VSM Sklep I Ip 295/2021

I. Pritožba se zavrne in se sklep sodišča prve stopnje potrdi.

II. Stranke krijejo same svoje stroške pritožbenega postopka.

1V obravnavani izvršilni zadevi je banka kot upnica zoper dolžnika potrošnika S. B. in zoper dolžnike D. B., J. B. ter E. B., vse kot poroke in plačnike in zastavne dolžnike predlagala izvršbo kreditne obveznosti na podlagi neposredno izvršljivega notarskega zapisa hipotekarne kreditne pogodbe.¹

Sodišče prve stopnje je s sklepom z dne 19. 6. 2020 predlagano izvršbo zavrnilo zoper prvega dolžnika S. B. (v nadaljevanju: prvi dolžnik), in sicer zaradi uvedbe postopka osebnega stečaja,² za ostale tri dolžnike pa je izvršbo dovolilo. V nadaljevanju je ustavilo še izvršilni postopek zoper drugo dolžnico D. B., prav tako iz razloga uvedenega stečajnega postopka nad dolžnico dne 11. 6. 2020. Tretji dolžnik J. B. in četrta dolžnica E. B. (v nadaljevanju: tretji dolžnik in četrta dolžnica) sta sklepu o izvršbi ugovarjala. Oporekala sta zapadlosti terjatve iz notarskega zapisa. Od upnice nista prejela opomina o neplačanih kreditnih obveznostih in poziva za plačilo, kot tudi ne obvestila o odpovedi kreditne pogodbe. Prav tako sta uveljavljala ničnost pravnega posla sklenjenega v notarskem zapisu. Zatrjevala sta, da je ta v nasprotju z določbami Zakona o potrošniških kreditih - v nadaljevanju ZPotK. S kapitalskim tveganjem najetega kredita v CHF nista bila seznanjena. Šlo je za zavajanje banke. Upnica ni predstavila podatkov o tveganosti valutnih menjav.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom ugovoru ugodilo, sklep o izvršbi razveljavilo in predlog za izvršbo zavrnilo (I. točka izreka). Hkrati je upnici naložilo, da dolžnikoma povrne stroške postopka v višini 1.174,96 EUR (II. točka izreka) in odredilo, da se po pravnomočnosti sklepa pri nepremičninah dolžnikov izbriše zaznamba sklepa o izvršbi (III. točka izreka).

2Upnica v pravočasni pritožbi v zvezi z zapadlostjo terjatve izpostavi, da je nesporno, da je bil sin dolžnikov (prvi dolžnik) opominjan na plačilo in da je obvestilo o razdoru kreditne pogodbe prejel. Ker živi na istem naslovu kot dolžnika (tretji dolžnik in četrta dolžnica), je jasno in se mora šteti kot pravilno, da sta bila dolžnika o vsem tudi dejansko obveščena. Sodišče prve stopnje se s tem splošno znanim dejstvom ni ukvarjalo, s čimer je storilo bistveno kršitev določb postopka.

Upnica odločitev o ničnosti kreditne pogodbe izpodbija z očitki, da je sodišče ignoriralo njene navedbe o možnosti spremembe kredita v t.i. „EURIBOR“, kot tudi, da ni presodilo, ali lahko pogodba obstane tudi brez ničnega določila. Trdi, da so bili dolžniki seznanjeni z vsemi okoliščinami sklenitve kredita v švicarskih frankih in so ga tudi izrecno želeli. Sodišče se je v zvezi s tem oprlo na izjave dolžnikov, ne da bi jih zaslišalo, s čimer je storilo bistveno kršitev določb postopka. Napačna je presoja sodišča, da je sin dolžnikov povprečni potrošnik. Je namreč odvetnik. Kot pravni strokovnjak je moral vedeti, kakšno pogodbo sklepa tudi, če upnica svoje pojasnilne dolžnosti ne bi izpolnila. Meni, da je odločitev sama s seboj v nasprotju, ko sodišče navede, da se z dejanskim izračunom višine celotne obveznosti ter z učinkom vezanosti kredita na tujo valuto ne bo ukvarjalo, na drugi strani pa zaključi, da je notarski zapis ničen zaradi valutne klavzule. Primarno predlaga spremembo sklepa tako, da se ugovor zavrne, podredno razveljavitev izpodbijanega sklepa in vrnitev zadeve v ponovno odločanje sodišču prve stopnje, vse s stroškovno posledico za dolžnika.

3Dolžnika v odgovoru na pritožbo kot neutemeljene zavračata pritožbene očitke in pritrjujeta prvostopenjskim razlogom ter jih povzemata. Priglašata pritožbene stroške.

