbijana sodba spremeni tako, da se kazenski postopek zoper obtoženca ustavi, podrejeno, da se sodba razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje ter še podrejeno, da se obtožencu zniža izrečena zaporna kazen in stranska denarna kazen tako, da se mu določi kazen 3 leta in 3 mesece zapora, nato pa upoštevajoč kazen 2 leti zapora po pravnomočni sodbi z dne 17. 1. 2022 izreče enotna kazen 4 leta zapora, stranska kazen pa naj se glasi na 100 mesečnih zneskov po 10 EUR;

- zagovornik obtoženega B. B. zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja, bistvenih kršitev določb ZKP, podrejeno pa zaradi kazenske sankcije s predlogom, da se izpodbijana sodba spremeni tako, da se obtoženca oprosti obtožbe, podrejeno pa se mu izreče milejša kazenska sankcija ali krajša zaporna kazen;

- okrožna državna tožilka zaradi odločbe o kazenski sankciji iz razloga po 4. točki prvega odstavka 370. člena ZKP v zvezi s 374. členom ZKP s predlogom, da se pritožbi ugodi in izpodbijana sodba spremeni tako, da se obtoženemu A. A. določi kazen 8 let in 4 mesece zapora, nato pa se mu po določbah o steku upoštevaje kot določeni kazen 8 let in 4 mesece zapora po tej sodbi in kazen 2 leti zapora, izreče enotna kazen 10 let zapora.

3Okrožna državna tožilka je odgovorila na pritožbo zagovornika obtoženega A. A. in predlagala njeno zavrnitev. Na tožilsko pritožbo pa je odgovoril zagovornik obtoženega A. A. in prav tako predlagal njeno zavrnitev.

4Pritožbe niso utemeljene.

5Po presoji izpodbijane sodbe in pritožbenih navedb, pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje vsa odločilna dejstva pravilno ugotovilo, na podlagi njih napravilo utemeljene dokazne zaključke in jih primerno obrazložilo. Tudi zatrjevane bistvene kršitve določb kazenskega postopka niso podane.

K pritožbi zagovornika obtoženega A. A.

6Pritožnik v pritožbi smiselno uveljavlja relativno bistveno kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP, ko navaja, da je sodišče prve stopnje prekršilo načelo ustnosti in načelo neposrednosti, ker je okrožna sodnica Katarina Gabrijel Muhič po tem, ko ji je bil spis predodeljen (sprva je bil sodeči sodnik okrožni sodnik Marko Justin), po ponovnem začetku glavne obravnave dne 29. 9. 2022 sprejela sklep, da se že izvedeni dokazi, ki so se izvedli pred sodnikom Justinom, ne bodo ponovno izvajali. Sodnica je navedla, da se je z dokazi pred obravnavo že seznanila. Obtoženi in njegov zagovornik sta temu nasprotovala in sta od sodnice zahtevala, da se vsi dokazi ponovno izvedejo v skladu z načelom ustnosti in neposrednosti, sodnica pa je s sklepom ugovor zavrnila. Sodišče bi moralo na glavni obravnavi vse listinske dokaze prebrati, oziroma jih skladno z določbo 339. člena ZKP vsaj povzeti, ter omogočiti strankam, da se o teh dokazih izjasnijo. V nasprotju s tem pa je sodišče le naštelo dokaze, s katerimi se je pred obravnavo seznanilo. Po oceni pritožnika ne zadostuje, da se dokazi nahajajo v spisu in jih sodnica sama prebere (če sploh jih – tega obramba ne more vedeti). Dokaze je potrebno obravnavati na obravnavi in jih ustno prevetriti, saj v nasprotnem primeru načelu ustnosti ni zadoščeno. Sodišče bi moralo skladno z določbo 339. člena ZKP dokaze na glavni obravnavi vsaj povzeti, česar pa ni storilo, kljub temu, da je v zapisniku z dne 29.9.2022 navedeno, da se na podlagi drugega odstavka 339. člena ZKP na kratko povzamejo listine. Iz zapisnika o glavni obravnavi je razvidno, da je sodišče od 10:47 ure do 11:41 ure (torej v manj kot eni uri) „povzelo“ kar 88 ločenih listinskih dokazov, kar je nemogoče, takšno izvajanje dokazov pa je tudi neustrezno. Ob tem pritožnik izpostavlja še določbo 311. člena ZKP. Sklepno pa pritožnik tudi navaja, da bi moralo sodišče zaradi spremenjenega senata znova opraviti predobravnavni narok ali obtoženca vsaj še enkrat vprašati, če sta se pripravljena odpovedati določenim pravicam (285.f člen ZKP), predvsem pravici, da jima sodi senat. Obtoženca se morda zaradi spremenjenega senata ne bi strinjala, da jima sodi sodnica posameznica okrožna sodnica Katarina Gabrijel Muhič.

7Pritožbeno sodišče ugotavlja, da so pritožbene navedbe neutemeljene. Iz podatkov spisa je razvidno, da je bil spis ob vložitvi obtožnice sprva v sojenje dodeljen okrožnemu sodniku Marku Justinu, ki je opravil predobravnavne naroke in kot sodnik posameznik tudi več narokov glavne obravnave in sicer dne 4. 5. 2022, 25. 5. 2022, 1. 6. 2022, 8. 6. 2022 in 29. 6. 2022. Na narokih dne 25. 5. 2022, 1. 6. 2022, 8. 6. 2022 je bil prebran del listinske dokumentacije, na narokih dne 8. 6. 2022 in 29. 6. 2022 pa je bil poslušan tudi del posnetkov prestreženih telefonskih pogovorov. Ob branju listinske dokumentacije in poslušanju posnetkov sta oba obtoženca in njuna zagovornika podajala pripombe, kar je razvidno iz zapisnikov o glavni obravnavi z dne 25. 5. 2022, 1. 6. 2022, 8. 6. 2022 in 29. 6. 2022. Na podlagi odredbe Su 45/2022 z dne 16.8.2022 (list. št. 2378) je bil spis dne 17. 8. 2022 predodeljen okrožni sodnici Katarini Gabrijel Muhič. Posledično se je glavna obravnava, ki je bila opravljena dne 29. 9. 2022, na podlagi določbe tretjega odstavka 311. člena ZKP začela znova (list. št. 2412). Iz zapisnika o glavni obravnavi izhaja, da je obtoženi A. A. po tem, ko je tožilka predstavila obtožbo, ko je njegov zagovornik ponovil ugovore pravne narave in sta oba obtoženca podala zagovor, izjavil, da želi, da se vsi dokazi ponovno izvedejo, saj se bo na ta način z vsemi dokazi lahko seznanila tako obramba kot tožilstvo in sodišče. Zagovornik obtoženega B. B. ni želel, da se že izvedeni dokazi izvajajo ponovno. Po tem je sodeča sodnica na podlagi določbe drugega odstavka 339. člena ZKP odredila, da se na prejšnjih glavnih obravnavah prebrane listine zgolj na kratko povzamejo, saj so se stranke z njimi že seznanile. Temu je ugovarjal zagovornik obtoženega A. A. in poudaril, da ZKP določa načelo ustnosti postopka. Sodeča sodnica je ugovor obrambe zavrnila kot neutemeljen in ob tem pojasnila, da se je sodnica posameznica z izvedenimi listinskimi dokazi pred glavno obravnavo seznanila, prav tako so se z izvedenimi listinskimi dokazi tekom že opravljenih glavnih obravnav seznanile stranke postopka, tako oba obtožena, kot njuna zagovornika in tožilstvo. Nadalje iz zapisnika izhaja, da se na podlagi 339/II ZKP zgolj na kratko povzamejo listine, že prebrane na glavni obravnavi dne 25. 5. 2022, 1. 6. 2022 in 8. 6. 2022. V zapisniku so vse listine taksativno naštete in določno identificirane, pri posameznih listinah pa zabeležene tudi številne pripombe obrambe. Iz zapisnika še izhaja, da je sodnica po tem, ko je na kratko povzela vsebino petih listin, ob 10:35 uri odredila krajši odmor. Glavna obravnava se je nadaljevala ob 10:47 uri in je trajala do 12:30 ure (vmes je bila zgolj še ena 12 minutna prekinitev med 11:41 in 11:53 uro), v vsem tem času pa je sodnica nadaljevala s kratkim povzemanjem vse ostale dokumentacije. Na naslednji glavni obravnavi dne 25. 10. 2022 so bile zaslišane priče C. C., D. D. in E. E., prebrali so se prepisi prisluhov, ki so jih sicer stranke poslušale že na narokih glavne obravnave dne 8. 6. 2022 in 29. 6. 2022 (vsi so namreč izjavili, da posnetkov ni potrebno še enkrat poslušati in se lahko zgolj prebere narejene prepise posnetkov) ter ob tem ponovile pripombe na prepise prisluhov. Na glavni obravnavi dne 9. 11. 2022 je bila prebrana še vsa preostala relevantna listinska dokumentacija ter prepisi prisluhov, prav tako se je poslušalo še nekaj prisluhov, na vse izvedeno pa so stranke ponovno imele možnost podajanja pripomb. Sledile so zaključne besede, ki so se nadaljevale tudi na glavni obravnavi dne 21. 11. 2022, ko je bila tudi razglašena sodba.

