VSK Sklep Cpg 86/2021

I. Pritožbi tožene stranke zoper sodbo se ugodi in se izpodbijana sodba sodišča prve stopnje v celoti razveljavi ter se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

II. Pritožbi tožene stranke zoper sklep o odmeri nagrade sodnemu izvedencu se delno ugodi in se izpodbijani sklep sodišča prve stopnje v točki I izreka spremeni tako, da se znesek 2.368,00 EUR nadomesti z zneskom 2.062,00 EUR, v točki II izreka pa tako, da se znesek 209,57 EUR nadomesti z zneskom 182,49 EUR, znesek 12,55 EUR pa z zneskom 10,93 EUR, sicer se pritožba zavrne kot neutemeljeno in se v izpodbijanem a nespremenjenem delu potrdi sklep sodišča prve stopnje.

1Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje odločilo, da mora tožena stranka v 15 dneh plačati tožeči stranki 176.771,87 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 12.11.2016 dalje do plačila, poleg tega pa tudi pravdne stroške v višini 14.840,82 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči 16. dan po vročitvi odločbe sodišča prve stopnje do dne plačila.

2Z izpodbijanim sklepom pa je sodišče prve stopnje odločilo, da se sodnemu izvedencu dr. MIL za opravljeno delo priznajo nagrada in stroški v skupnem znesku 2.368,00 EUR, od tega zneska pa se obračuna 8,85 % prispevek za pokojninsko in invalidsko zavarovanje v višini 209,57 EUR in 0,53 % prispevek za poškodbe pri delu v višini 12,55 EUR.