4Pritožba je neutemeljena.

5Notarski zapis je izvršilni naslov, če je izvršljiv (2. točka drugega odstavka 17. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju - v nadaljevanju ZIZ). Izvršljiv je, če je dolžnik v njem soglašal z njegovo neposredno izvršljivostjo in če je terjatev, ki izhaja iz notarskega zapisa, zapadla (prvi odstavek 20.a člena ZIZ). Če zapadlost terjatve ni odvisna od poteka roka, temveč od drugega dejstva, ki je navedeno v notarskem zapisu, notar stranke opozori, da za dokaz zapadlosti terjatve zadostuje upnikova pisna izjava dolžniku, da je terjatev zapadla, z navedbo dneva zapadlosti in dokazilom o vročitvi pisne izjave o zapadlosti terjatve dolžniku (tretji odstavek 20.a člena ZIZ).

6V predmetni zadevi ni sporno, da so vsi štirje dolžniki izrecno soglašali z neposredno izvršljivostjo notarskega zapisa glede vseh dogovorjenih obveznosti. Sporno je, ali je upnica s predloženimi listinami skladno s tretjim odstavkom 20.a člena ZIZ dokazala zapadlost terjatve in s tem izvršljivost notarskega zapisa ter njegovo kvaliteto izvršilnega naslova.

7Sodišče druge stopnje soglaša s prvostopenjskim zaključkom, da upnik ni izkazal zapadlosti terjatve, vendar ne iz razloga neizkazane vročitve opomina in izjave o zapadlosti tretjemu dolžniku in četrti dolžnici, temveč glavnemu (prvemu) dolžniku S. B. V nasprotju s stališčem sodišča prve stopnje je po mnenju sodišča druge stopnje treba pisno izjavo kot dokaz po tretjem odstavku 20.a člena ZIZ vročiti le glavnemu dolžniku, ne pa tudi porokom.³ Tretji dolžnik in četrta dolžnica sta sicer solidarna poroka in plačnika, ki sta pristopila k obveznostim dolžnika (določba „četrtič“ na strani 7 notarskega zapisa), vendar je odločilno, da sta se kot poroka zavezala izpolniti tuj in ne svoj dolg. Za razliko o solidarne odgovornosti dolžnikov, katerih obveznosti so samostojne in neodvisne, gre pri solidarnem poroštvu za akcesorno obveznost odvisno od glavne obveznosti.⁴ Uporaba določila prvega odstavka 402. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ), po katerem zamuda enega solidarnega dolžnika ne učinkuje nasproti drugim solidarnim dolžnikom, zato ni dopustna. Opustitev obvestila upnice poroku, da je glavni dolžnik v zamudi z izpolnitvijo, ima tako lahko le odškodninske posledice (1025. člen OZ), za dokaz zapadlosti obveznosti glavnega dolžnika, za katere izpolnitev sta se zavezala tudi tretji dolžnik in četrta dolžnica kot poroka, pa zadošča le priporočena pisna izjava glavnemu dolžniku (tretji in peti odstavek 20.a člena ZIZ).⁵ Ker je obvestitev porokov pravno nepomembno dejstvo, sodišču prve stopnje ni bilo treba izvajati predlaganih dokazov (prvi odstavek 213. člena Zakona o pravdnem postopku - v nadaljevanju ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

8Ugotovitev sodišča prve stopnje, da je upnica za prvega dolžnika izkazala zapadlost terjatve s predloženim dokazilom - izjavo o razdrtju kreditne pogodbe z dne 13. 2. 2020, ki jo je vročila glavnemu (prvemu) dolžniku S. B. (priloga A4 do A6), je materialnopravno zmotna.