8Glede na predstavljeno sodišče druge stopnje ugotavlja, da pritožnik neutemeljeno zatrjuje kršitev določbe tretjega odstavka 311. člena ZKP, ki določa, da se mora glavna obravnava, ki se opravlja pred drugim predsednikom senata, začeti znova in se morajo vsi dokazi izvesti znova. Sodeča sodnica je namreč v celoti spoštovala izpostavljeno zakonsko določbo, saj je glavno obravnavo dne 29. 9. 2022 začela znova, prav tako pa je znova izvedla vse dokaze, ki jih je na prejšnjih narokih glavne obravnave že izvedel prejšnji sodeči sodnik. Stališče pritožnika, da kratko povzemanje listinskih dokazov po določbi drugega odstavka 339. člena ZKP, pravzaprav ne pomeni izvajanja dokazov, pa je napačno. Določba 339. člena ZKP namreč določa in omogoča različne načine izvedbe listinskih dokazov in sicer: 1. branje listin (prvi odstavek), 2. kratko povzemanje listin (drugi odstavek) ali 3. listine se sploh ne preberejo (drugi odstavek)¹. Obe zadnji možnosti prideta v poštev, ko ju odredi predsednik senata (oziroma sodnik posameznik) pod pogojem, da se je senat (oziroma sodnik posameznik) seznanil z besedilom pisanj, drugi pa so z razpoložljivostjo pisanj v spisu imeli možnost, da to storijo. Zoper takšno odredbo je mogoč ugovor, o katerem odloči predsednik senata (oziroma sodnik posameznik). Vse navedeno pa mora izhajati tudi iz zapisnika o glavni obravnavi. Glede na postopanje sodnice, ki je bilo predstavljeno že v prejšnji točki obrazložitve, je na dlani zaključek, da je sodnica posameznica v celoti spoštovala določbo drugega odstavka 339. člena ZKP in tudi utemeljeno zavrnila ugovor zagovornika obtoženega A. A. iz razloga, ker so se stranke že na narokih, ki so bili opravljeni pred prejšnjim sodečim sodnikom, natančno seznanile z vsebino listinskih dokazov in nanje tudi podajale pripombe, večino od teh pripomb pa so nato ponovile tudi pred sodečo sodnico na glavni obravnavi dne 29. 9. 2022. Glede na navedeno pritožnik v nasprotju s podatki spisa navaja, da sodišče dokazov na glavni obravnavi ni povzelo in stranke niso imele možnosti, da se o dokazih izjasnijo, tega pa navsezadnje pritožnik ni navajal niti na glavni obravnavi dne 29. 9. 2022 (v zapisniku o glavni obravnavi z dne 29. 9. 2022 ni namreč nobene pripombe zagovornika v tej smeri). Pritožnik tudi napačno navaja časovni okvir, v katerem je sodeča sodnica na kratko povzela listine, saj je iz zapisnika o glavni obravnavi razvidno, da je povzemanje listin skupaj s podajanjem pripomb trajalo od 10:47 ure do 12:30 ure (vmes sta bila dva krajša odmora), torej skoraj dve uri. Ob vsem pojasnjenem ni mogoče pritrditi pritožniku, da je sodeča sodnica kršila načelo neposrednosti in ustnosti glavne obravnave. Skladno z načelom ustnosti sme namreč sodišče sodbo opreti samo na dejstva in dokaze, ki so bili pretreseni na glavni obravnavi (prvi odstavek 355. člena ZKP). Vendar to načelo ne zahteva dobesedne izvedbe dokazov na glavni obravnavi. Zahteva le, da so dokazi na glavni obravnavi „pretreseni“, to je obravnavani tako, da se sodečemu sodniku razkrije njihova vsebina in da imajo udeleženci možnost o njih ustno razpravljati². Pritožbene navedbe, da se obramba ne more prepričati ali se je sodnica pred obravnavo res seznanila z dokazi ali pa se je zanesla le na zaključke tožilstva, pa so povsem neprimerne, saj je jasno, da se mora vsak sodnik pred sojenjem seznaniti s celotnim spisom, slednje pa velja tudi za sodečo sodnico, kar je navsezadnje mogoče zaključiti tudi na podlagi procesnega vodstva sodnice na glavni obravnavi tako ob izvedbi listinskih dokazov kot tudi ob izvedbi personalnih dokazov.

9Pritožnikovo stališče, da bi se zaradi predodelitve spisa drugi sodnici predobravnavni narok moral opraviti znova glede vprašanja odpovedi pravici, da obtožencema sodi senat, je prav tako napačno, saj se na predobravnavnem naroku obtoženi izjasni ali se strinja, da mu sodi sodnik posameznik (in ne točno poimensko določen sodnik) ali želi sojenje senata. Če se obtoženi odpove senatnemu sojenju in soglaša s sojenjem sodnika posameznika, pa to ne pomeni, da mu bo vedno kot sodnik posameznik sodil isti sodnik, ki je opravil predobravnavni narok. Razlogi za to so lahko različni, eden od njih je ravno ta, ki se je zgodil v predmetnem postopku, ko je bil spis predodeljen zaradi daljše bolniške odsotnosti prvega sodečega sodnika. Navsezadnje pa je tudi iz zapisnika o glavni obravnavi z dne 29. 9. 2022, ko se je glavna obravnava pred novo sodečo sodnico začela znova, jasno razvidno, da obramba ni imela nobenih ugovorov v tej smeri.

10Nadaljnje pritožbene navedbe se nanašajo na dva ugovora pravne narave in sicer kršitev prepovedi ponovnega sojenja o isti stvari (ne bis in idem) ter neizpolnitev zakonskih znakov kaznivega dejanja po 308. členu KZ-1 za določena dejanja v opisu. S tema ugovoroma pritožnik torej smiselno uveljavlja kršitev kazenskega zakona po 1. in 3. točki 372. člena ZKP. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da nobena od zatrjevanih kršitev ni podana.

