VSC Sodba II Kp 62688/2012

I. Pritožbi se delno ugodi, sodba sodišča prve stopnje pa se tudi po uradni dolžnosti spremeni v opisu kaznivega dejanja, tako da se iz abstraktnega dela opisa obtoženi očitanega kaznivega dejanja v prvi vrstici izpusti navedba ″sebi in‶ v drugi in tretji vrstici pa navedba ″in prestopila meje svojih pravic‶,

sicer pa se pritožba v preostalih delih zavrne kot neutemeljena ter vnespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

1S pritožbeno izpodbijano sodbo je bila pod točko I. obtožena L. Ž. spoznana za krivo storitve kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Izrečena ji je bila kazen dveh let zapora, po drugem odstavku 44. člena KZ-1, drugem odstavku 45. člena ter 47. členu KZ-1 pa še stranska denarna kazen v višini 500 dnevnih zneskov po 60,00 EUR, oziroma skupaj 30.000,00 EUR, ki jo je dolžna plačati v roku treh mesecev po pravnomočnosti sodbe. Po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je sodišče prve stopnje obtoženi naložilo povrnitev stroškov kazenskega postopka v znesku 6.537,45 EUR, plačilo sodne takse ter povrnitev potrebnih izdatkov oškodovanca in potrebnih izdatkov ter nagrade njegovega pooblaščenca. Po drugem odstavku 105. člena ZKP je sodišče prve stopnje prevzemnika terjatve oškodovane družbe G. d. d., v stečaju, s celotnim premoženjskopravnim zahtevkom napotilo na pravdo.

2Zoper sodbo sodišča prve stopnje se je pravočasno pritožil obtoženkin zagovornik. Uveljavlja pritožbene razloge bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona, zmotne ugotovitve dejanskega stanja ter kršitve 22., 23., 27., 28. in 29. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanj Ustava) ter 6. in 7. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP). Predlaga, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženo oprosti obtožbe oziroma podrejeno, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred drugim senatom. Obenem prosi, da njega in obtoženo sodišče druge stopnje povabi na sejo pritožbenega senata.

3Na pritožbo zagovornika je z vlogo z dne 4. 6. 2021, številka Kt/2359/2011/LG, odgovoril okrožni državni tožilec pri Specializiranem državnem tožilstvu Republike Slovenije. Zavzema se za zavrnitev zagovornikove pritožbe in potrditev prvostopenjske sodbe.

4Na zahtevo obtoženkinega zagovornika je višje sodišče 8. 10. 2021 opravilo pritožbeno javno sejo in o njej v skladu z določbo prvega odstavka 378. člena ZKP obvestilo obtoženo, njenega zagovornika ter pristojnega državnega tožilca. Javne seje so se udeležili vsi obveščeni, torej obtožena, njen zagovornik ter okrožni in višja državna tožilka.

5Pritožba ni utemeljena.

6Po pregledu kazenskega spisa in pritožbeno izpodbijane sodbe v luči pritožbenih navedb, sodišče druge stopnje zaključuje, da je prvostopenjsko sodišče pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje. Razjasnilo je vsa odločilna dejstva. Zbrane dokaze in obtoženkin zagovor je pravilno ocenilo, na tej podlagi pa zanesljivo ugotovilo, da je storila kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1. Zato pritožbeno sodišče soglaša z dejanskimi ugotovitvami in s pravnimi zaključki napadene sodbe, v zvezi s pritožbenimi izvajanji pa še dodaja:

Glede pritožbenih očitkov kršitve pravice do nepristranskega sojenja zaradi spornega postopanja predsednice senata:

7V uvodnem delu pritožnik prvostopenjsko sodbo izpodbija zaradi kršitve pravice do nepristranskega sojenja, ki jo v kazenskem postopku zagotavljajo 23. člen Ustave, prvi odstavek 6. člena EKČP ter v konkretnem primeru 6. točka prvega odstavka 39. člena ZKP. Po prepričanju pritožnika naj bi predsednica razpravnega senata izkazala veliko mero odločnosti in vztrajnosti pri usmerjanju dokaznega postopka v obremenilno smer. Vsa sporna pravna in dejanska vprašanja naj bi v izpodbijani sodbi razlagala v obtoženkino breme. Že na samem začetku dokaznega postopka naj bi izrazila prezgodnje stališče o spornem dejstvu (zaslišanje priče A. S. na glavni obravnavi 19. 8. 2019), sicer pa je tekom dokaznega postopka razbremenilnim pričam večkrat zapored postavljala ista vprašanja (priči B. V. in A. Š. na glavni obravnavi 19. 8. 2019, priča M. R. na glavni obravnavi 4. 9. 2019, priča R. V. na glavni obravnavi 18. 10. 2019). Pritožnik še posebej izpostavlja nekorektno zaslišanje priče S. S. na glavni obravnavi, ko je to pričo, ki se je zdravila zaradi hude bolezni, predsednica senata spraševala, če se zaradi težav s spominom psihiatrično zdravi in razmišljala o postavitvi izvedenca psihiatrične stroke. Predsednica senata naj bi po prepričanju obrambe pristransko postopala tudi pri postavitvi novega izvedenca finančne stroke, ko naj bi ga angažirala, ne da bi obrambi dala možnost, da se o tem izjavi, pri tem pa ravnala v nasprotju z določbami 258. in 329. člena ZKP. Na izvedenca naj bi delegirala odločanje o spornih dejanskih in pravnih vprašanjih. Odredba z dne 13. 3. 2020 je po mnenju pritožnika brez pravne veljave. V trenutku njene izdaje niso bili izpolnjeni pogoji za odreditev novega izvedenstva. Nadalje naj bi se pristranskost predsednice senata kazala v po mnenju zagovornika nedopustnem posegu v njegovo zaključno besedo, ko ga je 24. 2. 2021 ob podajanju le-te brez pravne podlage in nedopustno prekinila. Po prepričanju pritožnika pa glede videza nepristranskosti sojenja vse meje presega uradni zaznamek predsednice senata z dne 10. 6. 2021, priložen predložitvenemu poročilu, saj takšno pojasnilo nima nobene zakonske podlage. Po določbi tretjega odstavka 377. člena ZKP so tovrstna pojasnila oziroma poročila omejena na morebitne kršitve določb kazenskega postopka.

8Zagovornik je v predmetnem kazenskem postopku predlagal izločitev predsednice senata in sodnikov porotnikov oziroma le predsednice senata iz razloga po 6. točki prvega odstavka 39. člena ZKP že z vlogama z dne 19. 8. 2019 in 26. 3. 2020, ko je zatrjeval večino že zgoraj povzetih izločitvenih razlogov (razen poseganja v njegovo zaključno besedo in uradnega zaznamka z dne 10. 6. 2021). Oba predloga je predsednica okrožnega sodišča s sklepoma z dne 21. 8. 2019, številka Su 503/2019 in z dne 15. 5. 2020, številka Su 231/2020, zavrnila.

