VSM sodba Kp 583/99

Ob reševanju pritožb zagovornikov obd. R. H. se sodba sodišča prve stopnje po uradni dolžnosti spremeni tako, da se v njenem izreku v točki I/1 opisano dejanje pravno opredeli kot kaznivo dejanje posilstva po prvem odstavku 180. člena KZ in se zanj obdolžencu po navedenem zakonskem določilu določi kazen 3 (tri) leta zapora, nato pa se z upoštevanjem te kazni in kazni osem mesecev zapora, določene obdolžencu za kaznivo dejanje po drugem odstavku 311. člena KZ, opisano v točki I/2 prvostopnega izreka, po določbi 2. točke drugega odstavka 47. člena KZ izreče obdolžencu enotna kazen 3 (tri) leta in 7 (sedem) mesecev zapora.

Pritožbi obdolženčevih zagovornikov se zavrneta kot neutemeljeni in v nespremenjenem obsegu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Z napadenim delom uvodoma navedene sodbe je sodišče prve stopnje obd. R. H. spoznalo za krivega storitve kaznivih dejanj posilstva po drugem v zvezi s prvim odstavkom 180. člena Kazenskega zakonika (KZ) in prepovedanega prehoda čez državno mejo po drugem odstavku 311. člena KZ ter mu zanju določilo posamezni kazni štiri leta in osem mesecev zapora, nato pa po 2. točki drugega odstavka 47. člena KZ izreklo enotno kazen štiri leta in sedem mesecev zapora. V njo mu je skladno z določbo prvega odstavka 49. člena KZ vštelo čas, prebit v priporu, in sicer od 15.1.1999 od 16.30 ure dalje. Po členu 69 KZ je obdolžencu izreklo varnostni ukrep odvzema predmetov ter odločilo, da se mu odvzameta GSM aparat z etuijem ter UKV postaja znamke Kenwod.

Po 95. v zvezi s 96. členom KZ je še odločilo, da se obdolžencu odvzame zaseženih 415 USD. Po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je obdolženca oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena istega zakona.

Proti tej sodbi sta se pritožila zagovornika obd. R. H.. Oba uveljavljata pritožbene razloge bistvene kršitve določb kazenskega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zaradi odločbe o kazenski sankciji. Pritožbenemu sodišču predlagata, da napadeni del sodbe razveljavi in zadevo vrne v novo sojenje, zagovornik odvetnik Š. pa podrejeno še, da "obdolžencu izreče kazen v krajšem trajanju".

Pritožbi nista utemeljeni.

V pritožbah obeh zagovornikov zatrjevane in uveljavljane bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 8. in 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP niso podane.

Pritožbi nimata prav, ko trdita, da predstavljata izpovedbi oškodovanke, podani v preiskavi v dneh 16.1.1999 in 12.2.1999 nedovoljen dokaz, in da zato nanju sodišče prve stopnje ne bi smelo opreti sodbe. To je namreč ugotovilo in ustrezno obrazložilo že Vrhovno sodišče Republike Slovenije v sodbi opr. št. I Ips 97/99, z dne 6.5.1999, s katero je kot neutemeljeno zavrnilo zahtevo za varstvo zakonitosti, ki jo je vložil zagovornik obd. H. zoper pravnomočne sklepe o podaljšanju pripora obdolžencu in v kateri je navajal enako. Pritožbeno sodišče z ugotovitvami Vrhovnega sodišča v celoti soglaša in se v izogib ponavljanju sklicuje na ustrezne razloge citirane sodbe. Soglaša pa tudi z oceno iz iste sodbe, da možnost dogovarjanja med oškodovanko in pričo J. B., ki je pri prvem oškodovankinem zaslišanju v preiskavi ob tolmaču za angleški jezik pomagal pri prevajanju, tudi ni razlog, zaradi katerega bi izpovedbi obeh prič predstavljali nedovoljen dokaz, temveč, da sta ti njuni izpovedbi, kakor vsi drugi dokazi, podvrženi oceni sodišča o njihovi verodostojnosti. Zato drugačno stališče, ki ga v zvezi s tem imata pritožbi, ni sprejemljivo.

