UPRS Sodba IV U 51/2018-19

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1Tožena stranka je z odločbo št. 0142-215/2012/28 z dne 26. 2. 2018 v 1. točki izreka odločila, da se odločba o podelitvi koncesije št. 414-06-0001/2014-590, ki jo je občinska uprava Mestne občine Velenje dne 14. 5. 2014 izdala gospodarski družbi A., d.o.o., B., za opravljanje specialistične zobozdravstvene dejavnosti s področja ortodontije s čeljustno ortopedijo v Mestni občini Velenje, odpravi in v 2. točki odločila, da stroški postopka niso nastali.

2Odločitev je tožena stranka oprla na določbo drugega odstavka 276. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) v povezavi z 42. členom Zakona o zdravstveni dejavnosti (v nadaljevanju ZZDej) in ugotovitev, da je Občinska uprava Mestne občine Velenje (v nadaljevanju MO Velenje) dne 14. 5. 2014 z odločbo o koncesiji št. 414-06-0001/2014-590 gospodarski družbi A., d.o.o., B., podelila koncesijo za opravljanje javne zdravstvene službe na področju ortodontije s čeljustno ortopedijo v Mestni občini Velenje v prostorih Zdravstvenega doma Z..

3Na Ministrstvu za zdravje je v letu 2017 potekal inšpekcijski nadzor in bil na tej podlagi izdelan zapisnik o opravljenem inšpekcijskem nadzoru št. 0610-468/2016/11 z dne 5. 10. 2017, v katerem je upravna inšpektorica ugotovila, da je koncesijo na področju zobne in čeljustne ortopedije izdal upravni organ MO Velenje, kar pomeni, da je glede na določila ZZDej o predmetni zadevi odločil stvarno nepristojni organ. Iz zapisnika upravne inšpektorice izhaja tudi, da glede na dikcijo drugega odstavka 42. člena ZZDej v kategorijo drugih zdravstvenih dejavnosti sodi tudi čeljustna in zobna ortopedija kot specialistična ambulantna dejavnost na sekundarni ravni. Tožena stranka je odločbo, ki jo je izdala Mestna občina Velenje, prejela 19. 5. 2014. Iz nje je razvidno, da je upravni postopek podelitve koncesije na sekundarni ravni vodila lokalna skupnost, da je bila koncesija podeljena za nedoločen čas in brez izvedenega javnega razpisa.

4Iz obrazložitve izpodbijane odločbe je razvidno, da je na zapisnik inšpekcijskega nadzora ministrstvo podalo pojasnila, tudi v zvezi z ravnijo izvajanja zobne in čeljustne ortopedije, ki jih upravna inšpektorica ni upoštevala, in sicer, da je bila zobna in čeljustna ortopedija šele 20. 6. 2014 uvrščena na sekundarno raven, do tega datuma pa se je zobna in čeljustna ortopedija štela za dejavnost na primarni ravni. Iz tega razloga je 12. 5. 2014 ministrstvo tudi izdalo soglasje k podelitvi sporne koncesije. Uvrstitev zobne in čeljustne ortopedije na primarno raven je razvidna tudi iz Splošnega dogovora za leto 2017, ki konkretno opredeljuje posamezne programe zdravstvene dejavnosti in je podlaga za sklepanje pogodb z izvajalci javne zdravstvene službe.

5Upravna inšpektorica je vztrajala, da že tretji odstavek 2. člena ZZDej določa, da zdravstvena dejavnost na sekundarni ravni obsega specialistično ambulantno dejavnost, kamor sodi tudi ortodontsko zdravljenje. V 13. členu ZZDej je namreč določeno, da nadaljevanje oziroma dopolnitev osnovne zdravstvene dejavnosti obsega poglobljeno diagnostiko, zdravljenje bolezni ali bolezenskih stanj ter ambulantno rehabilitacijo, ki jo poleg bolnišnic in zdravilišč opravljajo tudi zasebni zdravniki, specialisti posameznih strok. Na podlagi navedenih zakonskih določb in tretjega odstavka 42. člena ZZDej je upravna inšpektorica zaključila, da specialistično ambulantno dejavnost opravljajo zdravniki, specialisti posameznih strok, tudi ortodontije, na podlagi koncesije, ki jo izda ministrstvo in ministrstvu naložila odpravo v izreku te odločbe navedene odločbe. Upravna inšpektorica je ugotovila tudi, da je bila navedena koncesija podeljena brez razpisa in za nedoločen čas, zato obstajajo še dodatni utemeljeni razlogi za odpravo navedene odločbe MO Velenje po nadzorstveni pravici.