9Ustava v prvem odstavku 23. člena vsakomur zagotavlja, da o njegovih pravicah in dolžnostih ter o obtožbah proti njemu brez nepotrebnega odlašanja odloča neodvisno, nepristransko in z zakonom ustanovljeno sodišče. Pravico do nepristranskega sojenja v kazenskem postopku zagotavlja tudi institut izločitve sodnika po 39. členu ZKP, kjer so od 1. do 5. točke prvega odstavka taksativno našteti izključitveni razlogi, pod točko 6. pa je naveden odklonitveni razlog. Ta sodniku prepoveduje opravljanje sodniške dolžnosti, če so podane okoliščine, ki vzbujajo dvom o njegovi nepristranskosti. Pritožbeno se ta razlog lahko uveljavlja le kot relativna kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP, torej če je ta kršitev vplivala ali mogla vplivati na zakonitost ali pravilnost sodbe. Že v odločbi z dne 3. 4. 2003, številka U-I-149/99, je Ustavno sodišče odločilo, da je nepristranskost sodišča treba ocenjevati ne le po njenih učinkih (npr. po odsotnosti kršitev procesnih pravic ene izmed strank, po vplivu (ne)pristranskosti na odločitev o glavni stvari), temveč tudi po njenem zunanjem izrazu, namreč kako lahko vprašanje razmerja pristranskosti oziroma nepristranskosti razumejo stranke v konkretnem kazenskem postopku. Kriterije za ocenjevanje zagotavljanja nepristranskega sojenja je Vrhovno sodišče, upoštevaje sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) ter Ustavnega sodišča, postavilo v odločbi z dne 10. 1. 2008, opr. št. I Ips 160/2007. Vrhovno sodišče je presodilo, da je treba vprašanje nepristranskosti sodišča presojati v skladu s kriteriji subjektivnega in zlasti objektivnega testa. Ključno merilo, ki ga je treba uporabiti v zvezi z objektivnim testom je merilo okoliščin, ki narekujejo (opravičljivo) bojazen pristranskosti sodnika v konkretni zadevi, ter je v tem pogledu pomemben tudi vtis, ki si ga o sojenju ustvari obtoženi. Pomembno je pa, da se da bojazen pristranskosti tudi objektivno utemeljiti. Takšna razlaga pojma nepristranskosti se sklada tudi s stališčem iz odločbe Ustavnega sodišča z dne 21. 3. 2020, številka U-I-92/96-27, po kateri je nepristranskost sodnika zagotovljena s tem, da pri njem niso podane takšne okoliščine, ki bi pri razumnem človeku vzbudile upravičen dvom, da o zahtevi ne bo mogel odločiti nepristransko.

10Pri odločanju o utemeljenosti tega dela pritožbe je torej višje sodišče moralo ugotavljati, ali je predsednica senata z načinom vodenja kazenskega postopka ustvarila videz, da ima že vnaprej ustvarjeno mnenje o predmetu odločanja, torej ali je dejanje, ki se očita obtoženki kaznivo dejanje, ali je moč obtoženki očitati, da ga je storila ter ali je podana njena krivda. Ali je torej podan subjektivni kriterij za presojo nepristranskosti sojenja, ki se nanaša na ugotavljanje osebnega prepričanja predsednice senata in seveda tudi objektivni kriterij, da je bilo z njene strani zagotovljeno uresničevanje procesnih jamstev obtoženke in na ta način izključen vsak dvom o njeni nepristranskosti.

11Na glavni obravnavi 19. 8. 2019 je predsednica senata priči A. S. postavila sledeče vprašanje: ″Kje pa gospa živi, živi v tej nepremičnini, ki sem jo zdaj predočila vam? Namreč iz sodnega spisa izhaja, da naj bi bila dejanska lastnica gospa L. Ž.‶. Na ugovor zagovornika je nato predsednica senata podala pojasnilo, da navedena okoliščina izhaja iz številnih izpovedb v preiskavi. V izpodbijani sodbi pa se je sodišče prve stopnje do tega vprašanja opredelilo pod točkami 59 do 62. Pritožnik sicer predsednici senata in sodišču prve stopnje očita sklicevanje na dokaze, ki do glavne obravnave 19. 8. 2019 še niso bili izvedeni, vendar v tej zvezi sodišče druge stopnje pripominja, da se je na dokazni ravni utemeljenega suma dejansko lastništvo obtoženke (ob formalnem lastništvu njene matere E. P.) na nepremičnini na naslovu ..., zatrjevalo in dokazovalo že tekom preiskave, ko je bil odrejen in pozneje podaljševan stvarni omejevalni ukrep začasnega zavarovanja za odvzem premoženjske koristi tudi zoper E. P. s prepovedjo odtujitve in obremenitve njej lastne predmetne nepremičnine. Ta ukrep je bil zoper slednjo sicer s sklepom Višjega sodišča v Celju z dne 4. 9. 2018, opr. št. III Kp 62688/2012 , odpravljen, a iz razloga nesorazmernosti njegovega trajanja. Sodišče druge stopnje zato ugotavlja, da konstatacija predsednice razpravnega senata, še zlasti ker je bila izražena v pogojni obliki ″naj bi bila‶, ni takšne narave, da bi lahko pri strankah vzbudila občutek, da ima kot sodnica že vnaprej ustvarjeno mnenje o predmetu odločanja. Do enake ugotovitve je sodišče druge stopnje prišlo tudi v zvezi z zatrjevanjem obrambe, da naj bi predsednica senata pri zaslišanju razbremenilnih prič kršila videz nepristranskosti z večkratnim postavljanjem istih vprašanj. Iz prepisa zvočnega posnetka zaslišanja priče B. V. na glavni obravnavi 19. 8. 2018 je razviden ugovor zagovornika, da naj bi predsednica senata tej priči trikrat ali štirikrat postavila vprašanje glede pridobivanja gradbenih dovoljenj in sodelovanja pri spremembi lokacijskega načrta. Pri zaslišanju priče A. Š. na isti glavni obravnavi je predsednica senata pričo opozorila, da naj ne izpoveduje o domnevah, ampak o tem kar ve, nakar je zagovornik predsednici senata očital, da so njena vprašanja zastavljena na tak način, da priča lahko govori le o domnevah. Na zaslišanju priče M. R. na glavni obravnavi 4. 9. 2019 je po vprašanju predsednice senata glede koordinacije dela arhitektov zagovornik reagiral s pripombo, da naj bi to okoliščino priča že pojasnila. Pritožbeno izpostavljen način zasliševanja priče R. V. s strani predsednice senata, ko naj bi priči na glavni obravnavi 18. 10. 2019 trikrat zastavila vprašanje v kakšnem svojstvu je obtožena nastopala na pogajanjih gre presojati tudi glede na način odgovarjanja te priče, ko se je izmikala podaji konkretnega odgovora na postavljeno vprašanje. Priča S. S. je na glavni obravnavi 21. 8. 2019 na večino vprašanj predsednice senata odgovarjala, češ da se določene okoliščine se spominja. Predsednica senata jo je v tej zvezi vprašala: ″Gospa, se morebiti vi ta trenutek, pa ni mi potrebno odgovoriti, zdaj če mislite, da to ni vprašanje, ki bi vam ga smela zastaviti, vendarle je obravnava javna, zdravite pri kakšnem psihiatru oziroma v zvezi s temi vašimi težavami s spominom, ki jih navajate?‶. Na ugovor zagovornika, je predsednica senata podala pojasnilo, da razmišlja, da bi morala odrediti izvedensko delo. Sodišče druge stopnje sicer pritrjuje pritožniku, da je predsednica senata neprimerno odreagirala, a vendarle pri tem ji ni moč očitati, da je tako ravnala zaradi vnaprej ustvarjenega mnenja o predmetu odločanja oziroma diskriminatornega odnosa do prič, ki naj bi izpovedovale v korist obtožene, ampak izključno zaradi težnje po ugotavljanju materialne resnice v smislu postopanja po določbi 17. člena ZKP, k čemer je bilo prvostopenjsko sodišče nenazadnje zavezano. Slednje in ostala ravnanja predsednice senata gre zato umestiti v okvir zakonitega procesnega vodstva. Način vodenja glavne obravnave ter zasliševanje procesnih udeležencev v predmetni kazenski zadevi po predsednici senata ni bistveno oziroma ekscesno odstopalo od siceršnjega načina postopanja sodnikov v drugih primerljivih zadevah, ko gre za obravnavanje obsežne, zapletene ter tudi dokazno zahtevne kazenske zadeve. Enak zaključek gre sprejeti tudi glede izpostavljenega komentarja predsednice senata na glavni obravnavi 19. 8. 2019 med zaslišanjem priče M. F., ali je ta korekten ali ne, ko sta predsednica senata in zagovornik polemizirala o umiku ugovora na vprašanje potem, ko je priča na to že odgovorila.

