VSRS Sodba I Ips 263/2004

Zahtevi vrhovnega državnega tožilca za varstvo zakonitosti se ugodi in se ugotovi, da je bila s sodbo pritožbenega sodišča kršena določba 2. odstavka 311. člena KZ-99 na način iz 1. točke 372. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP).

S sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani z dne 12.2.2004, opr.št. III K 145/2003, je bil obsojeni A.A. spoznan za krivega kaznivega dejanja poskusa kaznivega dejanja prepovedanega prehoda čez državno mejo po 2. odstavku 311. člena KZ v zvezi z 22. členom KZ (točka 1) ter kaznivega dejanja preprečitve uradnega dejanja uradni osebi po 1. odstavku 302. člena KZ (točka 2). Za prvo dejanje mu je bila določena kazen osem mesecev zapora, za drugo šest mesecev zapora, nato pa po določbi 2. točke 2. odstavka 47. člena KZ izrečena enotna kazen eno leto zapora. Po 4. odstavku 95. člena ZKP je bil obsojenec oproščen povrnitve stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke 2. odstavka 92. člena ZKP. Glede nagrade in potrebnih izdatkov zagovornice je bilo odločeno, da ti stroški bremenijo proračun.

Višje sodišče v Ljubljani je kot pritožbeno sodišče ob reševanju pritožbe zagovornice izpodbijano sodbo v točki 1 spremenilo po uradni dolžnosti v odločbah o krivdi, kazenski sankciji, vštetju pripora in stroških kazenskega postopka ter obsojenca iz razloga po 1. točki 358. člena ZKP oprostilo obtožbe kaznivega dejanja poskusa kaznivega dejanja prepovedanega prehoda čez državno mejo po 2. odstavku 311. člena KZ v zvezi z 22. členom KZ. Obsojencu je za drugo dejanje na podlagi 1. odstavka 302. člena KZ izreklo kazen šest mesecev zapora, pritožbo zagovornice pa je zavrnilo kot neutemeljeno in v nespremenjenih delih potrdilo prvostopenjsko sodbo.

Zoper navedeni oprostilni del sodbe pritožbenega sodišča je vrhovni državni tožilec dne 15.9.2004 vložil zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi kršitve kazenskega zakona v smislu 1. točke 372. člena ZKP glede vprašanja, ali je dejanje, zaradi katerega se obtoženec preganja, kaznivo dejanje. Ocenjuje, da je zmotno razlogovanje višjega sodišča, da po sedanjem 3. odstavku noveliranega 311. člena KZ (KZ-B) ni več inkriminirano spravljanje tujcev čez mejo iz Republike Slovenije na ozemlje druge države. Poudarja, da je višje sodišče spregledalo bistvo kazenskopravnega očitka, to je, da je obsojenec, ki se je ukvarjal s spravljanjem čez mejo tujcev, ki nimajo dovoljenja za vstop ali bivanje v Republiki Sloveniji, tujce nezakonito prevažal po njenem ozemlju, in sicer tako, da je poskušal spraviti čez mejo po dogovoru z neugotovljeno osebo tri tujce, jih sprejel v svoj osebni avtomobil in jih odpeljal proti slovensko-italijanski meji z namenom, da to mejo na nedovoljen način prestopijo, pri tem pa ga je ustavila policijska patrulja. Takšno ravnanje je po mnenju vrhovnega državnega tožilca kaznivo tako po zakonu, veljavnem v času storitve kaznivega dejanja (KZ, Ur.l. RS, št. 63/94 in 70/94 – popravek, z novelo KZ-A, Ur.l. RS, št. 23/99) kot po zakonu, veljavnem v času sojenja na drugi stopnji (novela KZ-B, Ur.l. RS, št. 40/2004 z dne 20.4.2004, sedaj KZ-UPBI, Ur.l. RS, št. 95/2004). Opis dejanja iz obtožbe se namreč lahko „podvede“ pod oba zakonska opisa: po novem zakonu (3. odstavek) pod tisti del, kjer je izrecno navedeno kot kaznivo prevažanje tujcev, ki nimajo dovoljenja za vstop iz Republike Slovenije ali bivanje v njej, po njenem ozemlju; v okviru pravne kvalifikacije „ukvarjanja s spravljanjem čez mejo Republike Slovenije“ po 2. odstavku 311. člena prej veljavnega zakona pa je sodna praksa štela za kaznivo tudi prevažanje tujcev čez ozemlje Republike Slovenije kot sestavni del celotne prepovedane dejavnosti, ki obsega nezakonit vstop tujca v državo in njegov prevoz do kraja, kjer bo spravljen čez mejo iz države, če ne namerava ostati. Ker je nov zakon glede kazni strožji (kumulativno je ob enaki zaporni kazni predpisana še denarna kazen) po mnenju vrhovnega državnega tožilca ni bilo razlogov, da višje sodišče uporabi nov zakon in še manj, da na njegovi podlagi izreče oprostilno sodbo. Ob opisu dejanja v obtožnem aktu bi sodišče moralo kot milejši zakon uporabiti prejšnji 2. odstavek 311. člena KZ in potrditi prvostopenjsko sodbo tudi v spremenjenem delu.