6Z odločbo 0142-215/2012/29 z dne 26. 2. 2018 (drugo izpodbijanim aktom v tem upravnem sporu) pa je tožena stranka na podlagi drugega odstavka 44.i člena ZZDej, izdala odločbo, s katero je v 1. točki izreka odločila, da se gospodarsko družbo A., d.o.o., določi kot začasnega prevzemnika koncesije za opravljanje specialistične zunajbolnišnične dejavnosti čeljustne in zobne ortopedije v prostorih Zdravstvenega doma Z.; v 2. točki izreka odločila, da začasni prevzemnik izvaja koncesijsko dejavnost v enakem obsegu in pod istimi pogoji kot doslej, na podlagi odločbe o podelitvi koncesije, št. 414-06-0001/2014-590, ki jo je dne 14. 5. 2014 izdala občinska uprava MO Velenje; v 3. točki izreka, da se gospodarska družba A., d.o.o., kot začasni prevzemnik imenuje za dobo enega leta oziroma do podelitve koncesije za specialistično zunajbolnišnično zdravstveno dejavnost na področju zobne in čeljustne ortopedije po javnem razpisu Ministrstva za zdravje; v 4. točki izreka, da vsako spremembo dejstev in pogojev, ki so bili podlaga za izdajo te odločbe začasni prevzemnik koncesije dolžan pisno sporočiti Ministrstvu za zdravje najmanj 15 dni pred predvidenim nastopom spremembe oziroma, če to ni mogoče, ob nastanku spremembe; da odločba začne veljati z dne dokončnosti odločbe Ministrstva za zdravje z dne 22. 2. 2018, s katero je bila po nadzorstveni pravici odpravljena odločba o podelitvi koncesije A., d.o.o. in v 6. točki izreka, da stroški v tem postopku niso nastali.

7Odločitev je tožena stranka utemeljila z ugotovitvijo, da je v celoti sledila ukrepu upravne inšpektorice in zato v skladu z določbo 276. člena ZUP kot pristojni organ na področju urejanja zdravstva, kamor sodi tudi podeljevanje koncesij, odločbo o podelitvi koncesije MO Velenje, št. 414-06-0001/2014-590 z dne 14. 5. 2014 po nadzorstveni pravici odpravila.

8Zaradi odvzema koncesije A., d.o.o. in potrebe po kontinuiranem opravljanju zdravstvene dejavnosti zaradi dolgih čakalnih dob na področju zobne in čeljustne ortopedije in ob upoštevanju določbe 44. i člena ZZDej je tožena stranka po ugotovitvi, da Zdravstveni dom Z. ne more prevzeti izvajanja navedene koncesije, zaradi zagotavljanja nemotenega izvajanja javne zdravstvene službe odločila, da prevzame izvajanje specialistične zunajbolnišnične zdravstvene dejavnosti na področju zobne in čeljustne ortopedije kot začasni prevzemnik A., d.o.o., ki je kot koncesionar izvajal specialistično zunajbolnišnično dejavnost na področju ortodontije že doslej, največ eno leto.

9Tožeča stranka vlaga tožbo zoper odločbo tožene stranke, št. 0142-215/2012/28 z dne 26. 2. 2018 ter odločbo, št. 0142-215/2012/29 z dne 26. 2. 2018 (skupaj s popravnim sklepom, št. 0142-215/2012/31 z dne 7. 3. 2018). Navedeni odločbi sta bili izdani na isti dan, v istem upravnem postopku in tudi po svoji vsebini predstavljata nedeljivo celoto in kot taki enotno vplivata na pravni položaj tožeče stranke, zato tožeča stranka navedeni odločbi izpodbija skupaj, kot celoto.

10Tožeča stranka v tožbi zatrjuje bistvene kršitev pravil postopka. Tako pri vodenju tega postopka ni bilo upoštevano načelo zaslišanje stranke po 9. členu ZUP. V konkretnem primeru zakon ne predvideva vodenja skrajšanega postopka na podlagi 144. člena ZUP, zato je tožena stranka vodila posebni ugotovitveni postopek, kot ga določata 145. in 146. člena ZUP.

11Iz obrazložitev izpodbijanih odločb je razvidno, da so bile izdane predvsem v posledici inšpekcijskega nadzora pri toženi stranki. Tožeči stranki stališča inšpekcijskega organa niso znana, niti ne pozna vsebine zapisnika o opravljenem inšpekcijskem nadzoru, prepričana pa je, da so ta stališča in vsebina napačna. Če bi jo tožena stranka seznanila z relevantnimi vprašanji v postopku, kot so pogoji za izvrševanje nadzorstvene pravice, upravičeno zaupanje v predhodno ravnanje tožene stranke in drugih organov, pristojnost za podelitev koncesije, pravica pacientov, da se spoštuje njihova izbira zdravnika, bi lahko tožeča stranka pojasnila vsa relevantna dejanska, pravna in postopkovna vprašanja in s tem preprečila izdajo nezakonitih odločb. Ker tožena stranka tega ni storila, je s tem bistveno prekršila določbe upravnega postopka in sta izpodbijani odločbi nezakoniti že iz tega razloga.

12Prav tako sta izpodbijani odločitvi v več delih neobrazloženi in nimata bistvenih sestavin predpisanih v 214. členu ZUP v zvezi s tretjim odstavkom 210. člena ZUP, kar predstavlja absolutno bistveno kršitev pravil postopka v smislu 7. točke drugega odstavka 237. člena ZUP in izpodbijanih odločb v tem delu ni mogoče preizkusiti. Tožena stranka namreč navaja, da je iz odločbe MO Velenje o podelitvi koncesije razvidno, da je bila koncesija podeljena za nedoločen čas in brez izvedenega javnega razpisa, zaradi česar naj bi obstajali še dodatni utemeljeni razlogi za odpravo odločbe MO Velenje oziroma, da zaradi tega ministrstvo navedeno odločbo celo mora odpraviti. Izpodbijani odločbi v tem delu ne vsebujta zakonske predvidene vsebine in se ju tudi ne da preizkusiti, kar tožeča stranka uveljavlja kot posebno kršitev pravil postopka. Ni mogoče namreč ugotoviti, kaj naj bi bilo narobe s tem, da je bila tožeči stranki koncesija podeljena brez javnega razpisa, niti s tem, da je bila podeljena za nedoločen čas. Ker je obrazložitev pomanjkljiva in tako odločba neobrazložena, so lahko zagotovljena pravna sredstva le navidezna, saj tožeča stranka ne ve, zakaj tožena stranka šteje izpostavljeni dejstvi za problematični in za odločitev relevantni. Navaja tudi, da je bila odločba, s katero je MO Velenje podelila koncesijo, zakonita. Tudi, če temu ni tako, pa podelitev koncesije brez javnega razpisa za nedoločen čas ne more biti razlog za izvrševanje nadzorstvene pravice po prvem odstavku 274. členu ZUP.