12V skladu z določbami prvega odstavka 350. člena ZKP se beseda strank ne sme omejiti na določen čas, po drugem odstavku istega člena pa sme predsednik senata po poprejšnjem opominu ustaviti tistega, ki v svoji besedi žali javni red in moralo ali žali drugega ali se spušča v ponavljanja ali izvajanja, ki očitno niso v nobeni zvezi z zadevo. V zapisniku o glavni obravnavi se mora navesti, da ga je predsednik ustavil in zakaj je to storil. Iz prepisa zvočnega posnetka besede strank po zaključenem dokaznem postopku 24. 2. 2021 ni razvidno, da bi predsednica senata zagovornika pri podajanju zaključne besede časovno omejevala niti, da ga je ustavila v smislu drugega odstavka 350. člena ZKP. Le prekinila ga je z zahtevo, naj se v zaključni besede ne obrača na državnega tožilca, pač pa na razpravni senat, nakar je zagovornik nadaljeval s svojim izvajanjem. Po prepričanju sodišča druge stopnje v ravnanju predsednice senata tudi v tem primeru ne gre za ravnanje, ki bi tudi v objektivnem smislu kazilo videz nepristranskosti sodišča. Obrambi je bilo v neokrnjeni meri tudi v tem delu postopka zagotovljeno uresničevanje vseh procesnih jamstev.

13Prav tako po prepričanju sodišča druge stopnje izjava sodnice poslana sodišču druge stopnje s predložitvenim poročilom, v kateri polemizira s pritožbo glede instituta prokure, ki sicer nima podlage v določbi tretjega odstavka 377. člena ZKP, sama po sebi še ni takšnega pomena, da bi očitno kazala na kršitev procesnih jamstev obtožene v smislu pristranskega sojenja. Gre le za iznašanje določenih teoretičnih stališč predsednice senata, ki pa jih je zavzela tudi že v obrazložitvi pritožbeno izpodbijane sodbe.

14S tem, ko je prvo sodišče s sklepom z dne 13. 3. 2020 postavilo drugega izvedenca finančne stroke, obtoženi ni kršilo pravice do obrambe. Sodišče je dolžno tako postopati, ko je za presojo kakšnega pomembnega dejstva potrebno strokovno znanje. Izvedenec v kazenskem postopku ne nastopa kot pomočnik strank temveč kot pomočnik sodišča. Stranke pa se imajo pravico izjaviti oziroma se opredeliti o izdelanem mnenju. Pravico imajo dajati pripombe ugovore zoper mnenje, zahtevati naj da izvedenec dodatna pojasnila, kolikor izvedenec poda pisno mnenje, zahtevati neposredno zaslišanje ipd. V 258. členu ZKP je določen postopek, kdaj sodišče postavi drugega izvedenca, oziroma kdaj nejasnosti odpravi s prvim že postavljenim izvedencem. To se pravi, da je sodišče o tem dolžno presojati že samo ne glede na predloge strank, seveda pa imajo slednje pravico sodišče na neskladja, nejasnosti in pomanjkljivosti opozarjati. Kot je sodišče prve stopnje ustrezno pojasnilo pod točkami 19 do 22 obrazložitve izpodbijane sodbe, je v izvedenskem mnenju prve izvedenke za davke in finance B. G. T., še zlasti pa po njenem zaslišanju na glavni obravnavi 3. 3. 2020 ugotovilo takšna nasprotja in pomanjkljivosti, da je utemeljeno podvomilo o pravilnosti njenega izvedenskega mnenja. S tem je sodišče prve stopnje imelo vso podlago po 258. členu ZKP za postavitev novega izvedenca finančne stroke. Zagovornik in obtoženka sta bila na glavni obravnavi 3. 3. 2020 navzoča pri zaslišanju izvedenke B. G. T., z njenim mnenjem sta bila seznanjena, odredba z dne 13. 3. 2020, s katero je predsednica senata odredila izvedenstvo po izvedencu finančne stroke dr. D. D., je bila obtoženki vročena 20. 3. 2020, zagovorniku pa 23. 3. 2020. Prav tako jima je bilo v vednost poslano izvedensko mnenje, ki je bilo obema vročeno 4. 9. 2020. Zagovornik je 14. 9. 2020 podal zahtevo za izločitev izvedenca, ki pa jo je razpravni senat zavrnil na naslednji glavni obravnavi 13. 10. 2020. Pritožnik ima sicer prav, da po določbi 329. člena ZKP o vprašanju, kateri dokazi se bodo izvedli na glavni obravnavi, odloča razpravni senat, a kljub temu, okoliščina, da je podana tudi možnost, da bi predsednica senata izvedenstvo odredila brez predhodnega posvetovanja s članoma senata (iz zapisnika o glavni obravnavi z dne 3. 3. 2020 namreč ni razvidno, da se je o postavitvi novega izvedenca posvetovala s sodnikoma porotnikoma, kar sicer zatrjuje), in s tem morebiti izkazana kršitev kazenskega postopka, še zlasti glede na dejstvo, da je bila sanirana že na glavni obravnavi 13. 10. 2020, ni takšne narave, da je vplivala ali bi mogla vplivati na zakonitost in pravilnost izpodbijane sodbe. Vsebino odredbe o postavitvi izvedenca določa prvi odstavek 249. člena ZKP. Pisna odredba mora vsebovati katera dejstva naj se ugotovijo ali presodijo s pomočjo izvedencev in komu naj bo izvedensko delo zaupano. Pritožnik torej nima prav, ko trdi, da bi se predsednica senata v odredbi morala sklicevati na nasprotja in pomanjkljivosti v izvedenskem mnenju izvedenke B. G. T. Sodišče druge stopnje na podlagi navedenega tudi v zvezi z očitki o odreditvi izvedenstva po novem izvedencu zaključuje, da ne gre zaznati po pritožniku očitane subjektivno in objektivno izražene pristranskosti predsednice senata.

Glede dvoma o nepristranskosti izvedenca finančne stroške dr. D. D.:

15V odredbi z dne 13. 3. 2020, opr. št. X K 62688/2012, je predsednica senata izvedencu dr. D. D. zastavila sledeča vprašanja: na kakšnem temelju so bili izdani računi družb H. d. o. o., ... (v nadaljevanju H.) oziroma D. d. o. o., ... (v nadaljevanju D.), ki so navedeni v izreku obtožnice oziroma ali so navedene račune spremljali kakršnikoli dokumenti, ki bi izkazovali utemeljenost izdanih računov; ali navedeni računi predstavljajo verodostojne listine v skladu s Slovenskimi računovodskimi standardi in na kakšen način so bili ti računi v družbi G. d. d., ... (v nadaljevanju G.) potrjevani (likvidirani) oziroma ali tekom dokaznega postopka s strani prič opisani postopki potrjevanja (ter posledično knjiženja, odobravanja in izvedbe plačil) računov družb H. in D., ustrezajo običajnim postopkom le-teh oziroma so bili v konkretnem primeru skladni z normativno ureditvijo tovrstnih postopkov; na kakšen način so bili navedeni računi poravnani in ali je bil takšen način poravnavanja računov (nakazila, kompenzacije, verižne kompenzacije) utemeljen; kakšno je bilo finančno stanje družbe G., v času poravnavanja računov družb H. in D. in ali so bili poravnavani v skladu z načelom vrstnega reda zapiranja terjatev (in obveznosti), kot to določajo (pod)zakonski predpisi; v kolikor bi izvedenec ugotovil, da plačilo računov navedenih družb s strani družbe G. ni bilo utemeljeno, naj pojasni, kakšna je bila višina škode, ki je bila s tem povzročena družbi G.; kakšna je bila višina posameznih opravljenih (iz)plačil družbama H. in D. in kdo je bil končni prejemnik teh sredstev ter v kakšni višini; kakšna je narava pogodbe o opravljanju storitev, sklenjene med družbama G. in H., z dne 13. 6. 2006 in ali gre v primeru te pogodbe dejansko za pogodbo po pavšalu, kot so njeno naravo označile nekatere od zaslišanih prič (npr. V. M.), izvedenka B. G. T. ob zaslišanju dne 3. 3. 2020 (del pogodbe) ter B. A. v Strokovnem poročilu z mnenji z dne 8. 2. 2017 (priloga B15 – B34 spisa); katere listine (v kolikor so potrebne) na splošno dokazujejo pripoznavo oziroma potrditev opravljenih storitev v primeru računov, izstavljenih po pogodbah, v okviru katerih so plačila dogovorjena mesečno pavšalno in kako je bilo to v obravnavanem primeru (v kolikor bi izvedenec ugotovil, da gre za tovrstno pogodbo oziroma račune); ali so bile storitve, dogovorjene v pogodbi z dne 13. 6. 2006, dejansko opravljene in če, katere listine opravo teh storitev dokazujejo; izvedenec naj se opredeli tudi do utemeljenosti podpisa pogodbe z dne 13. 6. 2006 s strani prokurista M. F. oziroma ali je imenovani v skladu z zakonom, podzakonskimi akti in internimi akti družbe G. bil pristojen za sklenitev tovrstne pogodbe; izvedenec se naj opredeli do zaključkov v Strokovnem poročilu z mnenji B. A. (februar 2017) o pristojnostih obtožene L. Ž. v funkciji predsednice uprave družbe G. v skladu s sklenjeno pogodbo o poslovodenju (upoštevaje interne akte družbe G.) v razmerju do pristojnosti izvajanja storitev koordinacije oziroma vodenja projekta K., ki jih naj bi, kot je opisala tudi sama v svojem zagovoru (opisane so tudi v Zaključnem poročilu v prilogi B122 - B124) obtožena L. Ž. opravljala kot strokovna izvajalka družb H. oziroma D. v povezavi z imetništvom licence nepremičninske posrednice. V nasprotju s pritožnikom, sodišče druge stopnje v povzetih vprašanjih izvedencu ne najde ničesar spornega v smislu nedopustnega delegiranja ugotavljanja dejstev in dejanskega stanja na izvedenca. Niti v še posebej izpostavljenem vprašanju, ali so bile storitve, dogovorjene v pogodbi z dne 13. 6. 2006 dejansko opravljene. Izvedenec je bil kot strokovnjak na področju financ dolžan pregledati spisovno dokumentacijo, stečajno dokumentacijo družbe G. ter drugo relevantno dokumentacijo in na podlagi pregleda te obsežne dokumentacije je lahko podal svoje strokovno mnenje o tem, ali so bile storitve opravljene, za kar sodišče samo prav gotovo ni bilo strokovno usposobljeno. Izvedenec ni presegel svoje naloge, saj se je držal okvirjev sodne odredbe. Vse očitke obrambe o pristranskosti izvedenca pa je prvo sodišče uspešno zavrnilo že na glavni obravnavi 13. 10. 2020 in pod točko 23 obrazložitve izpodbijane sodbe, zato se sodišče v izogib ponavljanju v celoti pridružuje zaključkom prvega sodišča. Še zlasti pa ni v pisnem izvedenskem mnenju ter podajanju tega na glavni obravnavi z ničemer izkazana resničnost pritožbenega očitka, da naj bi izvedenec o obtoženi podajal negativne vrednostne sodbe. Te pritožbene trditve pritožnik niti ni konkretiziral.

Glede nekonkretiziranosti očitka:

16V tem pritožbenem sklopu zagovornik uveljavlja pritožbeni razlog kršitve kazenskega zakona po 1. točki prvega odstavka 372. člena ZKP, torej v vprašanju, ali je dejanje, zaradi katerega se obtoženo preganja, kaznivo dejanje. Meni, da opis obtoženi očitanega dejanja ne vsebuje ustrezne konkretizacije vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti ne po 244. členu KZ niti po 240. členu KZ-1. Nikjer v času in prostoru naj ne bi bilo konkretizirano kakršnokoli ravnanje obtožene, s katerim naj bi izrabila svoj položaj v družbi G., ki bi imelo za posledico nastanek premoženjske škode za to družbo ali pridobitev protipravne premoženjske koristi za obtoženo ali koga drugega. Opis dejanja naj bi bil vsebinsko prazen, pravno neustrezen in protisloven. Zgolj sklicevanje na splošno dolžnost opravljanja poslov s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika iz prvega odstavka 263. člena Zakona o gospodarskih družbah (v nadaljevanju ZGD-1) ne predstavlja nikakršne konkretizacije izrabe položaja. Nikjer v opisu dejanja naj ne bi bilo konkretizirano ravnanje obtožene, s katerim naj bi kot predsednica uprave G. ravnala v nasprotju s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika. Opis naj bi se v pretežnem delu nanašal na to, kaj naj bi storila kot direktorica družbe H. oziroma D. Ta ravnanja ne morejo pomeniti kršitve dolžnosti iz prvega odstavka 263. člena ZGD-1 niti izrabe položaja v družbi G. Svoje dolžnosti nasproti tej družbi bi lahko kršila le z ravnanji v svojstvu predsednica uprave G. Opis dejanja naj bi bil prav tako zgrešen, ko se ji očita, da je položaj izrabila s tem, ko je 13. 6. 2006 kot direktorica družbe H. sklenila pogodbo o opravljanju koordinacijskih storitev. Storilec kaznivega dejanja po 244. KZ je lahko le tisti, ki je nosilec položaja, pravic ali dolžnosti, ker mu je zaupano tuje premoženje. Kot direktorica družbe H. že pojmovno ni mogla izrabiti položaja predsednice uprave G., še posebej pri sklepanju pogodbe, pri kateri ni zastopala družbe G., temveč popolnoma drug samostojen pravni subjekt. Pojmovno bi lahko položaj izrabila le oseba, ki je pogodbo sklepala v imenu družbe G. (prokurist M. F.).