Vrhovni državni tožilec tudi navaja, da je materialnopravno zmotna ugotovitev višjega sodišča, da veljavni 3. odstavek 311. člena (noveliranega) KZ, ki po vsebini ureja enak dejanski stan, kot ga je prejšnji 2. odstavek, inkriminira zgolj nezakonito spravljanje tujcev na ozemlje Republike Slovenije (oziroma čez mejo), ne pa tudi iz Republike Slovenije, kot je veljalo po prejšnjem 2. odstavku 311. člena KZ. S tem v zvezi obširno pojasnjuje zakonodajni postopek oziroma zakonodajalčeve razloge za spremembo obravnavane določbe 311. člena KZ ter razloge, s katerimi izpodbija omenjeno stališče višjega sodišča in dodaja, da v tem primeru to niti ne bi smelo biti odločilno, saj se obsojencu v opisu dejanja ni očitalo, da bi skupino tujcev za plačilo spravil čez mejo ali ozemlje Republike Slovenije, pač pa le, da jih je prevažal po njenem ozemlju.

Vložnik zahteve uveljavlja tudi bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 311. člena ZKP (razlog iz 2. točke 1. odstavka 420. člena ZKP), kolikor višje sodišče zaradi spregleda bistva kazenskopravnega očitka ne navaja razlogov o odločilnem dejstvu, ki se ne nanaša na prevažanje tujcev po ozemlju Republike Slovenije. Zaradi tega naj bi bili razlogi sodbe tudi nejasni in v precejšnji meri v nasprotju s seboj in tistim, kar se navaja v opisu kaznivega dejanja, za katero se brez podlage očita, da „ni več kaznivo dejanje“.

Zahteva za varstvo zakonitosti je utemeljena.

Sodišče druge stopnje je na podlagi opisa kaznivega dejanja v obtožnem aktu in primerjave določb 2. odstavka 311. člena KZ-99, veljavnega v času storitve kaznivega dejanja ter 3. odstavka istega noveliranega člena ugotovilo: 1. da obsojenec pri vstopu tujcev v državo ni sodeloval, pač pa jih je v Ljubljani sprejel v svoj osebni avtomobil z namenom, da jih odpelje proti slovensko-italijanski meji, da bi jo prestopili; 2. da je po opisu dejanja inkriminiran le (poskus) nezakonitega prestopa meje iz Republike Slovenije v Italijo in 3., da tretji odstavek noveliranega 311. člena KZ ne inkriminira (več) spravljanja drugih čez mejo iz Republike Slovenije oziroma iz ozemlja naše države v drugo državo. Zaradi navedenega naj bi bil v obravnavanem primeru po mnenju višjega sodišča novi zakon za obsojenca milejši. Zato je višje sodišče izpodbijano sodbo v točki 1 po uradni dolžnosti spremenilo in obsojenca iz razlogov po 1. točki 372. člena ZKP oprostilo obtožbe, ker dejanje, za katerega se obsojenec preganja ni (več) kaznivo dejanje.