Okoliščina, da zaprošeno sodišče v ....... o drugem zaslišanju oškodovanke v preiskavi dne 12.2.1999 ni obvestilo obdolženčevega zagovornika, sicer res predstavlja opustitev, ki ni v skladu s petim odstavkom 178. člena ZKP, kot to v pritožbi ugotavlja odvetnik V., vendar upoštevajoč dejstvo, da oškodovanka na tem zaslišanju ni povedala nič novega, ampak se je v celoti sklicevala na svojo izpoved iz prvega zaslišanja ter nato izpovedovala enako kot prvič, ravnanje sodišča nima za posledico ocene, da gre v tem primeru za nedovoljen dokaz v smislu 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Ob tem drugem zaslišanju sta bila navzoča povsem druga tolmača za filipinski in angleški jezik kot prvič, dejstvo, da je oškodovanka izpovedovala enako kot prvič, pa izključuje pritožbeno tezo, da je njeno prvo izjavo morebiti "po svoje prevedel J. B.". V tem primeru se tudi njena druga izpoved ne bi ujemala s prvo, zaradi česar je kaj takega, kar namiguje pritožba, neutemeljeno. Sicer pa je vse opisano bolj pomembno za oceno verodostojnosti navedb oškodovanke, kot pa za zatrjevanje pritožbe, da gre za nedovoljen dokaz. Vendar tudi za presojo slednjega ni nepomembno. Prezreti namreč ni, da je ob prvem zaslišanju oškodovanke v preiskavi bil navzoč obdolženčev zagovornik odvetnik V., da je takrat oškodovanki zastavljal tudi vprašanja, na katera je slednja odgovarjala, kot je to razvidno iz zapisnika o zaslišanju (l. št. 60 in 61). Zato navedba v njegovi pritožbi, da je bil onemogočen, da "v cilju odprave številnih vrzeli, nejasnosti in nelogičnosti oškodovanko osebno ispraša", ni utemeljena. To možnost je zagovornik imel in jo je iskoristil v obsegu, za katerega je smatral, da je potreben. Sicer pa je sodišče prve stopnje sodbo oprlo prav na tako izpovedbo oškodovanke, kot jo je podala v navzočnosti navedenega zagovornika. Tako se pokaže, da kršitev določbe petega odstavka 178. člena ZKP, ne predstavlja nobene od v pritožbah zatrjevanih bistvenih kršitev določb kazenskega postopka.

Kar zadeva vse preostale, v pritožbi zagovornika odvetnika V. zatrjevane številne pomanjkljivosti napadene sodbe glede opisa kaznivega dejanja iz točke I/1 in razlogov, ki jih v zvezi s tem kaznivim dejanjem napadena sodba ima, pa je potrebno povedati, da tudi ne predstavljajo v pritožbi zagovornika uveljavljane bistvene kršitve iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, saj postanejo brez podlage že s samo spremembo pravne opredelitve obdolženčevega dejanja, kot jo je sprejelo pritožbeno sodišče in je razvidno iz izreka te sodbe. S tem, ko je obdolženčevo dejanje pritožbeno sodišče pravno opredelilo kot kaznivo dejanje posilstva po prvem odstavku 180. člena KZ, so namreč brezpredmetna postala tista pritožbena izvajanja, ki v izreku prvostopne sodbe pogrešajo navedbo okoliščin, ki bi utemeljevale v opisu dejanje zapisano trditev, da je obdolženec oškodovanko na grozovit način prisilil k spolnemu občevanju, v izreku in razlogih prvostopne sodbe pa glede tega vidijo "nejasnost, protislovnost in protispisnost". Zato se pritožbeno sodišče s tovrstnimi pritožbenimi izvajanji v tej sodbi ne bo posebej ukvarjalo. Kakšnih drugih razlogov, zaradi katerih bi naj bil prvostopni izrek nerazumljiv ali bi nasprotoval sam sebi ter razlogom sodbe, ti pa bi bili popolnoma nejasni ali v precejšnji meri s seboj v nasprotju, o čemer vse govori pritožba odvetnika V., pa pritožbeno sodišče ni ugotovilo. V izreku je tudi zadovoljivo opisana sila, ki jo je obdolženec uporabil pri izvršitvi kaznivega dejanja, pa zato pritožba nima prav, ko to v izreku pogreša.