13Ker tožeči stranki ni znana vsebina dokumentov inšpekcijskega nadzora, na katerem temelji izpodbijana odločba, izpodbijanih odločb ni mogoče preizkusiti, s čimer je bila tožeči stranki kršena ustavna pravica enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS, zlasti pa tožeča stranka ne more učinkovito izvrševati ustavne pravice do pravnega sredstva iz 25. člena Ustave, zato je tudi nedopustno kršeno načelo zaupanja v pravo kot podnačelo pravne države iz 2. člena Ustave RS. Sklicuje se tudi na stališče Splošnega sodišča EU v zadevi T-183/10 in poudarja, da sta izpodbijani odločbi v delih, ki se nanašajo na grajanje podelitve koncesije za nedoločen čas in brez javnega razpisa, neobrazloženi, niso jim predloženi niti dokumenti, na katerih temeljita, s čimer so bistveno prekršene določbe upravnega postopka (kršitev 214. člena ZUP v zvezi s tretjim odstavkom 210. člena ZUP, pritožbeni razlog iz 7. točke drugega odstavka 237. člena ZUP) in sta nezakoniti tudi iz tega razloga.

14V zvezi z očitano kršitvijo materialnega prava tožeča stranka navaja, da sta obe izpodbijani odločbi, skupaj s popravnim sklepom, vsebinsko, torej materialno pravno, povsem napačni. Ne drži, da bi bil predmet koncesije tožeče stranke pravilno uvrščen v sekundarno zdravstveno dejavnost. Relevantno pravno stanje se od uveljavitve ZZDej ni v ničemer spremenilo. Že iz četrte alineje prvega odstavka 7. člena ZZDej je jasno, da primarna zdravstvena dejavnost, ki je v pristojnosti lokalne skupnosti, obsega tudi preprečevanje, odkrivanje in zdravljenje ustnih in zobnih bolezni ter rehabilitacijo, kar brez dvoma predstavlja predmet koncesije. Enako potrjuje tudi splošni dogovor za pogodbeno leto 2017, na katerega se v izpodbijani odločbi št. 0142-215/2012/28 sklicuje tožena stranka in poleg tega celo splošni dogovor za pogodbeno leto 2018. Tako iz četrtega odstavka 37. člena priloge „ZD ZAS“ (Oblikovanje in financiranje programov na primarni ravni) Splošnega dogovora za leto 2017 izhaja, da na primarno raven zdravstvene dejavnosti spada tudi program ortodontije. Enako izhaja tudi iz Splošnega dogovora za pogodbeno leto 2018.

15Stališče tožene stranke, da naj bi predmet koncesije sodil v sekundarno zdravstveno dejavnost, tako temelji na stališču inšpekcijskega organa, ki pa ne more kreirati veljavnega prava. Tudi sicer je to stališče očitno napačno in bi zoper njega morala tožena stranka uveljavljati ustrezna pravna sredstva. Poleg tega tožena stranka stališča, da bi bilo treba odpraviti vse koncesije na zadevnem področju, ne izvaja konsistentno, saj bi sicer po nadzorstveni pravici odpravila vse podeljene koncesije na področju ortodontije, tega pa, kolikor je tožeči stranki znano na podlagi javno dostopnih podatkov, ni storila, kar pomeni, da je očitek neenake obravnave utemeljen.

16V zvezi z navedbami tožeče stranke, da je bila koncesija podeljena za nedoločen čas in brez izvedenega javnega razpisa, glede katerih dejstev lahko tožeča stranka le sklepa, pa je treba ugotoviti, da te navedbe tožene stranke ne morejo imeti podlage v ratione temporis veljavnem materialnem pravu. V zadevi ne pride v poštev niti uporaba Direktive 2014/23/EU, ker ni presežen vrednostni prag za njeno uporabo 5.225,000 EUR (brez DDV), poleg tega pa zdravstvena dejavnost ne sodi v okvir prava EU o koncesijah, kar potrjuje tudi Priloga IV k Direktivi 2014/23/EU. Obveznosti javnega razpisa v času podelitve koncesije ni določala niti slovenska zakonodaja, ker je bila navedena obveznost uzakonjena šele s 44.b člena zadnje novele ZZDej, ki je začela veljati konec leta 2017. Pred tem sta postopek podelitve koncesije v zdravstveni dejavnosti kot specialni odločbi urejali le določbi 41. in 42. člena ZZDej, ki razpisa nista zahtevali. Enako je treba ugotoviti glede podelitve koncesije za nedoločen čas, saj je šele novela ZZDej iz konca leta 2017, z veljavnostjo za naprej, določila, da se koncesija ne more podeliti za nedoločen čas, ampak največ za 15 let, pred tem pa je bilo to vprašanje predmet akademskih razprav. Tudi, če bi novela ZZDej veljala za nazaj in posegala v že obstoječa koncesijska razmerja, pa koncesije z novelo ne bi mogla usklajevati tožena stranka, ampak občina. V tem delu torej tožeča stranka posebej izpodbija odločbo št. 0142-215/2012/29, saj, če bi že bila ta odločba zakonita v preostalih delih, čeprav ni, je še posebej v nasprotju z veljavnim pravom njena določba, da se tožeča stranka imenuje kot prevzemnik koncesije za obdobje enega leta oziroma do podelitve nove koncesije s strani tožena stranke in ne za 15 let.