11Pritožnik v pritožbi sicer pravilno povzame pomen načela ne bis in idem, vendar napačno zaključi, da je bilo to načelo kršeno v predmetnem kazenskem postopku. Pritožnik je ves čas postopka zatrjeval, da je bil obtoženi A. A. z izpodbijano sodbo že drugič obsojen za isto kaznivo dejanje, saj je bil s sodbo Okrožnega sodišča v Novi Gorici II K 8975/2021 spoznan za krivega istega kaznivega dejanja in sicer skupaj s soobdolženim F. F., ki je bilo storjeno avgusta 2020, izrečena pa mu je bila kazen dve leti zapora. Ob tem pritožnik navaja, da se obtožencu v predmetnem primeru očita kolektivno kaznivo dejanje, za katerega gre takrat, ko storilec izvršuje istovrstno kaznivo dejanje v določenem časovnem obdobju in gre le za eno kaznivo dejanje. Ponoven kazenski pregon za posamezno kaznivo dejanje, storjeno znotraj časovnega obdobja kolektivnega niza, predstavlja kršitev načela zakonitosti in prepovedi ponovnega sojenja o isti stvari. Celotno ravnanje obtoženca, ki je bilo deloma obravnavano v Novi Gorici, deloma pa v Ljubljani, je del enega in istega kolektivnega kaznivega dejanja prehajanja meje ali ozemlja države. V nadaljevanju pritožnik navaja razloge, zaradi katerih meni, da vsa obravnavana dejanja predstavljajo en historični dogodek:

1) časovno sosledje dogodkov: vsi dogodki iz obeh kazenskih postopkov so se zvrstili v osem mesečnem časovnem obdobju (med 5. 8. in 24. 4.), med zadnjim obravnavanim dejanjem v postopku v Novi Gorici in med prvim dejanjem obravnavanim v Ljubljani je preteklo zgolj tri mesece, med prvim in zadnjim dogodkom v Ljubljani pa je preteklo pet mesecev. V tožilski odredbi za tajno opazovanje C. C. z dne 1. 3. 2021 pa je zapisano, da obravnavana kriminalna združba kazniva dejanja izvršuje vse od meseca marca 2020 dalje;

2) člani domnevne kriminalne združbe so enaki: gre za eno kriminalno združbo, katere člani so bili obravnavani v različnih oziroma ločenih kazenskih postopkih, edino obtoženi A. A. pa je bil obravnavan vzporedno v dveh kazenskih postopkih. Tudi iz izpovedb policistov D. D. in E. E. izhaja, da je šlo v očeh pravosodnih organov za enotno kriminalno združbo z enotnimi člani A. A., B. B., G. G., H. H., C. C., I. I., J. J., K. K., F. F. Večina članov združbe je bila obravnavana pred sodiščem v Ljubljani, F. F. je bil obravnavan v Novi Gorici, A. A. pa je bil obravnavan pred obema sodiščema. V vseh 29 odredbah za prikrite preiskovalne ukrepe, ki so bile izdane v ljubljanskem postopku, se omenja tudi F. F., omenjata pa se tudi dejanji z dne 5. 8. in 13. 8., ki sta bili obravnavani v Novi Gorici. V nadaljevanju pritožnik povzema dele odredb za prikrite preiskovalne ukrepe, iz katerih to izhaja;

3) modus operandi je bil v vseh obravnavanih dejanjih identičen, za izvršitev dejanj pa so bila uporabljena ista sredstva (avtomobil Peugeot z reg. št. X 00.., ista telefonska številka obtoženega A. A. 071 000 000);

4) pri vseh izvršitvenih ravnanjih je bil kontaktna oseba iz tujine in dejanski organizator kaznivih dejanj oseba L. L. iz Italije.

12Glede na navedeno pritožnik zaključuje, da objektivno gledano ni mogoče najti nobene razlike med dejanji, ki so se obravnavala v Novi Gorici in dejanji, ki so se obravnavala v Ljubljani, tudi prvostopenjsko sodišče pa je potrdilo, da obstaja velika podobnost med kaznivimi dejanji. Obtoženi je že tekom postopka predlagal združitev zadev, ki so se obravnavale pred različnimi sodišči, a so bili vsi njegovi ugovori zavrnjeni. Pritožnik ocenjuje, da so razlogi izpodbijane sodbe v zvezi z zavrnitvijo ugovora obrambe, da se je obtožencu pred sodiščem v Ljubljani očitala večja kriminalna količina in kvalificirana oblika kaznivega dejanja, neprepričljivi, saj drugačna opredelitev in kvalifikacija kaznivega dejanja pred enim in drugim sodiščem ne pomeni bistvene razlikovalne okoliščine. Ob tem pritožnik izpostavlja sklep Višjega sodišča v Celju III Kp 12974/2018, iz katerega izhaja, da gre pri kršitvi načela ne bis in idem za vprašanje ali gre za ista dejanja, torej za isti historični dogodek, o katerem je bilo že presojeno in zoper isto osebo, ni pa relevantna pri tem pravna kvalifikacija. Zato niso pravilni razlogi sodišča prve stopnje, da je bistvena razlika med dejanji ta, da naj bi bili prvi dve dejanji izvršeni v sostorilstvu, nadaljnjih enajst pa v hudodelski združbi, saj je vsem vpletenim jasno, da sta bili tudi prvi dve dejanji storjeni v okviru združbe, kot sostorilstvo pa sta bili obravnavani zato, ker ostali člani niso bili identificirani. V kolikor bi se kaznivo dejanje obravnavalo enotno, bi bila nedvomno „končna“ zaporna kazen nižja. Logika delitve kolektivnega kaznivega dejanja, ki je bilo izvršeno v roku 8 mesecev, na dve kaznivi dejanji, ni jasna, saj med dejanji ne obstaja nobena faktična razlika. Očitno je, da sodišče argument ne bis in idem zavrača na podlagi lastnega prepričanja, da obtoženec ni prejel dovolj visoke kazni. Obrazložitev izpodbijane sodbe v zvezi z zavrnitvijo ugovora obrambe je neprepričljiva in vsebinsko nekoherentna, sodišče ne pojasni, zakaj sta prvi dve izvršitveni ravnanji posebno kaznivo dejanje. Pri presoji enotnosti historičnega dogodka je potrebno presojati zlasti časovno in vsebinsko povezanost dejanj, ne pa tega, katero dejanje je bilo storjeno prej in katero kasneje. Stališče sodišča, da bi avtomatična uporaba načela ne bis in idem pomenila favoriziranje storilcev, ki masovno izvršujejo kazniva dejanja, ni logično, saj do favoriziranja ne bi prišlo, če bi tožilstvo in sodišče že od začetka pravilno uporabilo zakon. Njuna napaka pa ne more iti na račun storilca. Sklepno v zvezi s tem ugovorom pa pritožnik opozarja tudi na načelo in dubio pro reo.

13Sodišče druge stopnje ugotavlja, da so zgoraj predstavljene obširne pritožbene navedbe neutemeljene, odločitev sodišča prve stopnje, ki se je v izpodbijani sodbi v točki 17 obrazložitve do ugovora ne bis in idem že opredelilo, pa pravilna.