3Zoper sodbo se je iz vseh pritožbenih razlogov po svoji pooblaščenki pritožila tožena stranka in predlagala pritožbenemu sodišču, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek zavrne, podrejeno pa, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. V pritožbi opozarja, da je sodišče prve stopnje ravnalo v nasprotju z določili 286. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP), saj je pravdne stranke omejilo na navajanje novih dejstev in novih dokazov zgolj do konca prvega naroka za glavno obravnavo. V tej zvezi pa bi moralo sodišče nova dejstva in nove dokaze dopustiti, če ne bi prišlo do zavlačevanja reševanja spora. Sodišče sploh ni ugotavljalo, da bi dopustitev kasnejših navedb in dokaznih predlogov morebiti lahko kakorkoli zavlekla reševanja spora. V tej zvezi pritožba opozarja na navedbe glede veljavnosti sklenitve končnega obračuna oz. navedbe v zvezi s pogodbeno kaznijo. Sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi tudi ni pojasnilo zakaj se ni opredelilo do razlikovanja med garancijo v vrednosti 5 % in zahtevano varščino v višini 10 % pogodbene vrednosti, čeprav je tožena stranka na prvem naroku na to okoliščino izrecno opozorila. Pri tem je tožena stranka izrecno opozorila, da gre za neko vrsto pogodbene kazni in da iz 7. člena Gradbene pogodbe izrecno izhaja, da bo naročnik do prejema garancije za odpravo napak v garancijski dobi iz vrednosti že opravljenih del zadržal varščino v višini 10 %. Podana je bistvena kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Tožena stranka je tudi opozorila, da gradbena pogodba v času do izstopa tožeče stranke ni določala, da se zadržana sredstva, kljub nepredloženi garanciji, sproščajo glede na potek garancijske dobe za posamezna opravljena dela. Prav tako je tožena stranka opozorila, da gradbena pogodba v času do izstopa tožeče stranke, ni določala, niti dopuščala predložitve dveh ali več različnih garancij za odpravo napak. Po izstopu tožeče stranke iz pogodbenega razmerja, je prišlo med naročnikom in toženo stranko do sklenitve več aneksov, na podlagi katerih je tožena stranka naročniku izdala namesto predvidenih dveh bančnih garancij, štiri garancije. Ti dogovori pa seveda ne morejo vplivati na tožečo stranko. Ti dogovori se nanašajo na vsebino bančnih garancij, prav tako pa iz razmerja med naročnikom in toženo stranko izhaja začetek teka garancijske dobe po gradbeni pogodbi. Če kasnejši dogovori na tožečo stranko niso mogli vplivati, pa bi sodišče prve stopnje moralo raziskati in pojasniti kako lahko torej sedaj vtožuje tožnik svoj zahtevek na podlagi kasnejših dogovorov in začetka teka garancijske dobe, ki so veljali samo za toženo stranko. Tožena stranka je tudi opozorila, da iz dokumenta "pregled izvedenih del" izhajajo podatki iz leta 2014, zaradi česar tega dokumenta ni mogoče šteti za prilogo končnega obračuna iz leta 2012. Znesek v višini 69.913,30 EUR, katerega tožeča stranka prav tako vtožuje, se nanaša na razmerje med tožečo stranko in družbo G. Tudi v tej zvezi je sodišče prve stopnje napačno presodilo, da gre za kasnejša nedopustna dejstva. Končni obračun namreč ne dokazuje tega, kar je zatrjevala tožeča stranka. Sklenjeni sporazum, gradbena pogodba in končni obračun ne potrjujejo zatrjevanj tožeče stranke. V tej zvezi sodišče ni naredilo skrbne dokazne presoje dokazov, zaradi česar je kršilo 8. člen ZPP in podana je bistvena kršitev določb postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP. Pomanjkljiva je tudi obrazložitev, kar kaže na absolutno bistveno kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Toženi stranki je bila kršena tudi ustavno zagotovljena pravica do enakega varstva pravic. Tožbeno plačilo zadržanih sredstev je tožeča stranka v konkretnem primeru vložila zoper konzorcijskega partnerja, toženo stranko, ne pa zoper investitorja. Tožena stranka se je vseskozi upirala svoji pasivni legitimacija in opozarjala, da so trditve tožeče stranke, da tožena stranka zadržuje vtoževana sredstva, neresnična in nedokazane. Tožečo stranko je pozivala, naj pojasni, na kakšni pravni dejansko podlagi sploh lahko vloži zahtevek napram toženi stranki. Sporazum ne potrjuje zatrjevanj tožeče stranke in ugotovitev sodišča prve stopnje. Drugi odstavek 4. člena konzorcijskega sporazuma izrecno ne vsebuje obveznosti tožene stranke, da zaračunana oz. obračunana dela sama plača svojemu konzorcijskemu partnerju. Če bi želeli, da ima drugi odstavek 4. člena