17V zvezi z očitkom nepopolne ugotovljenega dejanskega stanja ter zaupanja v akte tožene stranke in drugih organov, pa tožeča stranka navaja, da je tožena stranka v konkretnem primeru ravnala v neposrednem nasprotju s svojim lastnim pravnim aktom, izdanim v postopku podelitve koncesije s strani MO Velenje, v katerega je tožeča stranka zaupala, soglasjem št. 0142-215/2012/13 z dne 12. 5. 2014, v katerem je soglašalo s podelitvijo koncesije za opravljanje zdravstvene dejavnosti na področju ortodontije s čeljustno in zobno ortopedijo tožeči stranki, z nosilko dejavnosti C.C., dr. dent. med., spec. čeljustne in zobne ortopedije. Izrecno je v obrazložitvi sklepa je ministrstvo tudi zapisalo, da ZZDej v prvem odstavku 42. člena določa, da koncesijo za opravljanje zdravstvene dejavnosti podeli pristojni upravni organ občine ali mesta v soglasju z ministrstvom, pristojnim za zdravje, po predhodnem mnenju Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije in pristojne zbornice. Pozitivno mnenje sta podali tudi Zavod za zdravstveno zavarovanje Slovenije, Zdravniška zbornica Slovenije in Zdravstveni dom Z.. Vsa soglasja tako potrjujejo pristojnost občine za podelitev sporne koncesije.

18Ob nespremenjenem pravnem in dejanskem stanju zato tožeča stranka ne more razumeti, zakaj sedaj tožena stranka zavzema diametralno nasprotno stališče in dopušča možnost, da je na spremembo tega stališča vplivalo mnenje razširjenega strokovnega kolegija za stomatologijo z dne 3. 2. 2014, vendar navedeno mnenje v predmetnem postopku ne more biti relevantno, ker je kolegij izrazil svoje stališče dobre tri mesece pred tem, ko je tožena stranka dala soglasje v postopku podelitve koncesije tožeči stranki.

19Še celo tožena stranka je v izpodbijani odločbi št. 0142-215/2012/28 zapisala, da je šele z dopisom z dne 20. 6. 2014 zobno in čeljustno ortopedijo uvrstila na sekundarno raven, zato je v konkretnem primeru dne 12. 5. 2014 tudi izdala soglasje k podelitvi koncesije. Tudi tožena stranka se zaveda prepovedane retroaktivnosti svojega ravnanja, zato ni jasno, zakaj se je poslužuje.

20Tožeča stranka je v soglasju tožene stranke zaupala in utemeljeno sklepala, da se ta s podelitvijo koncesije strinja in da koncesiji tudi v prihodnje ne bo nasprotovala. Poudarja, da se glede na prakso Vrhovnega sodišča načelo zaupanja v pravo lahko razteza tudi na tiste akte države, ki pomenijo le posredovanje določene informacije. Napačna informacija lahko namreč v skladu s sodno prakso VS RS pod določenimi pogoji predstavlja protipravno ravnanje kot predpostavko odškodninske odgovornosti. V konkretnem primeru je bilo zaupanje tožeče stranke v soglasje tožene stranke k podelitvi koncesije še večje, saj je upravna odločba izdana na podlagi tega soglasja, postala dokončna in pravnomočna. Sklicuje se na odločitev VSL sodbo in sklep I Cpg 832/2012. Ne nazadnje ravnanje tožene stranke, ki je v neposrednem nasprotju z njenim predhodnim ravnanjem v postopku podelitve iste koncesije, predstavlja neskladje tudi z načelom dobre vere in poštenja. Poudarja, da je učinkovito pravno varstvo dolžno preprečiti, da bi imela država korist od lastne kršitve (Sodba sodišča EU v zadevi C-425/12, Portgás - Sociedade de Producáo e Distribuicáo de Gás, SA proti Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ortdenamento do Território).

21V zvezi z neizpolnjenostjo pogojev za izvrševanje nadzorstvene pravice pa tožeča stranka podredno, v kolikor se sodišče ne bi strinjalo s stališči tožeče stranke, da je bil organ MO Velenje pristojen izdati odločbo o podelitvi koncesije, uveljavlja tudi kršitev neizpolnjevanja pogojev za izvrševanje nadzorstvene pravice s strani tožene stranke. Res je, da ZUP v drugem odstavku 276. člena določa, kdo je pristojen za izdajo nadzorstvene odločbe v primeru, ko gre za odločbo, ki jo v upravni zadevi iz izvirne pristojnosti lokalne skupnosti izda organ samoupravne lokalne skupnosti in pri tem opozarja, da tožena stranka pri tem ni upoštevala celotne relevantne ureditve, saj za odpravo odločbe po nadzorstveni pravici Zakon o državni upravi (v nadaljevanju ZDU-1) določa dodatne pogoje. Skladno s prvim odstavkom 64. člena ZDU-1 ministrstva, vsako na svojem področju, pri opravljanju nadzorstva nad zakonitostjo dela organov lokalnih skupnosti nadzorujejo zakonitost splošnih in posamičnih aktov, ki jih izdajajo organi lokalnih skupnosti, drugi odstavek istega člena pa pri tem določa, da mora pristojno ministrstvo opozoriti organ lokalne skupnosti, ki je izdal akt, za katerega meni, da ni v skladu z ustavo in zakonom, mu predlagati ustrezne rešitve in določiti rok, v katerem mora organ lokalne skupnosti sporen akt uskladiti. Kolikor je tožeči stranki znano, ti pogoji za izvrševanje nadzorstvene pravice niso izpolnjeni.