14Iz podatkov spisa ter izpovedbe policista D. D. (smiselno enako pa tudi iz izpovedbe policista E. E.) je razvidno, da se je vse začelo s postopkom policistov na območju Cerknice, ko sta bila pri prevažanju večjega števila tujcev dobljena K. K. in J. J. Ob preiskavi tega kaznivega dejanja so bili zaseženi mobilni telefoni, s pregledom katerih je bilo ugotovljeno, da bi bil lahko organizator prevoza obtoženi A. A. in B. B. Iz sodbe Okrožnega sodišča v Ljubljani III K 42558/2020 z dne 29. 1. 2021 (C1-C23) v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani III Kp 42558/2020 z dne 11. 5. 2021 (C24-C29) in sodbe Okrožnega sodišča v Ljubljani III K 55422/2020 z dne 20.10.2020 (A1611-A1614) v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani VI Kp 55422/2020 z dne (A1609-A1610) je razvidno, da sta bila K. K. in J. J. spoznana za kriva kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje in ozemlja države po tretjem in šestem odstavku 308. člena KZ-1, ki sta ga storila na način, da sta skupaj z neznanimi storilci 42 tujih državljanov, ki niso imeli dovoljenja za vstop v RS in bivanje v njej, dne 18. 8. 2020 na območju Kočevja v bližini meje z R Hrvaško, sprejela v tovorno vozilo in jih vozila do Cerknice, kjer sta bila zaustavljena s strani policije, dejanje pa sta storila kot člana hudodelske združbe, saj je bila pot tujcev iz Bihaća naprej do Italije dogovorjena in organizirana, K. K. je vozilo vozil, J. J. pa je neznani storilec poslal preko telefona lokacijo, kjer sta sprejela tujce v vozilo z namenom, da jih prepeljeta do Italije. Nadalje je priča D. D. povedal, da je nato sledil postopek v Kopru z B. B. in G. G., ki sta bila prav tako dobljena z ilegalci, pri analizi telefonov pa je bilo ugotovljeno, da za tem dejanjem spet stoji obtoženi A. A. in ostali neugotovljeni osumljenci. Iz zapisnikov o zaslišanju tedaj osumljenih B. B. in G. G. je razvidno, da je postopek sprva tekel pred Okrožnim sodiščem v Kopru pod opr. št. I Kpd 62066/2020 (A1619-A1626), gre pa za dejanje pod točko 1 izpodbijane sodbe (torej dejanje z dne 19. 11. 2020). Iz izpovedbe D. D. nadalje izhaja, da je sledil postopek s M. M. na Štajerskem, kjer je bilo ponovno s preiskavo naprav ugotovljeno, da bi bil organizator lahko obtoženi A. A. Sodišče ugotavlja, da je priča opisoval dejanje pod točko 2 izpodbijane sodbe (torej dejanje z dne 24. 11. 2020). D. D. je v pričanju pojasnil, da so na podlagi vseh teh ugotovitev tožilstvo in nato sodišče zaprosili za prikrite preiskovalne ukrepe (tajna opazovanja, kontrola telefona, prisluhi v avtu, podatki za Western Union), z izvajanjem katerih so ugotovili vloge A. A., B. B., C. C., H. H. F. F. je tudi opravil prevoz tujcev, je pa ovadbo zoper njega in A. A. kot organizatorja podala policija iz Nove Gorice. Iz sodbe Okrožnega sodišča v Novi Gorici II K 8975/2021 z dne 17. 1. 2022 (B106-B108) je razvidno, da je bil A. A. spoznan za krivega kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po tretjem odstavku 308. člena KZ-1 v zvezi z 20. členom KZ-1 in sicer, da je v sostorilstvu z F. F. in neugotovljenimi sostorilci več tujcev, ki niso imeli dovoljenja za vstop in bivanje v RS, za plačilo nezakonito spravil čez mejo in jih prevažal po ozemlju RS s tem, da je F. F. dne 5. 8. 2020 ter v noči iz 12. 8. na 13. 8. 2020 v vozilo vkrcal prvič 15 tujcev v bližini naselja Jugorje, drugič pa 10 tujcev na neugotovljenem kraju in jih obakrat prepeljal v bližino državne meje z R Italijo, jih odložil in pokazal kje naj nezakonito prečkajo državno mejo, pri obeh dogodkih pa je A. A. organiziral prevzem tujcev v Sloveniji, najel vozilo za prevoz, angažiral F. F. za prevoz in mu posredoval vsa navodila, vozil pred njim s svojim vozilom, ga opozarjal na policijske kontrole, varoval in usmerjal.

15Z izpodbijano sodbo je bil obtoženi A. A. spoznan za krivega kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po šestem v zvezi s tretjim odstavkom 308. člena KZ-1, kaznivo dejanje pa je obsegalo 11 različnih dejanj, storjenih dne 19. 11. 2020 (A. A., B. B., G. G. in neugotovljeni člani združbe – prevoz 7 tujcev), dne 24. 11. 2020 (A. A., M. M. in neugotovljeni člani združbe – prevoz 5 tujcev), dne 20. 2. 2021 (A. A., C. C. in neugotovljeni člani združbe – prevoz 3 tujcev), dne 7. 3. 2021 (A. A., H. H., C. C. in neugotovljeni člani združbe – prevoz 4 tujcev), dne 13. 3. 2021 (A. A., H. H. in neugotovljeni člani združbe – prevoz 3 tujcev), dvakrat dne 17. 3. 2021 (A. A., B. B., C. C. in neugotovljeni člani združbe – prevoz 4 tujcev in prevoz 3 tujcev), dne 26. 3. 2021 (A. A. in neugotovljeni člani združbe – prevoz 4 tujcev), dvakrat dne 27. 3. 2021 (A. A. in neugotovljeni člani združbe – prevoz 4 tujcev in prevoz 3 tujcev) ter dne 24. 4. 2021 (A. A., I. I. in neugotovljeni člani združbe – prevoz 4 tujcev). Pri vseh dejanjih je bil obtoženi A. A. organizator prevozov na območju R Slovenije (večinoma po nalogu osebe L. L.), nekatere prevoze je opravil tudi sam. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je že sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je bil način izvršitve kaznivega dejanja iz predmetnega postopka ter kaznivega dejanja iz postopka pred Okrožnim sodiščem v Novi Gorici podoben, saj je bil v obeh primerih ravno A. A. organizator prevozov na območju R Slovenije. Zato je pritrditi pritožniku, da je šlo za enak modus operandi pri obeh kaznivih dejanjih, vendar pa zgolj ta okoliščina, kot je to pravilno poudarilo tudi sodišče prve stopnje, ne zadošča za zaključek, da gre za pravnomočno razsojeno stvar. Pritožbeno sodišče pojasnjuje da bi šlo za res iudicata v konkretni zadevi v primeru, ko bi bila poleg subjektivne identitete, podana tudi objektivna identiteta med opisom kaznivega dejanja iz predmetne sodbe ter opisom kaznivega dejanja iz pravnomočne novogoriške sodbe. Za presojo ali gre za res iudicata ni pomembno ali sta opisa dejanja iz obtožbe in pravnomočne odločbe povsem identična, temveč ali gre za isto kaznivo dejanje, čeprav z drugačnim opisom, ali za povsem drugo kaznivo dejanje³. Največkrat se v praksi vprašanje ali gre za res iudicata zastavi predvsem v primerih nadaljevanega kaznivega dejanja (smiselno enako pa to lahko velja tudi v primeru kolektivnih kaznivih dejanj). Pravni konstrukt nadaljevanega kaznivega dejanja, ki je sicer v korist obtoženca, ima negativne posledice tako s kazensko represivnega vidika kot tudi z vidika varstva pravic oškodovanca, zato bi ga moralo sodišče zelo ozko razlagati oziroma ga presojati po najstrožjih kriterijih⁴. Smiselno enako pa mora ozka razlaga veljati tudi pri kolektivnih kaznivih dejanjih. Bistveno v tej zadevi je, kar pravilno navaja tudi sodišče prve stopnje, da je bil A. A. pred Okrožnim sodiščem v Novi Gorici obsojen za kaznivo dejanje, ki je bilo storjeno dne 5. 8. in iz 12. 8. na 13.8.2020 (dva prevoza opravljena s strani F. F. pod organizacijo A. A.). V predmetni zadevi pa gre za prevoze, ki so bili opravljeni kasneje, torej po storjenem kaznivem dejanju, za katerega je bil že pravnomočno obsojen pred Okrožnim sodiščem v Novi Gorici. In sicer so bili prevozi opravljeni v času med 19. 11. 2020 in 24. 4. 2021. Ob tem pa sodišče druge stopnje še dodaja, da gre za prevoze opravljene bodisi s strani drugih oseb (in torej ne s strani F. F.), bodisi je prevoze opravil sam A. A., v vseh v tej zadevi obravnavanih 11 primerih pa je šlo seveda tudi za prevoz drugih tujcev, kot so bili tisti, ki jih je prevažal F. F. Primerjava opisov obeh kaznivih dejanj omogoča nedvomen sklep, da je šlo za različen čas izvršitve dejanj, različen kraj izvršitve dejanj in tudi različne udeležence dejanj. Glede na navedeno ni dvoma, da gre za drugo kaznivo dejanje. Takšnega zaključka pa ne more omajati pritožnik s poudarjanjem časovne komponente, navsezadnje pa tudi ta ni tako strnjena, kot to želi prikazati pritožnik, saj je med storitvijo kaznivega dejanja, za katerega je bil A. A. že pravnomočno obsojen, ter začetkom storitve obravnavanega kaznivega dejanja, minilo 3 mesece. Pritožnik sicer korektno povzema odločbo Višjega sodišča v Celju III Kp 12974/2018, vendar njena vsebina ne nasprotuje odločitvi sodišča prve stopnje v konkretnem primeru, saj sodišče prve stopnje ugovora v zvezi z načelom ne bis in idem ni zavrnilo zaradi različne pravne kvalifikacije (čeprav tudi to dodatno omeni, vendar ne kot bistveno razlikovalno okoliščino), temveč zaradi dejstva, da gre v predmetnem postopku za 11 drugih prevozov storjenih v drugem časovnem obdobju z drugimi udeleženci kot v primeru kaznivega dejanja, za katerega je bil A. A. že pravnomočno obsojen. To pa torej pomeni, da gre za drug historični dogodek, prav to pa kot bistveno izpostavlja tudi sodna odločba, ki jo citira pritožnik. V celoti pa je pritrditi sodišču prve stopnje, ki pri tem pravilno izpostavi sodbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 36893/2010 z dne 13. 3. 2014, da uporaba načela ne bis in idem ne sme pomeniti favoriziranja storilcev, ki masovno izvršujejo kazniva dejanja. Prav za favoriziranje obtoženega A. A. pa se v pritožbi neutemeljeno zavzema zagovornik obtoženca. Razlaga pravila ne bis in idem, kot jo ponuja pritožnik, bi bila tudi v nasprotju z načeli kazenskega prava, pravičnostjo, javnim interesom in s pravicami drugih – oškodovancev.