Dejansko stanje je sodišče prve stopnje ugotovilo pravilno in popolno. Razjasnilo je namreč prav vsa odločilna dejstva, izvedene dokaze in zagovor obdolženca pa pravilno ocenilo ter na tej osnovi sprejelo ustrezne dejanske ugotovitve, ki jih pritožbena izvajanja obeh zagovornikov ne morejo niti malo omajati.

Podlago za ugotovitev, da oškodovanka ni prostovoljno spolno občevala z obdolžencem, temveč da je slednji to dosegel z uporabo sile in na način, opisan v izreku napadene sodbe, je sodišče prve stopnje imelo v jasni, določni in prepričljivi izpovedbi oškodovanke, ki je obdolženca, čeprav v zvezi s tem res ni bila opravljena prepoznava po določbi 242. člena ZKP, kot to ugotavljata pritožbi, navedla kot storilca tega kaznivega dejanja. Da se ni zmotila pa potrjuje izpovedba priče J. B., ki je obdolženca, ne pa morebiti koga drugega, zalotil pri izvršitvi kaznivega dejanja. Zato za obstoj kakršnekoli zmote v osebi storilca, o čemer govori pritožba zagovornika obdvetnika Š., ni najti podlage v zbranem dokaznem gradivu. Dvom v pravilnost dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje ne vzbuja niti dejstvo, da je pri obdolžencu bil najden prenosni telefon, en tak telefon pa je ostal na kraju storitve kaznivega dejanja in ga je eden od Filipincev izročil policistu A. U.. Povsem možno je, pri organiziranih prepovedanih prehodih državne meje pa tudi že običajno, da imajo storilci pri sebi mobilne telefone, da na terenu lahko kontaktirajo med seboj, v ozadju obravnavanega posilstva pa se je izvajalo prav tako kaznivo dejanje. Zato najdba več prenosnih telefonskih aparatov obdolženca ne izključuje kot krivca kaznivega dejanja posilstva. Prezreti pa tudi ni, da je oškodovanka povedala, da je obdolženec, ko sta prišla v sobo, kjer je izvršil kaznivo dejanje, iz sobe nagnal dva druga moška, od katerih je bil eden obd. G. Tako obstaja velika verjetnost, da je eden od njiju v naglici v sobi pustil svoj prenosni telefon.

Sodišče prve stopnje je dokazno oceno utemeljeno oprlo še na ugotovitve in mnenje izvedenke ginekološke stroke, v katerem je strokovno prepričljivo pojasnila, da poškodbe, ki so bile ugotovljene pri oškodovanki neposredno po obravnavanem dejanju, kažejo na nasilno spolno občevanje, izključila pa je možnost, da bi do njih prišlo na način, ki ga je zatrjevala obramba. Sodišče je tako tudi v mnenju izvedenke imelo podlago za ugotovitev, da je obdolženec z uporabo sile spolno občeval z oškodovanko, pri čemer je izvedenka dopustila možnost, da je šlo za vaginalni in analni odnos, o čemer je v svoji izpovedbi govorila oškodovanka. Okoliščina, da je izvedenka za svoje ugotovitve, da ni šlo za prostovoljni oziroma sporazumni spolni odnos, uporabila dve različni formulaciji, nima takega pomena, kot mu ga pripisuje pritožba odvetnika V.. Očitno gre zgolj za neprecizno izražanje, ne pa za kakršenkoli dvom pri izvedenki o tem, na kakšen način je obdolženec ravnal z oškodovanko. Glede tega je jasna, saj v mnenju večkrat navaja, da je šlo za "nasilno spolno občevanje".