22Ker je bila za izdajo upravne odločbe pristojna občinska uprava MO Velenje in ne tožena stranka in tudi sicer, če bi bila pristojna tožena stranka in bi torej odločbo o podelitvi koncesije iz leta 2014 izdal nepristojni organ, tožena stranka ne bi smela takoj odpraviti odločbe, ampak bi morala občino oziroma njen pristojni organ ustrezno obvestiti.

23Tožeča stranka opozarja, da navedena kršitev ni le formalna, ampak ima tudi pomembne vsebinske posledice, saj je tožena stranka iz postopka odločanja v zadevi do vročitve dokončnih odločb izključila tožečo stranko. Predlaga, da sodišče izvede predlagane dokaze in razsodi, da se tožbi ugodi in da se obe izpodbijani odločbi v celoti odpravita. Predlaga tudi povrnitev stroškov postopka.

24Tožena stranka je sodišču poslala upravne spise in odgovor na tožbo, v katerem je dodatno odgovorila na pripombe v zvezi stvarno nepristojnosti organa in sodišču predlagala zavrnitev tožbe in potrditev izpodbijanih odločb.

K I. točki izreka:

Tožba ni utemeljena.

25V obravnavani zadevi sodišče kot sporno najprej obravnava odločitev tožene stranke, ki je po nadzorstveni pravici, na podlagi drugega odstavka 276. člena ZUP odpravila odločbo MO Velenje o podelitvi koncesije št. 414-06-0001/2014-590 z dne 14. 5. 2014 iz razloga 1. točke prvega odstavka 274. člena ZUP.

26Sodišče uvodoma pojasnjuje, da je v zadevi sporna podelitev koncesije za opravljanje javne zdravstvene službe na področju ortodontije s čeljustno ortopedijo in v tej zvezi vprašanje pristojnosti za podelitev te koncesije.

27Odgovor na sporno vprašanje po presoji sodišča izhaja iz določbe 42. člena ZZDej (Uradni list RS, št. 23/05-UPB-2, 15/08-ZPacP, 23708, 58708-ZUZdrS-E, 77/08-ZDZdr, 40/12 in 14/13), ki je veljal v času odločanja o podelitvi koncesije (odločba o podelitvi koncesije MO Velenje št. 414-96-000172014-590 z dne 14. 5. 2014) in ki je v prvem odstavku določal, da koncesijo za opravljanje javne službe v osnovni zdravstveni dejavnosti podeli z odločbo občinski oziroma mestni upravni organ, pristojen za zdravstvo, s soglasjem ministrstva pristojnega za zdravje in v drugem odstavku, da koncesijo za opravljanje javne službe v drugih zdravstvenih dejavnostih podeli z odločbo ministrstvo za zdravje. Navedena določa ZZDej torej odgovori na vprašanje, kateri organ je pristojen za izdajo odločbe o podelitvi koncesije, kar v zadevi (načelno) ni sporno, sporno pa je, ali je bila v času izdaje odločbe MO Velenje št. 414-96-000172014-590 z dne 14. 5. 2014 specialistična zobozdravstvena dejavnost s področja ortodontije s čeljustno ortopedijo pravilno uvrščena v osnovno zdravstveno dejavnost in je torej o podelitvi koncesije, skladno z določbo prvega odstavka 42. člena ZZDej, kot pristojen organ odločal organ MO Velenje, ali bi bilo treba specialistično zobozdravstveno dejavnost s področja ortodontije s čeljustno ortopedijo uvrstiti med druge zdravstvene dejavnosti, kar pomeni, da bi skladno z drugim odstavkom 42. člena ZZDej morala o podelitvi koncesije odločiti tožena stranka.

28Sodišče soglaša s toženo stranko, da tretji odstavek 2. člena ZZDej določa, da zdravstvena dejavnost na sekundarni ravni obsega specialistično ambulantno in bolnišnično dejavnost. Za razliko od sekundarne ravni pa zdravstvena dejavnost na primarni ravni obsega le osnovno zdravstveno dejavnost in lekarniško dejavnost (drugi odstavek 2. člena ZZDej), obseg osnovne zdravstvene dejavnosti pa je določen v 7. členu ZZDej.

29Iz odločbe o podelitvi koncesije MO Velenje št. 414-96-000172014-590 z dne 14. 5. 2014 izhaja, da je bila zobozdravstvena dejavnost s področja ortodontije s čeljustno ortopedijo uvrščena med specialistične dejavnosti, kar po presoji sodišča pomeni, da gre za dejavnost, ki v skladu z določbo tretjega odstavka 2. člena ZZDej ne sodi v osnovno zdravstveno dejavnost, niti take uvrstitve ne more utemeljevati določba četrte alineje prvega odstavka 7. člena ZZDej, ki med osnovno zdravstveno dejavnost uvršča preprečevaje, odkrivanje in zdravljenje ustnih in zobnih bolezni ter rehabilitacijo.