17Kaznivo dejanje po prvem odstavku 240. člena KZ-1 je storil, kdor je pri vodenju ali nadzorstvu gospodarske dejavnosti, zato da bi sebi ali komu drugemu pridobil premoženjsko korist ali povzročil premoženjsko škodo, zlorabil svoj položaj ali dano zaupanje glede razpolaganja s tujim premoženjem, upravljanja podjetja ali vodenja gospodarske dejavnosti, prestopil meje svojih pravic ali ni opravil svoje dolžnosti. Sodišče prve stopnje je sicer po spremembi pravne opredelitve predmetnega kaznivega dejanja, v opisu zadržalo zakonski znak „opravljanja gospodarske dejavnosti“ kar pa ne vpliva na ustreznost opisa dejanskemu stanju, saj je bilo v dokaznem postopku z gotovostjo ugotovljeno, da je obtoženka kot predsednica uprave družbe G. vodila in opravljala gospodarsko dejavnost. Opis kaznivega dejanja nato obtoženki očita storitev z dvema izvršitvenima oblikama in sicer zlorabo položaja predsednice uprave in prestopom meja svojih pravic. Slednjo izvršitveno obliko, ki jo je v opis dodalo prvo sodišče, je sodišče druge stopnje iz opisa izpustilo, saj soglaša s pritožnikom, da bi ta izvršitvena oblika bila uresničena le, če bi šlo za prekoračitev pooblastil, ki jih je obtožena kot predsednica uprave G. imela navzven, v razmerju do tretjih oseb, ko bi npr. obtoženi upravičenje za sklenitev predmetne pogodbe omejeval že sam zakon, interni akti oziroma pogodba o poslovodenju, kar pa v obravnavani zadevi ni bil primer. Takšna sprememba opisa pa lahko pomeni tudi spremembo opisa v obtoženkino škodo, čeprav naj bi šlo le za dopolnitev pravnega stavka z dodajanjem izvršitvene oblike, saj storitev kaznivega dejanja z uresničenimi več izvršitvenimi oblikami lahko pomeni obteževalno okoliščino. Sodišče druge stopnje pa je iz opisa izpustilo tudi očitek o tem, da je obtoženka imela namen, da bi sebi pridobila protipravno premoženjsko korist, saj kot izhaja iz obrazložitve izpodbijane sodbe pod točkama 196 in 198, sodišče prve stopnje namen obtoženke, da bi sebi pridobila protipravno premoženjsko korist utemeljuje le na načelni ravni, medtem ko so razlogi o njenem namenu, da takšno korist pridobi družbama H. in D. jasni in dokazno neoporečni, saj sta nenazadnje protipravno premoženjsko korist tudi pridobili z nakazili, asignacijo ter medsebojnimi kompenzaciji z družbo G. V nadaljevanju opisa so nato navedene blanketne norme ter pogodba o poslovodenju, ki jih je obtoženka kot predsednica uprave kršila ter mimo njih sklenila nepotrebno in škodljivo pogodbo o opravljanju koordinacijskih storitev z dne 13. 6. 2006. Očitek zlorabe položaja obtoženi kot predsednici uprave je v tem, da pri opravljanju nalog ni ravnala v dobro družbe, ki jo je vodila, s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika, da brez soglasja nadzornega sveta kot članica uprave ne bi smela opravljati pridobitne dejavnosti, na področju dejavnosti družbe pa sklepati poslov za svoj ali tuj račun, da brez odobritve uprave in nadzornega sveta ne bi smela biti direktorica v drugi družbi, ki je ali bi lahko bila v konkurenčnem razmerju z dejavnostjo G., da bi morala delo opravljati z ustrezno profesionalno skrbnostjo, da po pogodbi o poslovodenju z dne 17. 5. 2006 med trajanjem funkcije ne bi smela opravljati drugih nalog, ki pomenijo, ali bi lahko pomenile izkoriščanje poslovnih skrivnosti družbe ter ne bi smela ustanavljati ali kapitalsko vlagati v podjetja, ki predstavljajo konkurenco družbi G. Res sicer obtoženka sporne pogodbe ni podpisala kot predsednica uprave G., pač pa kot direktorica družbe H., a kot predsednici uprave družbe G., kot izhaja iz opisa, so ji bile znane blanketne norme, ki jih je kršila, vedela je, da prokurist M. F. na strani družbe G. ni bil pooblaščen za njeno samostojno zastopanje, sklenitev pogodbe pa je, kot sledi iz opisa, zamolčala nadzornemu svetu družbe G. in zoper njo je usmerjen tudi očitek, da je vedela, da storitev, ki je bila dogovorjena s predmetno pogodbo, po družbah H. in D. ni bila opravljena. Kljub temu pa je izdala račune oziroma odredila njihovo izdajo za neopravljene storitve, katerih izplačilo pa je v nadaljevanju odredila v funkciji predsednice uprave družbe G. Iz zgoraj opisanega pa sodišče druge stopnje v nasprotju s pritožnikom zaključuje, da so razvidni vsi zakonski znaki kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po prvem odstavku 240. člena KZ-1. V takšnem opisu so po mnenju sodišča druge stopnje za njegovo sklepčnost v zadostni meri konkretizirane okoliščine, da je bila pogodba o opravljanju koordinacijskih storitev z dne 13. 6. 2006 nepotrebna in s tem škodljiva za družbo G.

18Zavrniti gre tudi nadaljnje pritožbene navedbe, da bi moral opis kaznivega dejanja vsebovati konkretizacijo katere račune je obtožena sama izdajala in katerih izdajo je odredila drugemu ter konkretno komu, kdaj naj bi začela opravljati pridobitno dejavnost in v kateri družbi, kdaj naj bi postala direktorica družbe H., opredelitev vzročne zveze med očitanim opravljanjem pridobitve dejavnosti brez soglasja nadzornega sveta in zatrjevano premoženjsko koristjo, opis konkurenčnega razmerja med družbama G. in H., konkretizacijo očitka o kršitvi 4.8. člena Pogodbe o poslovodenju ter konkretizacijo kdaj in komu naj bi odredila plačilo računov. Opis obravnavanega kaznivega dejanja, kot je bilo obrazloženo že zgoraj, vsebuje vse zakonske znake oziroma vsa odločilna dejstva, ki kaznivo dejanje po objektivni in subjektivni plati v tolikšni meri konkretizirajo, da obtoženi omogočajo učinkovito obrambo. Za vse ostale okoliščine, ki jih navaja pritožnik, pa zadošča, da so navedene v razlogih sodbe.

Glede napačne pravne kvalifikacije in zastaranja:

19Sodišče prve stopnje ni sledilo obtožnici glede pravne opredelitve kaznivega dejanja, po kateri naj bi obtožena storila nadaljevano kaznivo dejanje zlorabe položaja ali pravic po drugem v zvezi s prvim odstavkom 244. člena KZ, pač pa je kaznivo dejanje pravno opredelilo kot enovito kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1. Sama uporaba novejšega KZ-1 pritožbeno niti ni osporavana, graja pa pritožnik odločitev sodišča, da gre za enovito kaznivo dejanje. Izpostavlja, da se v opisu kaznivega dejanja navajajo ravnanja obtožene v različnih gospodarskih družbah, ki ne predstavljajo življenjsko povezane celote. Sodišče prve stopnje naj bi obtoženki v nasprotju z opisom pripisovalo vseobsežni naklep po pridobitvi končnega zneska premoženjske koristi, zgolj da bi dejanje lahko opredelilo kot enovito in se izognilo zastaranju.

20Sodišče druge stopnje zavrača povzete pritožbene trditve kot pravno zmotne. Sodišče prve stopnje je pod točkama 197 in 198 obrazložitve izpodbijane sodbe izčrpno in s temeljito pravno argumentacijo, temelječo na uveljavljeni sodni praksi, na katero se je pravilno sklicevalo, uspešno zagovarjalo svojo presojo. Sodišče prve stopnje je nanizalo več povezovalnih okoliščin, ki izkazujejo homogenost obtoženkinega inkriminiranega ravnanja. Dejanja so bila časovno in prostorsko povezana, storjena z enotnim naklepom, usmerjena v kršitev iste pravno zavarovane dobrine. Vsa so bila del obtoženkine enotne kriminalne dejavnosti, vsi računi so bili izdani v zvezi s pogodbo o opravljanju storitev z dne 13. 6. 2006 za izvajanje storitev, s katero je bilo dogovorjeno koordiniranje dela arhitektov, pravnikov in upravnih organov pri izvedbi projekta „K...“ oziroma izvedbi spremembe lokacijskega načrta G., obstajal je enotni naklep glede višine pridobljenega zneska premoženjske koristi, saj je bil del dogovorjenih storitev plačan avansno del, pa po dogovorjenem pavšalu. Zato gre pritrditi stališču sodišča prve stopnje, dognanem na podlagi relevantne sodne prakse Vrhovnega sodišča, da obtoženkina ponavljajoča se ravnanja v obravnavanem primeru pomenijo le kvantitativno povečanje istega neprava oziroma obsega protipravnosti in so življenjsko gledano del enotne kriminalne dejavnosti, ki predstavlja eno kaznivo dejanje. Ker je enovito kaznivo dejanje dokončano s storitvijo zadnjega dejanja v njegovi sestavi, gre pritrditi tudi presoji prvega sodišča pod točko 199 obrazložitve, da dvajsetletni rok za zastaranje kazenskega pregona po 3. točki prvega odstavka 90. člena KZ-1 še ni potekel.