9Predmet notarskega zapisa je pogodba o potrošniškem kreditu,⁶ zato je potrebno presoditi, ali so spoštovane tudi kogentne določbe ZPotK.⁷ Po prvem odstavku 13. člena ZPotK ima kreditodajalec pravico, da zahteva plačilo preostalih obrokov pred zapadlostjo ali z enostransko izjavo razdre pogodbo, če je potrošnik v zamudi začetnega ali dveh zaporednih obrokov. Pred izjavo, da razdira pogodbo, pa mora dajalec kredita potrošniku s pisnim obvestilom določiti primeren dodatni rok za plačilo zapadlih obveznosti, ki ne sme biti krajši od 15 dni (drugi odstavek 13. člena ZPotK). V skladu s citirano določbo mora upnik za uresničitev odpoklicne pravice ter posledično zapadlosti celotnega preostalega dolga z učinkom neposredne izvršljivosti izpolniti dva pogoja. Kot prvo mora dokazati, da je dolžnika pisno opomnil na plačilo ter mu določil najmanj 15 dnevni dodatni rok za plačilo obveznosti. Šele, če dolžnik tudi v tem roku svojih obveznosti ne plača, pa lahko upnik ponovno s pisnim obvestilom odpove kreditno pogodbo.⁸ ZPotK torej natančno določa pogoje pod katerimi lahko dajalec kredita uresniči odpoklicno pravico ali razdre pogodbo, obstoj teh pogojev pa mora zatrjevati in dokazati v predlogu za izvršbo v skladu s tretjim odstavkom 20.a člena ZIZ.⁹ Kot že navedeno, tudi pogodbeno določilo „tretjič“ stran 6 notarskega zapisa določa takšno ravnanje upnice za uresničitev odpoklicnega upravičenja oziroma v pogodbi napačno opredeljeno „razdrtja kreditne pogodbe s strani upnice“.

10V obravnavanem primeru je upnica zapadlost terjatve dokazovala z listino z dne 13. 2. 2020 in njeno vročitvijo prvemu dolžniku. V njej je upnica navedla, da razdira kreditno pogodbo z dne 23. 4. 2007 iz notarskega zapisa in da s tem zapade v plačilo celoten kredit, ki na dan 25. 11. 2019 znaša 191.296,59 EUR. Listine, da je dolžnika pred tem ustrezno opomnila na izpolnitev zapadlih obveznosti ter mu omogočila dodatni rok za izpolnitev, ni predložila, kot tudi ne dokazila o vročitvi te listine dolžniku. V predloženi listini je sicer navedeno, da je upnica predhodno dolžnika z opominom opozorila na določila točke 3 kreditne pogodbe, da v kolikor v dodatnem 15-dnevnem roku ne bo plačal vseh že zapadlih kreditnih anuitet, bo banka v skladu z določili drugega odstavka točke 3 razdrla kreditno pogodbo, vendar dokazila o vročitvi te listine - opomina dolžniku, upnica ni predložila. Upnica tako ni izkazala, da je nastalo pravno dejstvo,¹⁰ z nastankom katerega je pridobila odpoklicno upravičenje.

11Sklep o izvršbi tako temelji na listini, ki nima lastnosti izvršilnega naslova (2. točka prvega odstavka 17. člena ZIZ v zvezi z 20.a členom ZIZ). Ob izkazanosti ugovornega razloga po 2. točki prvega odstavka 55. člena ZIZ je izpodbijana odločitev o utemeljenem ugovoru pravilna in zakonita.

12Zaradi neobstoja izvršilnega naslova in s tem neutemeljenosti dovoljene izvršbe, ki ima za posledico zavrnitev predloga za izvršbo, se drugostopenjsko sodišče do v ugovoru uveljavljane ničnosti pravnega posla sklenjenega v notarskem zapisu, kot tudi do stališč sodišča prve stopnje in pritožbe ni opredeljevalo. V zvezi s tem ugovornim razlogom ugotavlja, da je bil na podlagi sodbe Sodišča EU v zadevi C-407/18 z dne 26. 6. 2019¹¹ z Zakonom o spremembah in dopolnitvah Zakona o izvršbi in zavarovanju (ZIZ-M), Ur. l. RS, št. 36/21, katerega določbe se uporabljajo v postopkih, v katerih je bil predlog za izvršbo vložen pred uveljavitvijo tega zakona (20. člen ZIZ-M), spremenjen odlog izvršbe (71. in 74. člen ZIZ). Po citiranih določbah se izvršba odloži na predlog dolžnika ali po uradni dolžnosti v primerih, ko dolžnik potrošnik vloži tožbo na neveljavnost pravnega posla iz neposredno izvršljivega notarskega zapisa,¹² kar je primer tudi v konkretni zadevi.¹³

13Po obrazloženem, ko tudi uradni preizkus ni pokazal kršitev (drugi odstavek 350. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ), je sodišče druge stopnje pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in sklep sodišča prve stopnje potrdilo (2. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

14Upnica s pritožbo ni uspela, zato krije sam svoje stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP in 15. členom ZIZ). Dolžnika s pritrjevanjem prvostopenjskim razlogom k pritožbeni presoji nista pripomogla. Stroške odgovora na pritožbo kot nepotrebne nosita sama (prvi odstavek 155. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