konzorcijskega sporazuma tak pomen, bi to v njem izrecno moralo pisati ali pa to izhajati iz konkretnih listinskih dokazov. S tem, ko je vodilni konzorcijski partner izstavil situacijo naročniku, pa vodilni konzorcijski partner ne prevzame odgovornosti za plačilo drugim partnerjem konzorcija. Partnerji konzorcija so namreč enakopravne stranke konzorcija, vodilni partner pa je le njihov zastopnik napram naročniku in zato izdaja skupne situacije. Vsak od pogodbenikov je upravičen do plačila za svoje delo, to je za storitev, ki jo je opravil on sam. Gre za njegova denarna sredstva, ki pa mu jih je dolžan plačati naročnik. Situacija konzorcijskih partnerjev ni enaka situaciji podizvajalcev. Tožeča stranka je bila v direktnem odnosu z naročnikom, kot enakovreden partner konzorcija, za opravljeno delo pa je enako kot vodilnemu partnerju pripadalo plačilo s strani naročnika. Ker tožena stranka ni prejela in zadrževala sredstev, ki bi pripadala tožeči stranki, tožena stranka za to pravdo ni pasivno legitimirana. Sodišče je v svoji obrazložitvi tudi nekonsistentno. V obrazložitvi izpodbijane sodbe namreč potrjuje, da so bila zadržana sredstva hkrati pri naročniku in hkrati pri toženi stranki. Aneks št. 7 nikakor ni določal, da naj bi pravdni stranki dogovorili, da je pogoj za sprostitev varščine izpolnitev pogoja iz gradbene pogodbe. Del zadržane varščine pripada namreč tudi družbi G. Tožena stranka ni bila tista, ki je zadrževala 10 % varščino. Varščino je v skladu z dogovorom iz gradbene pogodbe zadrževal naročnik. S tem, ko je Aneks št. 7 stopil v veljavo, so prenehale vse obveznosti in pravice tožeče stranke iz gradbene pogodbe, torej njene obveznosti in pravice do naročnika. Skladno z določbo 270. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) s prenehanjem glavne obveznosti ugasnejo poroštva, zastava in druge stranske pravice. S prenehanjem glavne pogodbene obveznosti tožeče stranke, so torej prenehala tudi vsa njena zavarovanja, vključno z varščino v obliki zadržanih sredstev. V tej zvezi pritožba opozarja na sodbo Vrhovnega sodišča Republike Slovenije III Ips 34/2012. Napačno je tudi stališče sodišča prve stopnje, ker je zavrnilo ugovor zastaranja. V tej zvezi se je sodišče sklicevalo na okoliščino, da dvoletna garancija nastopi šele s potekom garancijske dobe, torej 11.11.2016. Pri tem pa se sodišče ni opredelilo do zatrjevanj tožene stranke, da je za tožečo stranko potrebno upoštevati čas dejanske predaje del (ki je bila v letu 2012) in da za tožečo stranko nikakor ni mogoče upoštevati garancijske dobe, ki je veljala za toženo stranko. Da bi s končnega obračuna lahko sklepali na obveznost plačila tožene stranke napram tožeči stranki, bi v času podpisa končnega obračuna moralo obstajati upniško – dolžniško razmerje med toženo stranko in tožečo stranko. Sodišče v tej zvezi napačno povzema vsebino tretjega zapisnika o prevzemu objektov. Tožeča stranka bi morala pred prejemov zadržanih sredstev izpolniti tudi dodatne pogoje, ki so izhajali iz končnega obračuna. V tej zvezi sodba sodišča prve stopnje prav tako nima nobenih razlogov. Pritožba opozarja na določbo točke 4.2. končnega obračuna. V skladu z določili končnega obračuna je bilo za sprostitev varščine potrebno dejansko predložiti garancijo, odpraviti pomanjkljivosti ter dokončati vse preostale obveznosti. Dejansko stanje je sodišče prve stopnje glede vsebine končnega obračuna napačno ugotovilo. Iz tega dokumenta tudi ne izhaja, da je ravno tožena stranka tista, ki zadržuje varščino v skupni višini 1.000.000,00 EUR. V tej zvezi pritožba opozarja tudi na točko 7. končnega obračuna. Vprašanje je, kaj je sploh osnovna pogodba. Tudi ni jasno, ali gre v predmetni zadevi za zahtevek iz naslova neupravičene obogatitve ali je temelj zahtevka pogodbena podlaga. Tožnica sploh ni trdila, da je po poteku dveletne garancije prišlo do neutemeljenega premika premoženja, zaradi katerega je sama prikrajšana, toženka pa obogatena. Tožeča stranka je celo trdila, da temelj njenega zahtevka izhaja iz pogodbene podlage. Iz tega razloga sodba predstavlja nedopustno presenečanje. Pritožba opozarja tudi na sporno odločitev sodišča prve stopnje glede same višine tožbenega zahtevka. Opozarja, da tožena stranka nikakor ni bila tista, ki je izvedencu odtegnila vpogled v kakršnokoli dokumentacijo. Sporna je tudi odločitev sodišča prve stopnje o teku zakonskih zamudnih obrestih. Tudi pravdni stroški so napačno odmerjeni.