Glede neobrazloženosti sodbe in zmotne ugotovitve dejanskega stanja:

21Pritožnik se sklicuje na načeli akuzatornosti ter objektivne identitete med obtožbo in sodbo kot pomembnimi varovali pred arbitrarnim postopanjem sodišča, ki ne pomeni le absolutne bistvene kršitve določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ampak tudi poseg v pravico do poštenega in nepristranskega sojenja iz 22., 23. in 29. člena Ustave ter 6. člena EKČP. Sodišče prve stopnje naj bi po prepričanju pritožnika spregledalo, da očitka o škodljivosti pogodbe in o kršitvi konkurenčne prepovedi v opisu dejanja nista konkretizirana. Prvo sodišče naj bi sámo, mimo opisa kaznivega dejanja, iskalo razloge o zatrjevani nepotrebnosti in škodljivosti pogodbe o opravljanju koordinacijskih storitev. Pri tem naj ne bi pojasnilo, kako bi obtožena v izvajanju funkcije direktorice družbe H. lahko izrabila položaj v družbi G.

22Sodišče druge stopnje zavrača povzete pritožbene trditve in se sklicuje na zgoraj podane odgovore, ki zadevajo pritožbene očitke o nesklepčnosti opisa predmetnega kaznivega dejanja. V opisu predmetnega kaznivega dejanja je povsem jasno izkazan očitek o nepotrebnosti in škodljivosti pogodbe o opravljanju koordinacijskih storitev v zapisu, da storitev koordinacije dela arhitektov, pravnikov in upravnih organov pri izvedbi spremembe lokacijskega načrta G. pri projektu ″K.‶, navedenih v pogodbi, družbi H. oziroma D. nista nikoli opravili, kar je bilo obtoženi vas čas znano. Družba G. je torej prej navedenima družbama plačala storitve, ki jih ti dve družbi nista opravili, zaradi česar je tema dvema družbama obtoženka z opisanim inkriminiranim ravnanjem pridobila protipravno premoženjsko korist v znesku 375.000,00 EUR. V obrazložitvi izpodbijane sodbe je sodišče prve stopnje izčrpno ter s prepričljivo argumentacijo utemeljilo v opisu dejanja navedene očitke o nepotrebnosti in škodljivosti pogodbe. Zato tudi ni utemeljen očitek o bistveni kršitvi določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker naj bi sodišče prve stopnje tozadevne razloge iskalo samo, mimo opisa kaznivega dejanja. Na podlagi ugotovljenih odločilnih okoliščin, da je bila družba G. registrirana tudi za opravljanje dejavnosti razvoja nepremičninskega projekta, da je ta družba imela ustrezno usposobljene kadre, da ni bilo nobene ovire, da projekta, pri katerem sodelovali številni zaposleni iz G., ne bi opravila ta družba, da pomanjkanje kadra in strokovnega znanja v družbi G. za to področje ni bilo nikoli problematizirano, na eni strani, ter na drugi strani ugotovljenega dejstva, da družba H. v času sklenitve pogodbe sploh ni opravljala dejavnosti razvoja nepremičninskih projektov, da do leta 2006 v tej družbi ni bil nihče zaposlen, da družba ni imela nobenih referenc na primerljivih projektih, saj je bil to njen edini tovrstni posel, da je bila večina prihodkov realizirana po predmetni pogodbi, porabljena pa za plačilo storitev, pri čemer so bili stroški dela minimalni, gre pritrditi zaključkom prvega sodišča, da pogodbeno dogovorjene storitve niso bile opravljene po družbah H. in D., pač pa po zaposlenih v družbi G. ter drugih osebah, kot npr. zaposlenih na občini K., Regijski razvojni družbi itd. Z ničemer ni izkazana zatrjevana koordinacija teh del po obtoženi. Tako so priče, kot npr. župan K. T. D., uslužbenec na tej občini M. P., direktor družbe S. R. V., izvajalec iz Regijske razvojne družbe B. U., M. F. iz družbe ..., L. D. iz družbe A., navajali, da za družbi H. in D. nikoli niso slišali, obtoženko pa so pri izvajanju projekta dojemali kot predstavnico družbe G. Nihče ni vedel povedati, da naj bi se sestankov udeleževala kot izvajalka iz družb H. oziroma D., niti kaj takega ne izhaja iz nobenega zapisnika, kar je sodišče prve stopnje verno argumentiralo. Res so priče, kot to posebej izpostavlja pritožnik, navajale, da naj bi obtožena suvereno vodila in koordinirala delo (N. J., L. V.), da naj bi z njo večkrat kontaktirale oziroma imele sestanke (T. D., M. P., M. F., B. U.), da naj bi večkrat prihajala na gradbišče (U. E.), ali da naj bi se z njo usklajevali (R. V.), a te izpovedbe ne ovržejo pravilnosti zaključka prvega sodišča, da je obtoženka s sklenitvijo pogodbe o opravljanju koordinacijskih storitev (preko prokurista M. F.) zlorabila svoj položaj v družbi G., saj je na podlagi te nepotrebne in škodljive pogodbe družbi G. zaračunala storitve, ki jih ni opravila preko družb H. in D., pač pa v okviru svojih rednih delovnih obveznosti predsednice uprave družbe G. po pogodbi o poslovodenju z dne 17. 5. 2006. Dodatno težo zaključkom sodišča da tudi podatek, da je bila že tekom časa, ko naj bi se storitve po pogodbi izvajale, realizacija le-teh nepreverljiva, s tem pa tudi podlaga za izdajanje računov, saj družbi H. in D. poročil o opravljenih storitvah nista izdajali. Šele tekom pravdnega postopka se je pojavilo zaključno poročilo, za katero sodišče prve stopnje upravičeno ugotavlja, da je bilo izdelano naknadno z namenom v kazenskem postopku prikazati, da je bila sklenitev pogodbe upravičena in dela po njej opravljena po družbah H. oziroma D.