Vsi navedeni dokazi, na katere je sodišče prve stopnje utemeljeno oprlo svoje dejanske ugotovitve, popolnoma izključujejo verjetnost, da je oškodovanka sporazumno spolno občevala z obdolžencem in zato, ker je bila pri tem zalotena, da bi ohranila svojo čast in se izognila sramoti, obdolženca obtožila za posilstvo. Zato niso sprejemljiva pritožbena izvajanja odvetnika V., ki gredo v tej smeri.

Prav noben od izvedenih dokazov namreč ne potrjuje njegove teze, da bi oškodovanka "želela hiter seks". Oškodovanka ni kaj takega pokazala obdolžencu in to tudi ni bil razlog, da jo je ta zvabil iz prostora, kjer je bila skupaj s svojimi rojaki, v prostor, kjer je bilo kaznivo dejanje izvršeno. Zato so vsa nadaljnja pritožbena izvajanja v tej smeri neutemeljena.

Pritožbi nimata prav tudi tedaj, ko zatrjujeta, da ni dokazov o tem, da bi obdolženec storil tudi drugo opisano kaznivo dejanje. Oporo, za ugotovitev, da ga je storil, je sodišče prve stopnje našlo v izpovedbah prič J. B., M. H., B. S. in A. U., ki vsaka zase in v povezavi z drugimi dokazujejo, da je obdolženec ravnal na način, kot je opisan v točki I/2 prvostopnega krivdoreka. Iz izpovedb prič B. in H. je razvidno, da je pri njihovem nezakonitem prestopu državne meje sodelovalo več moških, katerim so za to morali plačati, so torej ti moški to počeli iz koristoljubnosti, ne pa iz kakšnih humanitarnih ali drugih neodplačnih razlogov, razvidno pa je tudi, da je eden od teh bil tudi obd. R. H., saj so njemu v vinski kleti morali izročiti še ves preostali denar, ki so ga imeli, da bi jih odpeljal v Italijo.

Okoliščina, da si zneski, ki sta jih priči B. in H. navajali, da sta jih izročili obdolžencu, ne ujemajo z zneskom odvrženih in najdenih bankovcev, o čemer govori ena od pritožb, ne vzbuja dvoma o pravilnosti dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje. Odvržene stvari sta namreč policista S. in U. iskala s pomočjo baterijske svetilke, v popolni temi, pa je zato mogoče, da nista našla vsega, kar je obdolženec, ko je uvidel, da se je znašel pred policisti, odvrgel. Da je bil prav obd. R. H. oseba, ki je filipinske državljane prevzela od neznanca, ki jih je prepeljal čez državno mejo izven mejnega prehoda in jih odpeljal v vinsko klet obd. G., pa potrjuje izjava slednjega, dana v besedi strank na glavni obravnavi. Rekel je, da "on ni hodil čez mejo, temveč je samo posodil klet obd. H., ki je imel tam spravljene Filipince". Zato pritožbeno sodišče nima pomislekov niti o pravilnosti dejanskega stanja, ki ga je ugotovilo sodišče prve stopnje pri tem drugem kaznivem dejanju.