30O vprašanju uvrstitve zobozdravstvene dejavnosti s področja ortodontije s čeljustno ortopedijo med osnovno ali med specialistično dejavnost se je izreklo Upravno sodišče tudi v sodbi št. I U 286/2016-144 z dne 16. 5. 2018, kjer je zavzelo stališče, da je vprašanje, ali je ortodontija osnovna ali specialistična dejavnost, strokovno vprašanje. Pojasnilo je, da je „na Ministrstvo za zdravje naslovilo vprašanje, ali gre po stališču ministrstva pri dejavnosti ortodontije za osnovno zdravstveno dejavnost ali za zdravstveno dejavnost na sekundarni ravni in če gre za dejavnost na sekundarni ravni, ali koncesije za opravljanje te dejavnosti podeljuje Ministrstvo za zdravje. Ministrstvo je odgovorilo, da glede na mnenje Razširjenega strokovnega kolegija za stomatologijo, upoštevajoč da pacienti dostopajo do storitev čeljustne in zobne ortopedije na podlagi napotnice ter da zdravljenje opravljajo specialisti čeljustne in zobne ortopedije v specialistični ambulanti, smatra, da gre pri dejavnosti čeljustne in zobne ortopedije za sekundarno raven zdravstvene dejavnosti in glede na to tudi koncesije podeljuje ministrstvo na podlagi javnega razpisa za podelitev koncesije, kot to predvideva ZJZP. Iz priloženega dopisa Razširjenega strokovnega kolegija za stomatologijo, ki ga je priložilo Ministrstvo za zdravje, izhaja, da je zobna in čeljustna ortopedija specialistična zobozdravstvena dejavnost. Paciente k specialistu zobne in čeljustne ortopedije napotijo izbrani osebni zobozdravniki. Glede na dejavnost zobne in čeljustne ortopedije in sicer, da so pacienti k specialistom napoteni z napotnico, razširjeni strokovni kolegij meni, da je potrebno ortodontijo uvrstiti na sekundarni nivo. Direktiva o čezmejnem zdravstvenem varstvu vključuje povračilo stroškov za zdravljenje samo za sekundarni nivo, kar pomeni, da pacienti, ki bi želeli na ortodontsko zdravljenje v tujino, ne bi bili upravičeni do povračila stroškov zaradi uvrstitve zobne in čeljustne ortopedije na primarni nivo.“

31Sodišče pojasnjuje, da je navedeno mnenje Razširjenega strokovnega kolegija za stomatologijo (z dne 3. 2. 2014) znano tudi tožeči stranki, ki v tožbi dopušča možnost, da je vplivalo na spremenjeno stališče tožene stranke. Tožeča stranka pojasnjuje, da je bilo sprejeto dobre tri mesece pred izdajo soglasja tožene stranke (št. 0142-215/2012/13 z dne 12. 5. 2014) k podelitvi koncesije s strani MO Velenje, torej je bilo toženi stranki znano in je soglasje kljub temu izdala. Sodišče se s stališčem tožeče stranke ne strinja. Spregled ali neupoštevanje navedenega (strokovnega) mnenja namreč po presoji sodišča ne more vplivati na drugačno razlago določbe tretjega odstavka 2. člena ZZDej, v zvezi z določbo 42. člena istega zakona, torej uvrstitev zobne in čeljustne ortopedije v specialistično dejavnost in s tem dejavnost na sekundarni ravni, za katero je koncesijo pristojna podeliti tožena stranka.

32Na podlagi navedenega sodišče zavrača tožbene ugovore, ki se nanašajo na uvrstitev dejavnosti zobne in čeljustne ortopedije v Splošnem dogovoru za leto 2017 kot primarne dejavnosti, ker drugačni splošni dogovori zdravstvenih storitev na pravilnost razlage predpisa in s tem pravilnost uporabe materialnega prava v povezavi s prej citiranim strokovnim stališčem ne morejo vplivati.

33V nadaljevanju se je sodišče moralo opredeliti tudi do tožbenega ugovora, ki se nanaša na pravilnost postopka za pridobitev koncesije. Tožeča stranka namreč meni, da navedbe tožene stranke v obrazložitvi izpodbijane odločbe nimajo podlage v materialnem pravu. Sodišče že na tem mestu pojasnjuje, da v obravnavani zadevi odgovor na to vprašanje ni bistven za odločitev, saj slednja temelji na ugotovitvi, da je tožena stranka stvarno pristojna za sprejem odločitve. Kljub temu sodišče tožeči stranki pojasnjuje, da je bila ugotovitev tožene stranke, da bi morala biti sporna koncesija MO Velenje izdana na podlagi razpisa, pravilna. Vrhovno sodišče je v sodbi št. X Ips 208/2013 z dne 17. 3. 2015 sprejelo stališče, da določbe ZZDej v določbah od 41. do 44. člena sicer urejajo vprašanje, kdo podeli koncesijo, posebnih določb o postopku podeljevanja koncesij pa ZZDej kot lex specialis nima, zato se uporablja Zakon o javno zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/2006, v nadaljevanju ZJPZ).