16Zakaj je bila zadeva v Novi Gorici obravnavana ločeno, sta logično in prepričljivo pojasnila oba zaslišana policista, kar je pravilno povzelo tudi sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi, zato pritožnik ne more uspeti z navedbami o umetni ločitvi kazenskih postopkov ter napačnem postopanju tožilstva in sodišča. Prav tako na odločitev glede vprašanja res iudicata nima nobenega vpliva okoliščina, ki jo izpostavlja pritožnik, da gre za isto kriminalno združbo, ki je izvrševala kazniva dejanja v osem mesečnem obdobju, da sta tudi zaslišana policista povedala, da je šlo za enotno kriminalno združbo in da se v vseh odredbah za prikrite preiskovalne ukrepe omenja tudi F. F. ter dejanji z dne 5. 8. in 13. 8., ki sta se obravnavali v Novi Gorici. Na kakšen način so policisti postopoma odkrivali kazniva dejanja v katera so bile vpletene različne osebe, kako so prišli do podatka, da naj bi bil organizator prevozov prav obtoženi A. A. in kaj je bila podlaga za predlog odreditve prikritih preiskovalnih ukrepov, je bilo pojasnjeno že v točki 14 obrazložitve te sodbe. Vendar sam način odkrivanja večih kaznivih dejanj prepovedanega prehajanja meje in ozemlja države ter dejstvo, da se je nakazovalo, da bi bil pri vseh kaznivih dejanjih lahko organizator prevozov v RS prav obtoženi A. A., ne more imeti nobenega vpliva na odločitev ali gre za pravnomočno razsojeno stvar. Tudi vsebina odredb za prikrite preiskovalne ukrepe ni relevantna za to vprašanje, saj je pri ugotavljanju ali gre za isti historični dogodek potrebno primerjati opis kaznivega dejanja iz pravnomočne novogoriške sodbe ter opis kaznivega dejanja iz predmetne sodbe. Ni sicer potrebno, da sta opisa povsem identična, vendarle pa sta opisa dejanj tista podlaga, na podlagi katere sodišče ugotavlja ali gre za isto kaznivo dejanje, čeprav lahko tudi z drugačnim opisom, ali za povsem drugo kaznivo dejanje. Kot je bilo že pojasnjeno, gre za drug historični dogodek in zato tudi za drugo kaznivo dejanje. Pritožbena navedba, da je smiselno opozoriti tudi na načelo in dubio pro reo pa je povsem splošna in nekonkretizirana.

17V nadaljevanju pritožbe zagovornik obtoženca smiselno uveljavlja kršitev kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP, ko navaja, da pri dejanjih, ki se obtožencu očitajo pod točkami 5 do 11 obtožbe, niso izpolnjeni zakonski znaki kaznivega dejanja po 308. členu KZ-1, ker je obtoženi prevažal tujce, ki so bili prosilci za mednarodno zaščito in so imeli zato pravico do prebivanja v RS. Zakonski znak očitanega kaznivega dejanja pa je prevažanje oseb, ki nimajo dovoljenja za vstop v RS ali prebivanje v njej. To torej pomeni, da prevažanje oseb, ki imajo dovoljenje za vstop oziroma prebivanje v RS, ni kaznivo dejanje. Sodišče se je sicer do tega ugovora obrambe v sodbi opredelilo, vendar po mnenju pritožnika neustrezno, zakonski znak pa je sodišče prve stopnje razložilo tako, da je z njim dejansko razširilo polje kaznivosti. Pri tem pritožnik izpostavlja odločbo Ustavnega sodišča RS v zadevi Patria (Up-879/14-35). Pravno naziranje prvostopenjskega sodišča, da prosilci za azil nimajo dovoljenja za prebivanje, temveč zgolj „pravico ostati“ do odločitve o njihovi prošnji, je po mnenju pritožnika zmotno. Sodišče v sodbi citira osamljeno odločbo upravnega sodišča, kar pa ne spremeni dejstva, da je Zakon o mednarodni zaščiti (ZMZ-1), ki je veljal v času storitve kaznivega dejanja, jasno in nesporno določal, da ima prosilec za mednarodno zaščito pravico do prebivanja v RS, ki jo pridobi z vložitvijo prošnje za mednarodno zaščito in ne z izdajo odločbe o dodelitvi statusa begunca (drugi odstavek 78. člena ZMZ-1). Pravica do prebivanja ni bila omejena na bivanje v azilnem domu oziroma gibanje znotraj občine, v kateri je tujec prebival. Ta sprememba je bila v zakon vnesena šele kasneje in je zato sklicevanje tožilstva in sodišča na kasnejšo ureditev napačno. V času izvršitve kaznivih dejanj so se tujci lahko gibali po območju celotne države. Zakon pa niti v stari niti v novi verziji nikjer ne določa, da v resnici ne gre za pravico do prebivanja, temveč zgolj za „pravico ostati“. Pritožnik opozarja tudi na 38. člen ZMZ-1, ki določa, da se prehod državne meje osebe, ki kasneje zaprosi za mednarodno zaščito, ne obravnava kot nezakonit prehod meje. Tako osebam, ki so zaprosile za mednarodno zaščito, ni mogoče očitati, da niso imele dovoljenja za vstop v RS. Sodišče zakonski znak iz 308. člena KZ-1 razlaga v nasprotju z jasno dikcijo ZMZ-1 in s tem širi domet kaznivega dejanja, kar predstavlja kršitev načela zakonitosti. V nadaljevanju pritožnik izpostavlja razloge sodišča prve stopnje v zvezi s tem ugovorom obrambe in izraža nestrinjanje z njimi.

18Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je že sodišče prve stopnje v točki 18 izpodbijane sodbe prepričljivo in argumentirano zavrnilo takšen ugovor obrambe in pri tem pravilno poudarilo, da prosilci za azil nimajo dovoljenja za prebivanje v RS, ampak jim pripada zgolj „pravica ostati“, kot to izhaja tudi iz sodbe Upravnega sodišča RS I U 794/2018 z dne 6. 6. 2018. Pritožnik v pritožbi napačno navaja, da gre za osamljeno odločbo upravnega sodišča. Iz sklepa Upravnega sodišča RS I U 2750/2017-8 z dne 21. 12. 2017 izhaja, da institut „pravice ostati v državi članici“ obravnava Sodišče EU v zadevi CIMADE v kontekstu Dublinske uredbe/2003 glede pravic prosilca za azil. Sodba Upravnega sodišča RS I U 246/2017-14 z dne 24. 1. 2018 govori o tem, da je prosilcu za mednarodno zaščito dovoljeno ostati na ozemlju države članice. Sodba Vrhovnega sodišča RS I Up 10/2018 z dne 4. 4. 2018 izpostavlja sodbo SEU v zadevi C-179/11 Cimade in GISTI z dne 27.9.2012 in Recepcijsko direktivo, po kateri pripadajo posameznikom, ki so podali prošnjo za mednarodno zaščito v državi članici, določene pravice ter jim je kot prosilcem dovoljeno ostati na njenem ozemlju. Glede na predstavljeno domačo in tujo sodno prakso tako ni dvoma, da imajo prosilci za mednarodno zaščito po tem, ko podajo prošnjo, pravico ostati do odločitve o njihovi prošnji, nikakor pa tega ni mogoče enačiti s pravico do prebivanja. Za prebivanje je namreč potreben bivalni naslov (dovoljenje za začasno ali stalno prebivanje)⁵. Tega zaključka pa ne more spremeniti dejstvo, da je v prvem odstavku 78. člena Zakona o mednarodni zaščiti (ZMZ-1) določeno, da ima prosilec na področju sprejema med drugim pravico do prebivanja v Republiki Sloveniji, saj se je sodna praksa že izrekla, da gre za t.i. pravico ostati na ozemlju RS. Kasnejša sprememba ZMZ-1 (torej ZMZ-1A), ki jo omenja pritožnik, je glede določbe o pravici prebivanja v RS ostala enaka, dodano pa je še bilo, da ima prosilec na področju sprejema pravico do gibanja znotraj območja občine, v kateri ima določen naslov začasnega prebivanja. Pritožnik pa spregleda, da je bilo že pred navedeno spremembo zakona mogoče prosilcem za azil omejiti gibanje na podlagi določbe 84. člena ZMZ-1, prav tako je že pred spremembo zakona prosilec na podlagi določbe četrtega odstavka 82. člena ZMZ-1 potreboval dovolilnico, če je želel prenočiti izven azilnega doma. Tudi te zakonske določbe tako omogočajo nedvomen zaključek, da prosilci za mednarodno zaščito nimajo dovoljenja za prebivanje v Republiki Sloveniji in da so navedbe pritožnika, da so se pred spremembo zakona tujci lahko prosto gibali po območju celotne države, napačne. Glede na vse pojasnjeno pa so posledično neutemeljene tudi navedbe pritožnika, da je sodišče prve stopnje širilo domet določbe 308. člena KZ-1 in tako kršilo načelo zakonitosti ter da pri dejanjih pod točkami 5 – 11 izreka niso izpolnjeni vsi zakonski znaki očitanega kaznivega dejanja.

K pritožbi zagovornika obtoženega B. B.

19Pritožnik v zvezi z dejanji pod točkami 1, 6 in 7 izreka smiselno uveljavlja pritožbeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja, ko navaja, da obtoženi B. B. ni bil član nobene organizirane združbe za izvrševanje kaznivih dejanj. Bil je prijatelj soobtoženega A. A., občasno sta se družila in pogovarjala po telefonu, vendar se nista dogovarjala o kaznivih dejanjih. Obtoženi B. B. je dvakrat storil uslugo A. A. in namesto njega po Western Union prevzel denar in mu ga izročil, enkrat si je zadržal 100 EUR za stroške, ni pa vedel, da je bil ta denar plačilo za ilegalne prevoze. Obtoženi B. B. ni opravil nobenega prevoza tujcev. Enkrat je bil sicer zaprošen za prevoz pred Azilnim domom, vendar ga je odklonil in tega ni želel storiti. Zato bi bilo potrebno obtoženca oprostiti.

20Sodišče druge stopnje ugotavlja, da pritožnik razlogov izpodbijane sodbe s takšnimi navedbami sploh ne izpodbija, temveč zgolj podaja lastno oceno B. B. vloge pri očitanih mu dejanjih, s katero pa ne more biti uspešen. Sodišče prve stopnje je namreč v izpodbijani sodbi natančno analiziralo dokaze izvedene na glavni obravnavi ter jih tudi pravilno ocenilo, svojo odločitev pa je tudi prepričljivo obrazložilo (točke 21 – 25 obrazložitve izpodbijane sodbe za dejanje pod točko 1 izreka; točke 35 – 38 obrazložitve izpodbijane sodbe za dejanji pod točkama 6 in 7 izreka). Pritožbeno sodišče se z razlogi izpodbijane sodbe v celoti strinja in se nanje v izogib ponavljanju sklicuje. Zato pritožnik, ki teh razlogov niti ne napada, temveč podaja lastno, pa še to zelo skopo in nekonkretizirano oceno B. B. vloge v obravnavanem kaznivem dejanju, s pritožbo ne more uspeti. Pritožnik pa z navedbo, da obtoženi B. B. ni opravil nobenega prevoza tujcev, spregleda, da se obtožencu pod točko 1 očita ravno prevoz tujcev, ki ga je B. B. smiselno priznal, ko je bil o njem zaslišan pred preiskovalnim sodnikom (priloga A1619-A1621).

21Pritožbena navedba, da obsodba za dejanje pod točko 1 pomeni bistveno kršitev določb kazenskega postopka, ker za to dejanje teče postopek pred Okrožnim sodiščem v Kopru je tako pavšalna, da se je niti ne da preizkusiti. V kolikor ima pritožnik v mislih dejstvo, da je bil obtoženi B. B. skupaj z G. G. za dejanje pod točko 1 kot osumljenec zaslišan pred Okrožnim sodiščem v Kopru (zadeva I Kpd 62066/2020), pa ob tem spregleda, da se je nato postopek v nadaljevanju vodil v okviru tega predmetnega kazenskega postopka.

K vsem trem pritožbam v zvezi z odločbo o kazenski sankciji

22Zagovornik obtoženega A. A. se v pritožbi zavzema za izrek krajše zaporne kazni in nižje denarne kazni. Navaja, da je sodišče obtožencu odmerilo nadpovprečno oziroma šokantno visoko zaporno kazen, pri tem pa ni ustrezno upoštevalo vseh olajševalnih in obteževalnih okoliščin. Sodna praksa v primerljivih primerih za kaznivo dejanje po šestem odstavku 308. člena KZ-1 določa bistveno nižjo zaporno kazen okrog treh let (sodbe višjih sodišč VSK III Kp 27334/2018, VSK III Kp 12728/2018, VSL III Kp 57944/2019, VSK III Kp 27334/2018). Prav tako so obtoženi v konkretni zadevi na podlagi sklenjenega sporazuma o priznanju krivde vsi prejeli bistveno nižje kazni (okrog tri leta) od obtoženega A. A., enako velja za soobtoženega B. B., ki je večkratni povratnik, medtem ko je obtoženi A. A. predhodno nekaznovan. Sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi ni obrazložilo višine enotno izrečene zaporne kazni in sodba o tem sploh nima razlogov. Sodišče je napačno upoštevalo obteževalne okoliščine in sicer obtoženčevo predkaznovanost, čeprav v času storitve obravnavanega kaznivega dejanja obtoženi A. A. še ni bil obsojen (vse štiri obsodbe, ki jih sodišče upošteva, so bile izrečene po obravnavanem kaznivem dejanju) ter težo kaznivega dejanja, navezujoč se na 11 prevozov, čeprav pri kaznivih dejanjih pod točkami 5 do 11 obtožbe niso izpolnjeni zakonski znaki kaznivega dejanja in je šlo torej zgolj za 4 izvršitvena dejanja, kar pomeni, da teža kaznivega dejanja ni bila tako visoka. Že zaradi tega bi bilo potrebno izrečeno kazen občutno znižati. Po mnenju pritožnika sodišče prve stopnje ni upoštevalo pomembnih olajševalnih okoliščin, na katere je tekom postopka obramba večkrat opozarjala in se do njih ni niti opredelilo. Sodišče bi moralo kot olajševalne okoliščine upoštevati dosedanjo nekaznovanost obtoženca, njegov subjektivni odnos do izvršenih ravnanj (obtoženi je pojasnil, da je mislil, da prevažanje tujcev po ozemlju Slovenije ni kaznivo in je prevoze čez mejo zavračal, ker ni želel kršiti zakona), same okoliščine izvršitve kaznivega dejanja (do vseh tujcev, ki jih je prevažal, je ravnal z veliko mero skrbnosti, prevažal jih je v humanih razmerah in tako ni ogrožal njihove varnosti in zdravja), višina pridobljene premoženjske koristi je relativno nizka (za posamezen prevoz je prejel le okoli 200 EUR, kar pomeni, da ni mogoče govoriti o nesorazmerni obogatitvi in izkoriščanju na račun tujcev), pred nastopom pandemije je bil zgleden državljan, uspešen učenec in dijak ter marljiv in delaven človek, ob nastopu pandemije pa je izgubil službo in je zato, da poskrbi za partnerko in novorojenega otroka, sprejel edino delo, ki ga je takrat našel, saj dejansko ni imel druge možnosti, torej kaznivega dejanja ni izvršil iz zavržnih nagibov. Pritožnik v nadaljevanju opozarja tudi na namen kazenske sankcije, to je generalna in specialna prevencija, ki ob prestrogi in nepravični kazni, ne bo dosežena. Pretirano stroga kazen bo imela negativen učinek na obtoženčevo življenje, onemogočila mu bo, da bi začel znova in si zgradil življenje brez kriminalitete, hkrati pa bo imela izredno negativen učinek tudi na njegovo družinsko življenje. Glede na vse navedeno pritožnik zaključuje, da je sodišče z izpodbijano sodbo določilo pretirano visoko kazen, kar velja tako za zaporno kazen kot tudi stransko denarno kazen, ki je obtoženec, ki je že dve leti v priporu, brez prihodkov in prihrankov, brez škode za socialni položaj svoje družine ne bo zmogel plačati. Breme plačila bo padlo na obtoženčevo partnerko, ki že tako sama preživlja dva mladoletna otroka. Pritožnik zato predlaga, da se obtožencu določi nižja zaporna kazen v trajanju 3 let in 3 mesecev, ter se mu nato po določbah o steku, upoštevaje še dve letno zaporno kazen, izreče enotna kazen 4 leta zapora ter stranska kazen 100 mesečnih zneskov po 10 EUR.