Vložnik zahteve utemeljeno navaja, da je sodišče druge stopnje pri svoji odločitvi spregledalo bistvo kazenskopravnega očitka, to je, da je obsojenec, ki se je ukvarjal s prepovedanim spravljanjem tujcev čez mejo Republike Slovenije, v svoje vozilo sprejel tujce in jih odpeljal proti slovensko-italijanski meji (torej prevažal) z namenom, da to mejo na nedovoljen način prestopijo. Vrhovni državni tožilec pravilno ugotavlja, da je takšno ravnanje kaznivo tako po prejšnji določbi 2. odstavka 311. člena KZ, ki je veljal v času storitve kaznivega dejanja, kot tudi po sedanjem 3. odstavku istega člena, ki prejšnjo določbo deloma povzema in dopolnjuje (novela KZ-B je začela veljati dne 5.5.2004).

Sprememba 311. člena KZ v zadnji noveli je bila potrebna (Poročevalec DZ RS z dne 13.11.2003, EPA 1042-III) zaradi uskladitve tega zakona z dvema mednarodnima aktoma, ki ju je Republika Slovenija ratificirala: s Konvencijo Združenih narodov proti mednarodnemu organiziranemu kriminalu in s Protokolom proti tihotapljenju migrantov po zemlji, morju in zraku (Protokol). Za obravnavani primer sicer ni bistveno, vendar ni odveč spomniti, da je med temeljnimi cilji novele poudarjeno, da se s spremembo zakona omogoči uporaba določbe 311. člena KZ tudi za dejanja, storjena v tujini na škodo tuje države. Pri usklajevanju določbe 311. člena z omenjenim Protokolom (6. člen) je bilo tudi upoštevano, da Protokol zahteva kaznivost širšega kroga ravnanj, ki pomenijo napad na notranji red države; med njimi poleg tihotapljenja migrantov in omogočanja tihotapljenja tudi omogočanje, da migranti po tihotapljenju ostanejo v državi brez izpolnjevanja potrebnih zahtev za zakonito bivanje v njej. V sprejetem zakonskem besedilu je slednji zahtevi ugodeno tako, da je kot kaznivo dejanje določeno tudi „prevažanje migrantov ali druga pomoč pri njihovem skrivanju na ozemlju Republike Slovenije“ (glej prispevek dr. Ivana Beleta: Storitev kaznivega dejanja po 311. členu KZ v tujini (III), Pravna praksa št. 1 z dne 13.1.2005).

V veljavnem 3. odstavku 311. člena KZ, ki po vsebini inkriminira tihotapljenje, so kot kazniva opredeljena tri ravnanja: 1. ukvarjanje z nezakonitim spravljanjem tujcev, ki nimajo dovoljenja za vstop v Republiko Slovenijo ali bivanje v njej, na njeno ozemlje; 2. nezakonito spravljanje skupine tujcev za plačilo čez mejo ali ozemlje države in 3. prevažanje tujcev ali druga pomoč pri njihovem skrivanju na ozemlju Republike Slovenije.

V obravnavanem primeru obtožba obsojencu očita, da je prevažal skupino tujcev po ozemlju Republike Slovenije, prav takšno ravnanje pa je v novem zakonu izrecno opredeljeno kot ena od izvršitvenih oblik kaznivega dejanja po 3. odstavku 311. člena KZ.

Vložnik zahteve tudi pravilno ugotavlja, da je dejanje, ki je pod obtožbo kaznivo tudi po določbi prejšnjega 2. odstavka 311. člena KZ, v okviru inkriminacije, „kdor se ukvarja s prepovedanim spravljanjem drugih čez mejo Republike Slovenije“. Ta določba je poleg navedenega ravnanja inkriminirala še „spravljanje drugega čez mejo iz koristoljubja“ in „spravljanje čez mejo več oseb“.