34Zgoraj navedeno pomeni, da treba postopek podelitve koncesije izvesti skladno z določbami ZJZP na podlagi javnega razpisa (42. člen), razen če poseben zakon ne določa drugače. V zvezi z javnim razpisom za koncesijsko partnerstvo, ki se nanaša na negospodarsko javno službo, pa v drugem odstavku 44. člena ZJZP napotuje še na smiselno uporabo Zakona o gospodarskih javnih službah (v nadaljevanju ZGJS), ki je v določbah 35. in 36. člena sicer omogočal neposredno podelitev koncesije brez izvedbe javnega razpisa, vendar pa je ZJZP v končni določbi 153. člena ti dve določbi ZGJS razveljavil, če gre za razmerja javno-zasebnega partnerstva. Ker torej ZZDej ne določa postopka izbire koncesionarja, je Vrhovno sodišče v prej navedeni sodbi pojasnilo, da to ne pomeni, da je na področju zdravstvene dejavnosti mogoča neposredna izbira koncesionarja brez predhodno izvedenega javnega razpisa, ker se z njim zagotavlja uresničevanje načela transparentnosti postopka (13. člen ZJZP) in omogoča konkurenca ter nadzor nad enakostjo obravnave posameznih interesentov.

35V nadaljevanju je sodišče presojalo tudi pravilnost postopka odprave odločbe o podelitvi koncesije MO Velenje št. 414-06-0001/2014-590 z dne 14. 5. 2014. Izpodbijana odločitev, odprava odločbe po nadzorstveni pravici, temelji na razlogu iz 1. točke prvega odstavka 274. člena ZUP, ki določa, da pristojni organ po nadzorstveni pravici odpravi odločbo po njeni izdaji in vročitvi, če jo je izdal stvarno nepristojen organ, pa ne gre za primer 1. točke 279. člena tega zakona. Ker je sodišče presodilo, da je zobna in čeljustna ortopedija specialistična zobozdravstvena dejavnost in je zato za podelitev koncesije pristojna tožena stranka (Ministrstvo za zdravje), je bila po presoji sodišča podana tako dejanska, kot pravna podlaga za uporabo izrednega pravnega sredstva, odpravo odločbe po nadzorstveni pravici, pri čemur je sodišče upoštevalo tudi, da je bila izpodbijana odločba izdana v roku iz prvega odstavka 277. člena ZUP. Odločba MO Velenje št. 414-06-0001/2014-590 z dne 14. 5. 2014 je bila namreč tožeči stranki vročena 5. 3. 2014, toženi stranki pa 19. 5. 2014, torej je bila izpodbijana odločba z dne 26. 2. 2018 izdana v predpisanem 5 letnem roku.

36Ker je torej tožena stranka odločbo MO Velenje št. 414-06-0001/2014-590 z dne 14. 5. 2014 o podelitvi koncesije odpravila na podlagi 1. točke prvega odstavka 274. člena ZUP po uradni dolžnosti, ker jo je izdal stvarno nepristojen organ, sodišče zavrača tožbeni ugovor, da je bil postopek pred izdajo odločbe zaradi neupoštevanja določbe 9. člena ZUP obremenjen z bistveno kršitvijo. Po presoji sodišča določba 9. člena ZUP zahteva, da mora uradna oseba, ki vodi postopek stranki, dati možnost, da uveljavi in zavaruje svojo pravico in pravno korist. Izvedba tega načela torej stranki omogoča udeležbo pri vsakem dejanju ugotovitvenega postopka in obenem od organa zahteva, da stranko seznani s pravnimi in dejanskimi vidiki zadeve. V obravnavani zadevi, v kateri je tožena stranka uporabila izredno pravno sredstvo odprave odločbe po nadzorstveni pravici, ker je odločal stvarno nepristojen organ, tožeča stranka ne bi mogla učinkovito uveljavljati svojega drugačnega pravnega naziranja, ki se nanaša na stvarno pristojnost organa. Slednjo namreč določajo materialni predpisi, s katerimi so urejena posamezna delovna področja, ki imajo prisilni značaj, določb o pristojnosti ni mogoče spreminjati in mora organ nanjo paziti po uradni dolžnosti ves čas postopka, ne glede na njegovo fazo.

37Tožeča stranka v tožbenem zahtevku sodišču predlaga tudi odpravo odločbe št. 0142-21572012/29 z dne 26. 2. 2018, zaradi obremenitve s postopkovnimi kršitvami, ker stranki v postopku pred izdajo odločbe ni bila dana možnost zaslišanja iz 9. člena ZUP in ker izpodbijane odločbe zaradi pomanjkljive obrazložitve ni mogoče preizkusiti.

38Zgoraj navedena izpodbijana odločba je bila izdana na podlagi drugega odstavka 44. i člena ZZDej, ki v drugem odstavku določa, da lahko koncedent v primeru prenehanja koncesijske pogodbe, če javni zdravstveni zavod ne more zagotavljati opravljanja koncesijske dejavnosti, do odločitve o novem koncesionarju določi začasnega prevzemnika koncesije med obstoječimi koncesionarji, vendar največ za dobo enega leta. Če drug koncesionar ne more začasno prevzeti koncesije, koncedent določi kot začasnega prevzemnika koncesije drugega izvajalca zdravstvene dejavnosti, ki izpolnjuje pogoje za opravljanje te zdravstvene dejavnosti. Za čas prevzema koncesije na podlagi tega odstavka sklene koncedent z začasnim prevzemnikom koncesije pogodbo, s katero uredi začasno opravljanje koncesijske dejavnosti.