23Zagovornik obtoženega B. B. se v pritožbi zavzema za izrek milejše kazenske sankcije ali krajše zaporne kazni. Navaja, da je bila vloga B. B. minimalna, pridobil je le 100 EUR za stroške dviga denarja, do sedaj še ni bil kaznovan za kaznivo dejanje po 308. členu KZ-1, zato je izrečena zaporna kazen v trajanju več kot tri leta absolutno prestroga.

24Okrožna državna tožilka se pritožuje le glede odločbe o kazenski sankciji za obtoženega A. A. Zavzema se za določitev višje zaporne kazni v višini 8 let in 4 mesece in posledično za izrek višje enotne zaporne kazni v višini 10 let. Pritožnica ocenjuje, da sodišče prve stopnje ni v zadostni meri upoštevalo same teže predmetnega kaznivega dejanja in obteževalnih okoliščin, po drugi strani pa je olajševalnim okoliščinam dalo prevelik pomen. Pritožnica poudarja, da je zagrožena kazen za očitano kaznivo dejanje 3 do 15 let zapora, da je imel obtoženi A. A. vlogo organizatorja kar enajstih prevozov ilegalnih prebežnikov, skupno je organiziral prevoz 44 tujcev, od tega je šest prevozov skupaj z 22 prebežniki opravil sam. Torej že veliko število opravljenih prevozov in veliko število prebežnikov zahteva višje izrečeno kazensko sankcijo zapora. Obtoženčeva vloga pa ni bila zgolj vloga organizatorja prevozov ali vloga prevoznika, temveč je bil zadolžen za organiziranje in iskanje voznikov ter vozil za prevoz, za prevzem denarja po izvršenih kaznivih dejanjih, za komunikacijo z neznanimi storilci iz tujine, bil je voznik spremljevalec pri posameznih prevozih, prav tako pa je usmerjal, dajal navodila in nasvete za izvršitev posameznih kaznivih dejanj ostalim petim članom hudodelske združbe. Sodišče prve stopnje po oceni pritožnice kot obteževalne okoliščine tudi ni v zadostni meri upoštevalo obtoženčeve predkaznovanosti, saj je bil za istovrstno kaznivo dejanje že obsojen, pa je s kaznivim dejanjem še nadaljeval oziroma ga je izvršil v kvalificirani obliki. Dejstvi, da je bil obtoženi takrat v finančni stiski, da je imel enega otroka, drugi pa je bil na poti, pa nista takšna olajševalna okoliščina, ki bi utemeljevali nižje izrečeno kazensko sankcijo, saj bi se obtoženi lahko preživljal na druge legalne načine.

25Sodišče druge stopnje ugotavlja, da se zagovornika neutemeljeno zavzemata za nižje kazni, tožilstvo pa se neutemeljeno zavzema za višjo kazen.

26Zagovornik obtoženega A. A. sicer v sodbi utemeljeno opozarja, da je sodišče prve stopnje obtožencu napačno kot obteževalno okoliščino štelo njegovo predkaznovanost, saj je iz podatkov kazenske evidence razvidno, da so bile vse štiri obsodbe obtožencu izrečene po storitvi obravnavanega kaznivega dejanja. Čas storitve obravnavanega kaznivega dejanja je namreč v obdobju od 19. 11. 2020 do 24. 4. 2021, obtoženi A. A. pa je bil pravnomočno obsojen dne 31. 8. 2021 (sodba Okrajnega sodišča v Ljubljani VI K 20307/2021), dne 21. 10. 2021 (sodba Okrajnega sodišča v Ljubljani VI K 52111/2021), dne 27.1.2022 (sodba Okrožnega sodišča v Novi Gorici II K 8975/2021) in dne 1. 2. 2022 (sodba Okrajnega sodišča v Ljubljani V K 55634/2021). Kot obteževalna okoliščina se lahko šteje le pravnomočna sodba, ki je bila obtožencu izrečena pred storitvijo obravnavanega kaznivega dejanja, zato pritožnik utemeljeno izpodbija zaključke sodišča prve stopnje, da pri obtožencu izrečene pogojne obsodbe očitno niso dosegle svojega namena. Glede na navedeno so iz enakega razloga neutemeljene pritožbene navedbe tožilstva, da sodišče prve stopnje obtoženčeve predkaznovanosti kot obteževalne okoliščine ni upoštevalo v zadostni meri. Ne glede na pojasnjeno pa pritožbeno sodišče ni sledilo predlogu zagovornika obtoženega A. A. po znižanju kazni, saj je po drugi strani potrebno pritrditi pritožbenim navedbam tožilstva, da je sodišče prve stopnje dalo preveliko težo ugotovljenim olajševalnim okoliščinam. Pritrditi je namreč tožilstvu, da dejstvi, da je bil obtoženi v finančni stiski ter da je imel enega otroka, drugi pa je bil na poti, nista zelo tehtni olajševalni okoliščini, saj bi se obtoženi lahko preživljal na druge legalne načine, ne pa z izvrševanjem kaznivih dejanj. Ob tem pa sodišče druge stopnje še dodaja, da obtoženca niti novorojeni otrok, niti druga nosečnost njegove partnerke več kot očitno ni odvrnila od izvrševanja kaznivega dejanja. Celo nasprotno, tudi svojo partnerko C. C. je vpeljal v nezakonito dejavnost, ko je C. C. dne 20. 2. 2021, ko torej prvi otrok ni bil star niti eno leto, opravila prevoz tujcev iz območja Zagreba do neposredne bližine hrvaške meje in jih je po tem čakala na slovenski strani meje, vendar se je nato zaradi prisotnosti policije odpeljala, pri tem pa jo je ves čas usmerjal in ji dajal navodila ravno obtoženi A. A. (dejanje pod točko 3 izreka). Kasneje pa je partnerko še večkrat angažiral za dvige denarja preko Western Union (dejanja pod točkami 4, 6 in 7). Zato je kritika tožilstva glede prevelike teže dane tema dvema olajševalnima okoliščinama na mestu, posledično pa so pritožbene navedbe zagovornika obtoženega A. A., ki se zavzema za še večji poudarek tem okoliščinam, neutemeljene. Sodišče prve stopnje je pri odmeri kazni pravilno kot obteževalno okoliščino upoštevalo samo težo kaznivega dejanja in pri tem utemeljeno izpostavilo število prevozov, ki jih je organiziral obtoženi in tistih, ki jih je opravil sam, število prepeljanih tujcev ter obtoženčevo vlogo organizatorja prevozov na območju RS. Slednje izpostavlja tudi tožilstvo v pritožbi, vendar kot pojasnjeno, je sodišče tej okoliščini dalo primerno težo. Glede na izpostavljene olajševalne in obteževalne okoliščine, dejstvo, da je sodišče prve stopnje napačno upoštevalo obtoženčevo predkaznovanost kot obteževalno okoliščino, po drugi strani pa je preveliko težo dalo olajševalnim okoliščinam, sodišče zaključuje, da je ob pravilnem vrednotenju vseh izpostavljenih okoliščin, pravična in primerna kazen tako z vidika generalne kot specialne prevencije za obravnavano kaznivo dejanje 6 let in 4 mesece zapora ter denarna kazen 200 dnevnih zneskov po 25 EUR (upoštevajoč tudi obtoženčevo finančno stanje), to je 5.000 EUR denarne kazni. Glede na navedeno ni ugodilo niti tožilski pritožbi, niti pritožbi obrambe.