¹ Notarski zapis SV 360/07 z dne 23. 4. 2007 sklenjen pred notarko R. G. Kreditna obveznost z valutno klavzulo je bila vezana na tujo valuto švicarski frank (CHF), s točno določenim principom obrestovanja in obrestno mero prilagojeno ustreznemu LIBOR-ju na dan prilagoditve. Obveznost je obsegala tudi stroške obdelave kreditnega zahtevka in stroške zaključevanja za vsak kvartal po 40,48 CHF. V primeru zamude obveznosti, razen od obresti, je bilo dolžniku naloženo plačilo zamudnih obresti v višini pogodbenih obresti in dodatka 5% letno. Za končni rok plačila so stranke določile 30. 6. 2027.
² Stečajni postopek je bil uveden 24. 10. 2019.
³ Tudi v pogodbi („tretjič“ na strani 6 notarskega zapisa) je izrecno navedena ta obveznost upnice. Citira določba glasi: „V primeru, da dolžnik ne plača dveh zaporednih obrokov obresti ali dveh zaporednih obrokov iz naslova zavarovanj ali če ne izpolni pogojev, kot je navedeno zgoraj, in ne plača vseh zapadlih obveznosti po naknadnem 15-dnevnem roku od oddanega pisnega obvestila upnice, je dolžnik dolžan na zahtevo upnice, ki je dolžna predložiti izpisek iz svoje evidence kredita, plačati celotni znesek neplačanega kredita, dospelih pogodbenih in zamudnih obresti ter stroškov, in sicer takoj od oddaje pisnega zahtevka - razdrtja kreditne pogodbe s strani upnice.“
⁴ Prim. V. Krajnc v: M. Juhart in N. Plavšak, Obligacijski zakonik s komentarjem, 4. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2004, stran 1049.
⁵ Tako tudi VSM sklep I Ip 387/2012, VSL sklep I Ip 3837/2014, VSL sklep I Ip 535/2015, VSL sklep III Ip 2391/2015, VSL sklep II Ip 3395/2017.
⁶ Prvi dolžnik S. B. je hipotekarno kreditno pogodbo sklenil kot fizična oseba, torej kot potrošnik v smislu drugega odstavka 2. člena v času sklenitve pogodbe veljavnega ZPotK.
⁷ VSM sklep 1228/2014, VSL sklep I Ip 3381/2015, VSM sklep I Ip 289/2017, VSL sklep I Ip 2995/2017, VSL sklep I Ip 1561/2018, VSM sklep I Ip 582/2019.
⁸ Sporočitev izjave o izrednem odpoklicu.
⁹ Več o tem Nina Plavšak, Neposredna izvršljivost notarskega zapisa, Podjetje in delo, 2012, št. 8, stran 1617 .
¹⁰ Dejstvo, da dolžnik tudi v dodatnem roku določenem v opominu ni plačal (zamujenega) zapadlega dela kredita.
¹¹ Izrek odločbe glasi: „Direktivo Sveta 93/13/EGS z dne 5. 4. 1993 o nedovoljenih pogojih v potrošniških pogodbah je treba glede na načelo učinkovitosti razlagati tako, da nasprotuje nacionalni zakonodaji, kakršna je ta v postopku v glavni stvari, na podlagi katere nacionalno sodišče, ki odloča o predlogu za izvršbo na podlagi pogodbe o hipotekarnem kreditu, sklenjene med prodajalcem ali ponudnikom in potrošnikom v obliki neposredno izvršljivega notarskega zapisa, nima možnosti, da bodisi na predlog potrošnika bodisi po uradni dolžnosti preuči, ali so pogoji, vsebovani v takem zapisu, nepošteni v smislu te direktive in na tej podlagi odloži predlagano izvršbo.“
¹² Predlagatelj zakona je v obrazložitvi te spremembe navedel, da „se pri tem ne odstopa od načela formalne legalitete“. V zvezi s tem vprašanjem je dopuščena revizija v zadevi II DoR 64/2021, pri čemer je bila drugostopenjska odločitev (VSM sklep I Ip 877/2020) sprejeta pred veljavnostjo ZIZ-M.
¹³ Dolžniki so tožbo vložili pred Okrožnim sodiščem v Murski Soboti in se postopek vodi pod opr. št. P 160/2019. Odločitev še ni bila sprejeta. Vprašanje ničnosti kreditne pogodbe z valutno klavzulo v švicarskih frankih je predmet presoje tudi pred ustavnim sodiščem (Up – 1181/20) v podobni zadevi Okrožnega sodišča na Ptuju P 20/2016. Čeprav je bila sprejeta ustavna pritožba zoper sodbo izdano v pravdnem postopku, je ustavno sodišče do končne odločitve zadržalo prodajo nepremičnine, ki se vodi v izvršilnem postopku (sklep Up-1181/20 z dne 1. 7. 2021).