4Tožeča stranka je po svojem pooblaščencu podala odgovor na pritožbo in predlagala pritožbenemu sodišču, da pritožbo zavrne kot neutemeljeno in potrdi izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje. Priglasila je tudi stroške pritožbenega postopka.

5Tožena stranka se je po svoji pooblaščenki pritožila tudi zoper sklep sodišča prve stopnje z dne 21.7.2020. V pritožbi je navajala, da izvedenec izvedeniškega mnenja sploh ni izvedel, poleg tega pa tudi, da iz spisovnih podatkov izhaja, da ni imel niti časa, da bi pregledal kakršnokoli dodatno dokumentacijo, podano s strani tožene stranke.

6Pritožba tožene stranke zoper sodbo je utemeljena, pritožba tožene stranke zoper sklep o odmeri nagrade izvedencu, pa je delno utemeljena.

K pritožbi zoper sodbo:

717.9.2017 je začel veljati Zakon o spremembah in dopolnitvah zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP-E), ki je v četrtem odstavku 66. člena¹ predpisal dodaten razlog, da lahko stranke tudi po prvem naroku za glavno obravnavo navajajo nova dejstva in predlagajo nove dokaze in uveljavljajo ugovore zaradi pobota in zastaranja. Takšne novote so dopustne, če po presoji sodišča ne bi zavlekle reševanje spora. Sodišče prve stopnje je to zakonsko določbo povsem spregledalo, čeprav bi jo glede na trenutek vložitve tožbe moralo upoštevati (132. člen ZPP-E) in presojati določeno procesno gradivo (končni obračun je bil sklenjen po začetku postopka prisilne poravnave nad tožnico, in sicer brez sopodpisa upraviteljice in brez odobritve insolvenčnega sodišča; trditve o pogodbeni kazni; trditve, da tožnica neupravičeno vtožuje približno 70.000,00 EUR, ki se glede na vsebino priloge h končnemu obračunu nanaša na razmerje med tožnico in družbo G, ki naj bi ta znesek tožnici priznal; da dokument "pregled izvedenih del" ni podpisan in ga ni mogoče šteti kot prilogo h končnemu obračunu, saj vsebuje podatke iz leta 2014) skozi prizmo omenjene procesne podlage. V konkretnem sporu je namreč ključnega pomena, ali predstavlja Končni obračun izvedenih del z dne 19.10.2012 s prilogami (A7) veljavno pogodbeno podlago, ki sta jo pogodbeni stranki sklenili po tem, ko je tožeča stranka sporazumno izstopila (Aneks št. 7 z dne 3.10.2012 – priloga A4) iz Pogodbe št. 2423-09-000302 za " XY z dne 28.9.2009".² Glede na to, da iz trditvenega gradiva izhaja, da naj bi bil v času sklenitve omenjenega končnega obračuna nad tožečo stranko že začet postopek prisilne poravnave, bi bilo treba omenjeno vprašanje presojati tudi na podlagi določbe 151. člena Zakona o finančnem poslovanju, postopki zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (v nadaljevanju ZFPPIPP). Vprašanje, ali je omenjeni končni obračun veljavna pogodbena podlaga ali ne, je namreč ključnega pomena, zlasti v smeri pravilne uporabe zakonskih določb o zastaranju. Terjatve iz gospodarskih pogodb namreč zastarajo v treh letih (249. člen OZ) terjatve iz naslova neupravičene obogatitve pa v splošnem petletnem roku. Omenjena bistvena procesna kršitev je torej lahko vplivala na pravilnost in zakonitost sodne odločbe, na kar upravičeno opozarja pritožba (prvi odstavek 339. člena ZPP). Prav tako pritožba v zvezi s pogodbeno razlago omenjenega končnega obračuna utemeljeno opozarja, da je obrazložitev sodbe v določenih delih sama s seboj v nasprotju. Sodišče prve stopnje bi se namreč moralo jasno in nedvoumno opredeliti do zapisa, da se zadržana varščina izplača po odpravi vseh pomanjkljivosti in po izdaji garancije v garancijski dobi, pod pogojem, da partner izvrši vse preostale obveze iz pogodbe in dodatkov (točka 4.2. Končnega obračuna)³, pri čemer bi moralo seveda sodišče prve stopnje pri tej razlagi upoštevati, kdo je v času izvajanja poslovnega razmerja zadržal 10 % varščino ter dejstvo, da je tožnica kot partner na strani toženke sporazumno izstopila iz pogodbenega razmerja po Pogodbi št. 2423-09-000302. V tej zvezi bo tudi pomembno, da tožnica zaradi insolventnega postopka nad njo ni bila sposobna zagotoviti bančne garancije, po drugi strani pa je važna tudi okoliščina, da je na njeno mesto glede izvajanja omenjenih gradbenih del za modernizacijo železniške proge stopila v razmerju do naročnika tožena stranka (Aneks št. 7). Kar zadeva vprašanje, kdaj začne zastaranje teči, pa bo moralo sodišče prve stopnje upoštevati, da začne zastaranje teči prvi dan po dnevu, ko je upnik imel pravico terjati izpolnitev obveznosti (prvi odstavek 336. člena OZ).

8Sodišče prve stopnje je nadalje ugotovilo, da je toženka uveljavljala ugovor procesnega pobota v zvezi s terjatvijo v znesku 114.213,26 EUR. V obrazložitvi izpodbijane sodbe je ta ugovor sicer zavrnilo, ob tem pa je spregledalo, da mora biti pri procesnem pobotanju izrek sodbe tričlenski (tretji odstavek 319. člena ZPP). Na tem mestu pa pritožbeno sodišče še opozarja na določbo petega odstavka 296. člena ZFPPIPP, po kateri neprijava terjatve v stečaju pomeni, da upnikova terjatev v razmerju do stečajnega dolžnika preneha.

9Iz teh razlogov je moralo pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje razveljaviti ter zadevo vrniti sodišču prve stopnje v novo sojenje (prvi odstavek 354. člena ZPP). V tej zvezi je bilo treba namreč upoštevati samo naravo kršitev določb pravdnega postopka, zlasti v smeri, da teh kršitev pritožbeno sodišče, glede na njihovo naravo, ne more samo odpraviti, upoštevaje ob tem tudi pravico strank do izjave. Prav tako na tem mestu pritožbeno sodišče ugotavlja, da razveljavitev zadeve in vrnitev zadeve v postopek na prvo stopnjo ne bo povzročilo hujše kršitve strankinih pravic do sojenja brez nepotrebnega odlašanja (drugi odstavek 354. člena ZPP), upoštevaje ob tem samo naravo kršitev ter merila za odločanje iz 4. člena Zakona o varstvu pravice do sojenja brez nepotrebnega odlašanja (ZVPSBNO).

10Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi tretjega odstavka 165. člena ZPP.

K pritožbi zoper sklep o odmeri nagrade za sodnega izvedenca:

11Pritožba utemeljeno opozarja, da v obravnavani zadevi izvedenec pisnega izvida in mnenja sploh ni naredil, saj sploh ni odgovoril na zastavljena vprašanja, ki mu jih je postavilo sodišče prve stopnje. Razlog za to je okoliščina, da izvedenec ni imel na voljo vse potrebne gradbene dokumentacije. Po presoji pritožbenega sodišča zato izvedencu ne gre nagrada na podlagi 40. člena Pravilnika o sodnih izvedencih, sodnih cenilcih in sodnih tolmačih (v nadaljevanju Pravilnik). Nikakor pa ni utemeljena pritožbena kritika, da izvedencu ne gre nagrada za zbiranje in preučevanje dodatne dokumentacije. V tej zvezi se pritožba neutemeljeno sklicuje na okoliščino, da je vloga - pisni izvid in mnenje izvedenca datirana na datum 26.5.2020, čeprav je več kot očitno, da je izvedenec to vlogo poslal sodišču šele 10.7.2020 in gre torej šteti datum 26.5.2020 kot očitno pomoto. Prav tako iz podatkov spisa izhaja, da je sodni izvedenec prejel dodatno dokumentacijo v obsegu čez 3.000 strani 3.6.2020, kar po oceni pritožbenega sodišča pomeni, da je vsekakor imel dovolj časa, da je to dokumentacijo dodatno preučil.

12Iz teh razlogov je pritožbeno sodišče pritožbi tožene stranke delno ugodilo in izpodbijani sklep spremenilo tako, kot je razvidno iz točke II izreka tega sklepa, sicer pa je pritožbo zavrnilo in v izpodbijanem a nespremenjenem delu potrdilo sklep sodišča prve stopnje (2. točka 365. člena ZPP).

PRAVNI POUK:

Zoper I. točko izreka tega sklepa je dovoljena pritožba. Vloži se pri sodišču prve stopnje, v 15 dneh od prejema pisnega odpravka te odločbe, v zadostnem številu izvodov za sodišče in nasprotno stranko. Obsegati mora navedbo sklepa, zoper katerega se vlaga, izjavo, da se izpodbija v celoti ali v določenem delu, pritožbene razloge (člen 357a/2 ZPP) in podpis pritožnika. Če pritožba ni razumljiva ali ne vsebuje vsega, kar je treba, da bi se lahko obravnavala, jo sodišče zavrže, ne da bi pozvalo vložnika, naj jo popravi ali dopolni. Ob vložitvi pritožbe mora biti plačana sodna taksa. Če ta ni plačana niti v roku, ki ga določi sodišče v nalogu za njeno plačilo in tudi niso podani pogoji za oprostitev, odlog ali obročno plačilo sodnih taks, se šteje, da je pritožba umaknjena. Če pritožbo vloži pooblaščenec, je ta lahko samo odvetnik ali druga oseba, ki je opravila pravniški državni izpit.

Sklep se sme izpodbijati samo iz razloga, da je sodišče druge stopnje razveljavilo odločbo sodišča prve stopnje in zadevo vrnilo v novo sojenje, čeprav bi kršitve postopka glede na njeno naravo lahko samo odpravilo ali bi glede na naravo stvari in okoliščine primera lahko samo dopolnilo postopek oz. odpravilo pomanjkljivosti ali če bi moralo samo opraviti novo sojenje. O pritožbi bo odločalo Vrhovno sodišče Republike Slovenije.

¹ Sedaj tretji odstavek 286. člena ZPP.
² V tem razmerju je tožnica v skladu s Sporazumom o enotnem nastopu in predložitvi skupne ponudbe z dne 5.11.2008 nastopala v vlogi partnerja na strani glavnega partnerja – tožene stranke, in sicer v razmerju do naročnika Republike Slovenije.
³ Opredelitev manjka tudi do teksta iz točke 7 Končnega obračuna, da se varščina sprosti po izpolnitvi pogojev iz osnovne pogodbe.