27Pritožbene navedbe zagovornika obtoženega A. A., da je šlo zgolj za štiri izvršitvena ravnanja in ne za enajst, so neutemeljene glede na že pojasnjeno v točki 18 obrazložitve te sodbe. Samo dejstvo, da naj bi obtoženi zavračal prevoze čez mejo in je prevoze opravljal le po ozemlju Slovenije, na višino kazni nima nobenega vpliva, ob tem pa pritožbeno sodišče pritožnika opozarja na dejanje pod točko 3, ko je C. C. po navodilih obtoženega A. A. tujce prevzela v okolici Zagreba, jih prepeljala do hrvaško-slovenske meje in z avtom počakala na drugi strani meje. Do obtoženčevega zagovora, da je mislil, da prevažanje tujcev po ozemlju Slovenije ni kaznivo, pa se je že opredelilo sodišče prve stopnje in ga utemeljeno zavrnilo, pritožnik pa razlogov sodbe v zvezi s tem niti ne napada. Enako se je sodišče prve stopnje pravilno opredelilo do navedb pritožnika, da je obtoženi tujce prevažal skrbno in ni ogrožal njihove varnosti in zdravja (točka 51 obrazložitve), zato tudi z njimi ne more biti uspešen. Pritožnikove navedbe, da je višina pridobljene premoženjske koristi relativno nizka (200 EUR na posamezen prevoz) je v nasprotju z zagovorom obtoženca, ki je povedal, da je približno toliko dobil na prepeljano osebo, obenem pa tudi v nasprotju s podatki o nakazilih preko Western Uniona. Tudi z navajanjem višine izrečenih kazni v drugih kazenskih zadevah za enako kaznivo dejanje pritožnik ne more uspeti, saj je potrebno vsako kazen odmeriti glede na ugotovljene olajševalne in obteževalne okoliščine, ki se lahko v vsaki konkretni zadevi razlikujejo. Iz enakih razlogov pritožnik ne more uspeti z navajanjem višine izrečenih kazni ostalim soobtoženim (B. B., G. G., C. C., H. H., M. M., I. I.), pri tem pa pritožnik tudi namerno spregleda, da so vsi našteti (razen obtoženega B. B.) kaznivo dejanje priznali, kar je vsekakor tehtna olajševalna okoliščina, ki pri obtoženemu A. A. ni podana, obenem pa je bila vloga obtoženega A. A. v hudodelski združbi največja v primerjavi z ostalimi člani združbe, kar je bistvena razlikovalna okoliščina, ki je narekovala izrek nižjih kazni ostalim članom združbe, tudi obtoženemu B. B., kljub njegovi obširni predkaznovanosti. Glede na vlogo obtoženega A. A. v hudodelski združbi, glede na število dejanj ter število prepeljanih tujcev pa so neutemeljene tudi navedbe pritožnika o šokantno visoki kazni. V nasprotju z razlogi sodbe pa so tudi navedbe pritožnika, da sodišče višine enotno izrečene zaporne kazni sploh ni obrazložilo. V točki 61 obrazložitve izpodbijane sodbe je namreč sodišče pojasnilo, da je pri izreku enotne zaporne in denarne kazni sodišče kot olajševalno okoliščino upoštevalo obtoženčevo obžalovanje kaznivega dejanja. Je pa potrebno to točko obrazložitve navezati tudi na predhodne točke obrazložitve (58 – 60), iz katerih je razvidno, katere olajševalne in obteževalne okoliščine je sodišče prve stopnje upoštevalo pri izbiri in odmeri kazni, kar velja tudi za enotno izrečeno kazen. Po presoji pritožbenega sodišča je tudi enotno izrečena zaporna in denarna kazen primerna in pravična glede na že vse zgoraj izpostavljene obteževalne in olajševalne okoliščine.

28Tudi zagovornik obtoženega B. B. se zavzema za nižjo kazen in pri tem izpostavlja manjšo vlogo obtoženega B. B., znesek pridobljenega denarja ter njegovo dosedanjo nekaznovanost za kaznivo dejanje po 308. členu KZ-1. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje v točki 62 obrazložitve izpodbijane sodbe pravilno ugotovilo olajševalne in obteževalne okoliščine, ki jim je dalo tudi primerno težo, zato je obtožencu določena zaporna in denarna kazen ter nato izrečena enotna zaporna in denarna kazen primerna. Zagovornik ob poudarjanju obtoženčeve dosedanje nekaznovanosti za kaznivo dejanje po 308. členu KZ-1 spregleda njegovo obširno dosedanjo predkaznovanost za druga kazniva dejanja, ob poudarjanju njegove minimalne vloge in zneska pridobljenega denarja pa spregleda, da je obtoženi B. B. sodeloval pri treh dejanjih in sicer enkrat kot voznik, dvakrat pa kot prevzemnik plačila, zato njegove vloge ni mogoče označiti kot minimalne. Obenem pa je bila obtoženemu B. B. določena kazen zapora odmerjena na zakonskem minimumu glede na predpisano kazen za obravnavano kaznivo dejanje.

29Ker pritožba zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ali zaradi kršitve kazenskega zakona, ki se poda v korist obtoženca, obsega tudi pritožbo o odvzemu premoženjske koristi (386. člen ZKP), je pritožbeno sodišče preizkusilo tudi odločbo o odvzemu premoženjske koristi in ugotovilo, da je odločitev sodišča prve stopnje v zvezi s tem pravilna in primerno obrazložena v točki 65 izpodbijane sodbe.

30Ob preizkusu izpodbijane sodbe po uradni dolžnosti (prvi odstavek 383. člena ZKP), pritožbeno sodišče bistvenih kršitev določb kazenskega postopka in kršitev kazenskega zakona ni ugotovilo, zato je vse tri pritožbe zavrnilo kot neutemeljene in je potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

31Iz enakih razlogov kot sodišče prve stopnje je tudi pritožbeno sodišče oba obtoženca oprostilo plačila sodne takse kot stroška pritožbenega postopka (četrti odstavek 95. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 98. člena ZKP).

¹ Zakon s tem uvaja fikcijo, da je dokaz z listino izveden, ko predsednik senata z izdajo odredbe potrdi, da so zanjo izpolnjeni pogoji. V K. Šugman Stubbs, P. Gorkič in Z. Fišer: Temelji kazenskega procesnega prava, GV Založba, Ljubljana 2020, str. 139.
² Prav tam, str. 135.
³ Š. Horvat: Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 740.
⁴ Prav tam, str. 741.
⁵ N. K. Šalamon, T. Bobnar in P. Skerbiš v Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), Uradni list RS, Ljubljana 2019, 3. knjiga, str. 489.