Sodna praksa je pojmu spravljanja čez mejo v okviru dovoljene jezikovne razlage dala širši pomen; opredelila ga je kot vsako prizadevanje oziroma posredovanje pri prehajanju meje Republike Slovenije iz države ali v njo. Med takšna ravnanja je štelo, denimo: organiziranje vodnikov pri prestopu mejne črte; nastanitev tujcev; organiziranje prevoznih sredstev za prevoz; prevažanje preko ozemlja države do kraja prestopa meje in podobno. Ukvarjanje s spravljanjem čez mejo v okviru te določbe pomeni ponavljajočo se, načrtovano dejavnost, v okviru katere storilec spravi čez državno mejo eno, praviloma pa širši krog oseb, več kot enkrat. Tudi enkratno spravljanje drugih čez mejo lahko pomeni ukvarjanje s to dejavnostjo, če posebne okoliščine kažejo, da namerava s tem nadaljevati. V primeru storilcev, ki delujejo poleg tistih, ki se ukvarjajo z neposrednim spravljanjem tujcev čez mejo, sodna praksa dejanje nezakonitega prevoza preko ozemlja Republike Slovenije obravnava bodisi kot pomoč, včasih pa tudi kot (so)storilstvo, če gre za odločilen prispevek (25. člen KZ) oziroma, glede na krajevne, časovne in druge okoliščine za nujni sestavni del nezakonite dejavnosti, ki obsega tako vstop tujcev v državo, kot tudi prevoz do kraja, kjer naj bi bili spravljeni iz države. Zato je tudi v tem delu treba pritrditi vrhovnemu državnemu tožilcu, da opisano ravnanje obsojenca, ki je specialni povratnik, ustreza tudi zakonski opredelitvi kaznivega dejanja po prejšnji določbi 2. odstavka 311. člena KZ v smislu „ukvarjanja s prepovedanim spravljanjem drugih čez mejo Republike Slovenije“.

Ob takšnem stanju stvari bi moralo sodišče druge stopnje pri presoji, kateri od obeh omenjenih zakonov, ki v tem primeru prihajata v poštev, je za obsojenca milejši (2. odstavek 3. člena KZ), ugotoviti, da je novi zakon za obsojenca glede na predpisano kazen strožji; poleg enake zaporne kazni namreč kumulativno predpisuje še denarno kazen. Glede na opis dejanja iz obtožnega akta in ob pravilni uporabi kazenskega zakona bi zato sodišče druge stopnje moralo uporabiti 2. odstavek 311. člena prejšnjega zakona in potrditi prvostopenjsko sodbo, s katero je bil obsojenec spoznan za krivega poskusa kaznivega dejanja po 2. odstavku 311. člena KZ/99. Ker tega ni storilo, je, kot pravilno ugotavlja vložnik zahteve, kršilo kazenski zakon (2. odstavek 311. člena KZ-99 na način iz 1. točke 372. člena ZKP).

Vrhovno sodišče se v okviru vložene zahteve za varstvo zakonitosti ni ukvarjalo z vprašanjem, ali sedanji 3. odstavek 311. člena noveliranega KZ res ne inkriminira več spravljanja čez mejo iz Republike Slovenije, kot ugotavlja sodišče druge stopnje, vložnik zahteve pa takšno razlago obrazloženo izpodbija kot materialnopravno zmotno. Vrhovni državni tožilec namreč že sam pravilno ugotavlja, da je to vprašanje za presojo obravnavane zadeve pravno nepomembno glede na to, da obtožba obsojencu očita, da je tujce, ki nimajo dovoljenja za vstop ali bivanje v Republiki Sloveniji, nezakonito prevažal po njenem ozemlju. Takšno ravnanje pa je kaznivo tako po sedaj veljavnem zakonu, kot tudi po določbi 2. odstavka 311. člena KZ-99, ki je inkriminirala vsako spravljanje čez mejo Republike Slovenije v državo in iz nje; ta predpis pa bi moralo višje sodišče, kot je že bilo omenjeno, v tem primeru uporabiti kot milejšega.

V zvezi z zatrjevano kršitvijo 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP je treba ugotoviti, da vložnikovi očitki o domnevnih pomanjkljivostih obrazložitve drugostopenjske sodbe niso utemeljeni. Sodišče druge stopnje je namreč pri svoji odločitvi, kot izhaja iz obrazložitve sodbe, izrecno in določno upoštevalo tudi način obsojenčevega ravnanja (prevažanje tujcev po ozemlju Republike Slovenije), le da mu je ob drugačni razlagi opisa dejanja in zakona dalo drug pravni pomen, kot vložnik zahteve. Zato kršitev iz 2. točke 1. odstavka 420. člena ZKP ni podana.

Po navedenem je Vrhovno sodišče ugodilo utemeljeni zahtevi za varstvo zakonitosti, vendar se je v skladu z določbo 2. odstavka 426. člena ZKP omejilo zgolj na ugotovitev, da je drugostopenjsko sodišče z izrekom oprostilne sodbe kršilo kazenski zakon v obsegu, kot izhaja iz izreka te odločbe, saj opis dejanja obsega vse zakonske znake kaznivega dejanja po 2. odstavku 311. člena KZ-99.