23Glede prokure in upravičenosti prokurista M. F. za sklenitev predmetne pogodbe, se je sodišče prve stopnje v zadostni meri opredelilo pod točko 41 obrazložitve izpodbijane sodbe, kjer se je oprlo na nekatere določbe Poslovnika o delu uprave družbe G. z dne 10. 1. 2006. Na tej podlagi je prišlo do pravilnega zaključka, da je po predstavljenih določbah prokurist M. F. zastopal in predstavljal družbo G. skupno s predsednikom uprave. Na dan sprejetja poslovnika je imela družba dvočlansko upravo in prokurista. Ob obtoženi je bil član uprave še M. Pe. (1. 1. 2006 do 31. 1. 2009). Glede na to, da je obtožena sodelovala pri sprejemu Poslovnika o delu uprave, sodišče prve stopnje pravilno sklepa, da so ji bile določbe tega znane. S tem so ji bile znane tudi omejitve zastopanja družbe po prokuristu. Da se je svojih omejitev kot prokurist tudi sam zavedal, kaže izpovedba M. F. v preiskavi, ko je navajal, da je predmetno pogodbo podpisal zaradi higiene, torej da obtožena na obeh straneh ne bi nastopala kot podpisnica. Sodišče prve stopnje je v tem pogledu ustrezno pojasnilo, zakaj to izpovedbo šteje za verodostojnejšo od tiste, podane tekom glavne obravnave, v kateri pa je navajal, da izvajanja pogodbe ni nadziral, da pa dopušča verjetnost, da so bile storitve po pogodbi opravljene. Zato glede na zanesljivo ugotovljene dejanske okoliščine sodišče druge stopnje meni, da je polemika o omejitvah prokure po 35. členu Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1), razumevanju korporacijskega prava in učinkovanju predmetne pogodbe v smislu 72. in 73. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ), popolnoma odveč za pravilno ugotovitev dejanskega stanja. Obtoženka namreč ni mogla hkrati nastopati kot podpisnica pogodbe na strani G. in na strani družbe, ki naj bi izvedla pogodbeno dogovorjene storitve. Nadzorni svet družbe G. z okoliščino, da obtožena kot predsednica uprave nastopa tudi kot direktorica družbe izvajalke pogodbe o opravljanju koordinacijskih storitev, ni bil seznanjen, kar so potrdile priče N. J., Z. D. in M. R. (ta v preiskavi). Kot pravilno, na podlagi zapisnikov s sej nadzornega sveta, citira sodišče prve stopnje, je obtoženka nadzorni svet sicer seznanila s potekom projekta K..., ni pa nikoli omenila, da v tem projektu preko svojih družb sodeluje kot zunanja izvajalka. V tej luči pa postane okoliščina, da je pogodbo podpisal prokurist, ki sicer po poslovniku te pristojnosti ni imel, pomembna za presojo očitka o sklepanju nepotrebne in škodljive pogodbe, saj taka pogodba nikakor ne bi bila sklenjena, če bi zanjo vedel nadzorni svet družbe G.. Kot je bilo že pojasnjeno, je imela ta družba zadosti znanja in zmožnosti, da bi takšno koordinacijo opravila v okviru lastnih resursov, kar je bilo nenazadnje tudi realizirano. Pri tem je seveda jasno, da obtoženka kot predsednica uprave družbe ni bila dolžna z lastnimi veščinami in znanji pokriti katerokoli delovno področje, vsekakor pa je bila dolžna pokriti področje koordinacije, kar je tudi storila v okviru svojih poslovodnih zadolžitev, ne pa v okviru izvajanja predmetne pogodbe, po kateri so bile pozneje družbi G. tudi zaračunane in izdane fakture za delo, ki ga je obtožena sama tudi sicer bila dolžna opraviti kot predsednica uprave družbe G. V podkrepitev svojih zaključkov je sodišče prve stopnje pod točkama 134. in 135. obrazložitve ustrezno izpostavilo štiri osnovne funkcije in naloge vsakega managementa, ki so izhajale tudi iz obtoženkine pogodbe o poslovodenju ter bile vsebovane v Poslovniku o delu uprave družbe G. V nasprotju s pritožnikom sodišče druge stopnje meni, da poslovodenje pomeni tudi koordiniranje v smislu določbe 2. člena pogodbe z dne 13. 6. 2006. Na podlagi zanesljive dokazne ocene prvega sodišča, ko z ničemer ni bil izkazan prispevek obeh družb, torej H. in D. ter obtožene v okviru teh dveh pogodbeno angažiranih družb, pri realizaciji projekta K., sodišče druge stopnje ne sprejema pritožnikove teze o izvajanju t. i. ″outsourcinga‶.

24Sodišče druge stopnje ne sprejema pritožbenih trditev, da sodišče prve stopnje ni pojasnilo, zakaj bi bili družbi G. in H. v konkurenčnem razmerju. Sodišče prve stopnje se je pri odgovoru na vprašanje konkurenčnosti v točki 74 obrazložitve ustrezno oprlo na dognanja izvedenca dr. D. Ta je v izvedenskem mnenju izpostavil, da je bila dejavnost družbe D. (H.) takšna, da je ali pa bi lahko pomenila konkurenco družbi G. Iz opisa opravljenega dela na projektu K. je razvidno, da ni bilo nobene ovire, da jih ne bi opravil G. sam, saj je pri izvedbi sodelovalo najmanj pet oseb iz te družbe. Ista fizična oseba, torej obtožena, ne more preprečiti izkoriščanja skrivnosti, ki jih pozna iz prve družbe, v drugi družbi, saj te spadajo v njene pomembne kompetence. Pritožnik tudi neutemeljeno osporava zaključke prvega sodišča, oprte na določbe 271. člena ZGD-1 ter prvega odstavka 41. člena ZGD-1 v zvezi s tretjim odstavkom 43. člena Statuta družbe G., da obtožena brez soglasja nadzornega sveta kot članica uprave ne bi smela opravljati pridobitne dejavnosti, na področju dejavnosti družbe pa tudi ne sklepati poslov za svoj ali tuj račun ter da brez odobritve uprave ali nadzornega sveta kot članica uprave ne bi smela biti direktorica v drugi družbi. Sodišče prve stopnje se je do tega vprašanja izčrpno in s prepričljivo argumentacijo opredelilo pod točkami 80 do 89 obrazložitve izpodbijane sodbe, ki jo sodišče druge stopnje sprejema in se nanjo v izogib ponavljanja sklicuje. Iz izpovedb relevantnih prič N. J., Z. D., J. J. in M. R., katerih izpovedbe je sodišče prve stopnje pravilno dokazno ovrednotilo, zapisnikov sej nadzornega sveta ter kritične dokazne presoje izpovedb priče B. A., pa je prvo sodišče prišlo do sprejemljivega zaključka, da nadzorni svet z obtoženkino pridobitno dejavnostjo v drugih družbah ni bil seznanjen, kaj šele da bi o njej razpravljal. Zato ne gre slediti pritožbeni tezi, da je obtoženka zahtevam po zgoraj citiranih zakonskih in statutarnih določbah zadostila s tem, da je nadzorni svet seznanila z navedenimi vlogami, ko je začela opravljati funkcijo predsednice uprave G.

25Pritožnik tudi pritožbeno zastopa stališče obrambe, da je dokazni postopek potrdil, da so bile storitve po pogodbi z dne 13. 6. 2006 opravljene in da bi bilo za obsodilno sodbo treba z obtoženki z gotovostjo dokazati, da niso bile. Koordinacije v velikem delu potekajo ustno in telefonično. Do kakršnegakoli oškodovanja družbe G. ni moglo priti, saj je tudi izvedenec dr. D. ugotovil, da so bili cilji po pogodbi o opravljanju storitev doseženi. Njegovo špekuliranje, da bi lahko obtožena storitve na isti način opravila v okviru družbe G., pa je po mnenju zagovornika popolnoma deplasirano in izven tožilskega očitka, da storitve sploh niso bile opravljene.

26V tej zvezi sodišče druge stopnje najprej ugotavlja, da opis kaznivega dejanja nikakor ne zatrjuje, da storitve niso bile opravljene pač pa, da niso bile opravljene pod družbah H. oziroma D., kar je obtoženka kot direktorica teh družb vedela. S pomočjo ugotovitev izvedenca dr. D., v katerih pravilnost ni podvomilo niti pritožbeno sodišče, pa je prvo sodišče zavzelo jasen dokazni sklep pod točko 193 obrazložitve, da so večino storitev, ki naj bi bile predmet predmetne pogodbe opravili zaposleni v družbi G. ter njeni sopogodbeniki, obtožena pa le tista opravila, ki tudi sicer spadajo v dolžne pristojnosti managementa. Izpovedbe prič, ki jih pritožnik povzema v podporo svoji tezi, pa kot je bilo zapisano že zgoraj, izkazujejo zgolj delovanje obtožene na projektu K. v svojstvu predsednice uprave G., saj so jo vsi sodelujoči v tej vlogi tudi videli in dojemali. Z nobenim dokazom pa ni izkazano kaj več kot to, torej da bi kakorkoli kot s pogodbo zavezana izvajalka opravljala kakršnekoli koordinacije arhitektov, pravnikov in upravnih organov pri izvedbi spremembe lokacijskega načrta G. preko družb H. oziroma pozneje D. V tej luči gre zato tudi oceniti izpovedbe prič M. R., B. V. in T. P., ki so prav tako izpovedovale o obtoženkini vpetosti v projekt K. ter zatrjevani njeni vodilni vlogi, saj je nedvomno izkazano, da je bila to vloga predsednice uprave družbe G.