39Iz podatkov predloženega upravnega spisa in obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da je tožena stranka pred izdajo odločbe o določitvi začasnega prevzemnika koncesije za opravljanje specialistične zunajbolnišnične dejavnosti čeljustne in zobne ortopedije v prostorih Zdravstvenega doma v Velenju preverila možnost opravljanja te dejavnosti pri MO Velenje, oziroma ZD Z.. Ker v tej mreži izvedbe programa s področja zobne in čeljustne ortopedije ni bilo mogoče zagotoviti, je MO Velenje toženi stranki predlagala, da na podlagi 44. i člena ZZDej za začasnega prevzemnika koncesije za eno leto določi tožečo stranko. Gre za določbo, ki varuje javni interes, ki je v zagotavljanju nemotenega izvajanja javne zdravstvene službe. Ker določba 44.i člena določa, da se določi začasnega prevzemnika koncesije med obstoječimi koncesionarji, vendar največ za dobo enega leta, je sodišče moralo zavrniti tožbeni ugovor, da bi določitev začasnega prevzemnika koncesije morala biti določena za 15 let in ne na 1 leto. Iz razlogov, navedenih v predhodnih točkah obrazložitve, pa je sodišče moralo zavrniti tudi tožbeni ugovor, ki se nanaša na stvarno pristojnost za določitev začasnega prevzemnika koncesije za obravnavanem področju.

40Sodišče kot neutemeljenega zavrača tudi tožbeni ugovor, da bi morala tožena stranka postopek morebitne nezakonitosti izpodbijanega akta MO Velenje izvesti na podlagi določbe 64. člena ZDU-1 (nadzor ministrstev nad zakonitostjo aktov iz pristojnosti lokalnih skupnosti) in ne na podlagi 276. člena ZUP. Sodišče tožeči stranki pojasnjuje, da so določbe ZZDej kot lex specialis, izrecno določile pristojnost za odločanje o podelitvi koncesije, torej ne gre za izdajo akta, ki ga je MO Velenje izdala v zadevi iz pristojnosti lokalnih skupnosti in zato po presoji sodišča določbe ZDU-1 v konkretnem primeru ne morejo vplivati na pravilnost in zakonitost izvedenega postopka oziroma uporabe izrednega pravnega sredstva. Le to namreč ne predvideva posebnega predhodnega postopka, kot je predpisan v določbi 64. člena ZDU-1.

41Tožeča stranka je v tožbi predlagala vpogled v posamezne listine upravnega spisa in pridobitev posameznih listin (poizvedbe pri MO Velenje, poizvedbe pri toženi stranki, ali je po nadzorstveni pravici odpravila vse podeljene koncesije na področju ortodontije..) in v tožbenem zahtevku predlaga izvedbo predlaganih dokazov, torej je smiselno predlagala izvedbo ustne obravnave.

42ZUS-1 v prvem odstavku 59. člena določa, da sodišče lahko odloči brez glavne obravnave (sojenje na seji), če dejansko stanje, ki je bilo podlaga za izdajo upravnega akta, med tožnikom in tožencem ni sporno. V obravnavani zadevi sodišče ugotavlja, da v zadevi ni sporen obstoj predlaganih dokazov – listin upravnega spisa, obeh izpodbijanih odločb, odločbe MO Velenje o podelitvi koncesije, pogodbe o koncesije z dne 15. 5. 2014, niti obstoj Splošnega dogovora za pogodbeno leto 2017 s prilogami in Splošnega dogovora za pogodbeno leto 2018 s prilogami, niti obstoj soglasja Ministrstva za zdravje št. 0142-215/2012/13 z dne 12. 5. 2014. V kolikor gre za izpodbijane odločbe, gre za listine, ki jih je pri odločitvi upoštevala že tožena stranka in do katerih sta tako tožna stranka, kot sodišče zavzeli pravno stališče, ki mu sicer stranka nasprotuje, v dejanskem pogledu pa obstoj in vsebina teh listin niso sporne. To pomeni, da vpogled v listine in njihova dokazna presoja na ustni obravnavi ne bi mogla spremeniti pravnega naziranja sodišča, ki se nanaša na razlago pravnega predpisa (ZZDej) in pomena drugih listin upravnega spisa, predvsem soglasja tožene stranke in obeh Splošnih dogovorov. Ker ZZDej predvideva začasni prevzem koncesije do ponovne izvedbe javnega razpisa za podelitev koncesije in odločitvijo o podelitvi koncesije, razpis glavne obravnave ne bi mogel vplivati na drugačno oceno sodišča, ki se nanaša na pravilno uporabo določbe 44. i člena ZZDej. Tudi predlagana izvedba dokaza, pridobitev poizvedb pri MO Velenje (ali je prejela opozorilo) in pri toženi stranki (ali je odpravila tudi druge podeljene koncesije na tem področju) po presoji sodišča ne utemeljuje razpisa ustne obravnave, niti tožeča stranka sodišču ne pojasnjuje, kako bi lahko tako pridobljeni dokazi vplivali na odločitev v konkretni zadevi, v kateri sodišče presoja zakonitost določenega upravnega akta. Iz navedenih razlogov je sodišče na podlagi prvega odstavka 59. člena ZUS-1 v zadevi odločilo brez glavne obravnave.

43Ker je sodišče presodilo, da je bila odločitev tožene stranke pravilna in zakonita, da sta izpodbijana akta obrazložena tako, da omogočata preizkus odločitve, tožbeni ugovori pa neutemeljeni, je tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 kot neutemeljeno zavrnilo.

K II. točki izreka:

44Odločitev o stroških temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem trpi vsaka stranka svoje stroške postopka, če sodišče tožbo zavrne.