Pač pa je pritožbeno sodišče ob reševanju pritožb v okviru uradnega preizkusa napadene sodbe ugotovilo, da je sodišče prve stopnje v škodo obd. R. H. kršilo kazenski zakon v smislu 4. točke 372. člena ZKP, ker kaznivo dejanje iz točke I/1 prvostopnega izreka ni pravno opredelilo kot kaznivo dejanje posilstva po prvem odstavku 180. člena KZ. Tako, kot je opisano, namreč vsebuje zgolj zakonske znake tega kaznivega dejanja, ne pa kaznivega dejanja po drugem v zvezi s prvim odstavkom 180. člena KZ, kot je to v obtožbi okvalificiralo okrožno državno tožilstvo, v napadeno sodbo pa nekritično povzelo sodišče prve stopnje. Da bi bilo obdolženčevo dejanje storjeno na grozovit način, bi v opisu dejanja morale biti navedene take okoliščine, ki bi navedeni način potrjevale, in to tako v objektivnem pogledu, z navedbo konkretnih ravnanj obdolženca, ki dajejo podlago za tako označbo, kot tudi v subjektivnem pogledu, z navedbo, da se je obdolženec na opisani način želel še posebej izživljati nad oškodovanko. Prvostopnemu opisu manjka oboje. Analno spolno občevanje je sicer ena od izvršitvenih oblik kaznivega dejanja spolnega nasilja iz 181. člena KZ, v kolikor do njega pride istočasno s posilstvom, pa je po sprejeti sodni praksi vkorporirano v slednje, in gre torej le za eno samo kaznivo dejanje posilstva, pri čemer analno občevanje predstavlja le dodatno obteževalno okoliščino pri odmeri kazni. Da bi ga bilo mogoče šteti za okoliščino, ki kaže, da je bilo posilstvo storjeno na grozovit način, pa bi bilo potrebno, da se ugotovi tudi obdolženčev poseben, obarvani naklep v tej smeri, torej da je obdolženec analno občeval zato, da bi se hoteno izživljal nad oškodovanko in ji s tem povzročil dodatne fizične in psihične bolečine. Nič od navedenega pa v opisu kaznivega dejanja v prvostopni sodbi ni najti.

Iz navedenih razlogov je pritožbeno sodišče v skladu z določbo 2. točke prvega odstvka 383. člena ZKP obravnavano kaznivo dejanje pravno opredelilo kot kaznivo dejanje posilstva po prvem odstavku 180. člena KZ. V posledici tega je obdolžencu tudi na novo določilo posamezno kazen zanj ter izreklo enotno kazen. Pri odmeri je upoštevalo, da je za kaznivo dejanje po prvem odstavku 180. člena KZ zagrožena nižja kazen kot za kaznivo dejanje po drugem odstavku 180. člena KZ, upoštevalo pa je tudi vse, na prvi stopnji pravilno ugotovljene olajševalne in obteževalne okoliščine. Analni spolni odnos ob izvršitvi posilstva je obdolžencu štelo kot obteževalno okoliščino, kot dodatne olajševalne okoliščine pa je štelo obdolženčevo mladost, njegovo intelektualno in emocionalno nezrelost, pa tudi njegovo skrb za enega otroka ter bolne starše, na kar vse opozarja ena od pritožb, ko graja prvostopno odločbo o kazenski sankciji. Prezreti pa ni moglo in to daje obdolženčevemu dejanju posebno težo, da je pri njegovi izvršitvi pokazal precejšnjo mero brezobzirnosti in neobčutljivosti za tuje trpljeneje pa tudi to, da je zoper eno oškodovanko storil kar dve kaznivi dejanji, pri čemer je prvo, zaradi okoliščin, v katerih je bilo storjeno in samega načina storitve, tudi dokaj težko. Zato je obdolžencu za to kaznivo dejanje določilo kazen tri leta zapora. Ker je sodišče prve stopnje obdolžencu za drugo kaznivo dejanje določilo primerno posamezno kazen, in ker pritožbi ne navajata nič tako tehtnega, kar bi narekovalo njeno znižanje, je pritožbeno sodišče obdolžencu zatem izreklo še enotno kazen zapora, pri tem pa upoštevalo pravila o steku.

Po vsem obrazloženem je pritožbeno sodišče odločilo, kot je razvidno iz izreka te sodbe.

Izrek o stroških pritožbenega postopka je odpadel, ker je bilo odločeno deloma v korist obdolženca (drugi odstavek 98. člena ZKP).