27Sodišče druge stopnje ne vidi ničesar spornega v dokazni oceni prvega sodišča, obsežno obrazloženi pod točkami 137 do 144 obrazložitve izpodbijane sodbe, da je bilo vseh 11 računov družb H. oziroma D. izdanih po obtoženi oziroma po njeni odredbi. Sodišče prve stopnje je za tak dokazni sklep imelo podlago v izvedenskem mnenju sodnega izvedenca za forenzične preiskave dokumentov, rokopisov in podpisov S. P., izpovedbah priče A. S., ki je opravljala računovodske storitve za družbo D. (točke 140 do 144), ter zagovoru obtoženega A. R. V predmetnem primeru tozadevne očitke iz opisa kaznivega dejanja izkazujejo po izvedencu ugotovljena stopnja rokopisne verjetnosti ob dejstvu, da imajo vsi računi H. v rubriki „fakturiral“ navedeno obtoženko, računi D. pa A. R., ki pa je prepričljivo pojasnil, da predmetnih računov ni ne izdal niti podpisal. Obtoženka izplačila teh računov po njihovem prejetju v družbi G. ni zavrnila, kar bi jih vsekakor, če ne bi bili izdani v skladu z njeno voljo in odobritvijo. Zato sodišče druge stopnje zaključuje, da pri ugotavljanju podpisnika računa št. 49/2006 z dne 27. 12. 2006, v znesku 14.665.968,00 SIT, na katerem sicer tudi piše, da ga je fakturirala obtožena, a je bil za izdelavo zanesljivega izvedenskega mnenja neustrezen, ne gre zgolj za laično oceno prvega sodišča. Glede na visok znesek računa 61.200,00 EUR in glede na zanesljivo izpovedbo priče V. M., da je njegovo plačilo v likvidacijskem okvirčku odobrila obtožena s svojim podpisom, gre zanesljivo sklepati, da tega ne bi storila, če računa ne bi izdala v svojstvu direktorice H. Še zlasti pa ne gre spregledati izjave te priče, da so računi povezani s pavšalnimi pogodbami, kot je bil predmetni, vedno šli v odobritev direktorici ali članu uprave. Pravilnost zaključkov sodišča prve stopnje glede izdajatelja računov za družbi H. in D., poleg navedenega izvedenskega mnenja ter postopka likvidacije, zanesljivo potrjujejo: ugotovljena okoliščina, da je šlo za družbi, preko katerih je obtožena sklenila predmetno pogodbo z družbo G., da je izključno ona imela interes, da se ti računi izplačajo oziroma poravnajo na druge načine, torej s kompenzacijami, verižnimi kompenzacijami, nakazili na transakcijske račune oziroma asignacijo, prepričljiva razlaga sodišča prve stopnje, da ni verjetno, da bi si kdo drug upal vzeti pravico in podpisati račun na mestu, kjer bi moral biti podpis direktorice, izpovedbe, da je obtožena kot direktorica uprave v družbi G. odločala o plačilu računov (priči M., G.) ter že izpostavljeno dejstvo, da obtožena vendarle ni zavrnila izplačila nobenega računa.

Glede kršitve načela neposrednosti:

28Pritožnik sodišču prve stopnje očita kršitev načela neposrednosti, ker na naroku za glavno obravnavo 24. 2. 2021 ni postopalo v skladu s tretjim odstavkom 311. člena ZKP in glavne obravnave ni začelo znova, kljub temu, da so od zadnjega naroka minili več kot trije meseci. Po prepričanju pritožnika glede tega zakonskega roka ni mogoče uporabiti določbe drugega odstavka 3. člena Zakona o začasnih ukrepih v zvezi s sodnimi, upravnimi in drugimi javnopravnimi zadevami za obvladovanje širjenja nalezljive bolezni SARS-CoV-2 (v nadaljevanju ZZUSUDJZ) o začasni ustavitvi teka rokov v sodnih zadevah, saj sploh ni šlo za procesni rok, ki bi tekel in pojmovno ni možno njegovo zadržanje, predvsem pa gre pri tem roku za varovanje načela neposrednosti oziroma zagotavljanje skoncentriranosti izvedbe narokov za glavno obravnavo.

29Sodišče druge stopnje v zvezi s povzetimi pritožbenimi navedbami ugotavlja, da pritožnik uveljavlja relativno bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz tretjega odstavka 311. člena v zvezi z drugim odstavkom 371. člena ZKP. Ta je podana, če sodišče med pripravo glavne obravnave ali med glavno obravnavo ali pri izdaji sodbe ni uporabilo kakšne določbe ZKP ali jo je uporabilo nepravilno ali če je na glavni obravnavi prekršilo pravice obrambe. Izpolnjen pa mora biti še dodatni pogoj in sicer, da je takšna postopkovna kršitev vplivala ali mogla vplivati na zakonitost in pravilnost sodbe. Takšnega vpliva zatrjevane postopkovne kršitve na pravilnost in zakonitost izpodbijane sodbe pa pritožnik v svoji pritožbi ni izkazal oziroma je sploh ni zatrjeval. Zato gre pritožbo tudi v tem delu zavrniti kot neutemeljeno.

Glede kazenske sankcije:

30Pritožbeno sodišče je odločbo o kazenski sankciji preizkusilo v skladu z določbo 386. člena ZKP, ki predpisuje, da pritožba zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ali zaradi kršitve kazenskega zakona, ki se poda v korist obdolženca, obsega tudi pritožbo zoper ta del sodbe. Pri tem je sodišče druge stopnje ugotovilo, da ni prav nobenega razloga za njeno spremembo v korist obtožene. Sodišče prve stopnje ji je za storjeno kaznivo dejanje izreklo po vrsti in višini povsem ustrezno kazensko sankcijo, to je tako, ki ustreza teži kaznivega dejanja, stopnji obtoženkine krivde, okoliščinam, v katerih je bilo kaznivo dejanje storjeno ter tudi osebnosti obtožene. Pri odmeri dveletne zaporne kazni je sodišče prve stopnje na strani obteževalnih okoliščin upravičeno izpostavilo izredno visok znesek protipravne premoženjske koristi in vztrajnost pri storitvi kaznivega dejanja, ki se je odražala v časovni komponenti izdajanja in odrejanja plačila računov. V izrečeni kazni zapora pa se je v zadostni meri odrazila ugotovljena olajševalna okoliščina in sicer časovna odmaknjenost kaznivega dejanja, saj je bila kazen zapora odmerjena na četrtini posebnega maksimuma zagrožene kazni. Zato bo tudi po prepričanju pritožbenega sodišča izrečena zaporna kazen zadostila vsem smotrom kazenskopravnega varstva. V ugotovitvi, da je obtožena obravnavano kaznivo dejanje storila iz koristoljubnosti, je sodišče prve stopnje imelo vso podlago za izrek stranske denarne kazni. Višino dnevnega zneska ter število teh oziroma skupni znesek stranske denarne kazni 30.000,00 EUR je sodišče prve stopnje odmerilo skladno z ugotovljenimi obtoženkinimi premoženjskimi razmerami.

31Ko je pritožbeno sodišče po presoji predmetne kazenske zadeve ugotovilo, da niso podani ostali razlogi, s katerimi se sodba izpodbija, niti ni našlo kršitev zakona iz prvega odstavka 383. člena ZKP, je pritožbo obtoženkinega zagovornika v preostalem delu zavrnilo kot neutemeljeno in v nespremenjenem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (391. člen ZKP).

32Pritožbeno sodišče je deloma odločilo v obtoženkino korist in zato sodna taksa ni bila določena (drugi odstavek 98. člena ZKP).