VSM Sklep III Kp 10625/2019

Pritožbi zagovornika obdolženega M.Ž. se ugodi in se napadena sodba razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

1Okrožno sodišče na Ptuju je s sodbo I K 10625/2019 z dne 18. 9. 2019 pod točko I/1 izreka sodbe obdolženega M.Ž. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja velike tatvine po 1. točki prvega odstavka 205. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) in pod točko I/2 izreka kaznivega dejanja velike tatvine po 3. točki prvega odstavka 205. člena istega zakona. Po prvem odstavku 205. člena KZ-1 mu je za prvo kaznivo dejanje določilo kazen 7 mesecev zapora, za drugo kaznivo dejanje pa 11 mesecev zapora, nato pa mu je na podlagi 3. točke drugega odstavka 53. člena KZ-1 izreklo enotno kazen 1 leto in 5 mesecev zapora, v katero mu je vštelo čas prestajanja pripora od 26. 2. 2019 od 11.05 ure dalje. Po prvem odstavku 73. člena KZ-1 je odločilo, da se obdolžencu izreče varnostni ukrep odvzema predmetov, in sicer mobilnih telefonov Medion ter Wiko model Jerry 2, po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obdolženca oprostilo povrnitve ustreznega dela stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke 92. člena tega zakona, po prvem odstavku 97. člena ZKP pa je odločilo, da se ustrezen del nagrade in potrebnih izdatkov po uradni dolžnosti postavljenega zagovornika izplačajo iz proračunskih sredstev. Po drugem odstavku 105. člena ZKP mora obdolženec oškodovancu V.d.c.D. plačati 1.052,10 EUR, oškodovanki G.P. pa znesek 2.050,00 EUR. Pod točko II izreka sodbe je obdolženca po 3. točki 358. člena ZKP oprostilo obtožbe, ki mu je očitala storitev dveh kaznivih dejanj velike tatvine po 3. točki prvega odstavka 205. člena KZ-1, v tem delu sodbe pa je tudi odločilo, da se mu vrne zasežena gotovina v višini 225,00 EUR in zaseženi mobilni telefon znamke Nokia, po prvem odstavku 96. člena ZKP obremenjuje ustrezen del stroškov kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena tega zakona ter ustrezen del potrebnih izdatkov obdolženca in potrebnih izdatkov in nagrade njegovega zagovornika proračun, oškodovanci I.I., S.P. in M.Š. pa so bili na podlagi tretjega odstavka 105. člena ZKP s premoženjskopravnimi zahtevki napoteni na pravdo.

2Zoper obsodilni del sodbe se je pritožil zagovornik obdolženca zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka ter nepopolne in v posledici tega zmotne ugotovitve dejanskega stanja, s predlogom pritožbenemu sodišču, da napadeno sodbo v točki I izreka spremeni tako, da obdolženca oprosti obtožbe, da je storil očitani kaznivi dejanji, podrejeno pa, da sodbo razveljavi in zadevo v tem delu vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje, obdolžencu pa odpravi pripor.

3Pritožbeno sodišče je o seji senata obvestilo obdolženca in njegovega zagovornika, kot je slednji zahteval v pritožbi, v skladu s prvim odstavkom 378. člena ZKP pa tudi višjega državnega tožilca. Vsi so se seje udeležili.

4Pregled zadeve je pokazal, da je pritožba utemeljena.

Kaznivo dejanje pod točko I/1 izreka sodbe:

5Pritožba navaja, da dokazna ocena sodbe sodišča prve stopnje (glede obeh kaznivih dejanj) temelji na posrednih (indičnih) dokazih, kar navaja tudi sodišče prve stopnje v sodbi, te pa je slednje razlagalo obdolžencu v škodo in ga neutemeljeno spoznalo za krivega. Izpovedbi prič I.K. in I.O., zapisnik o ogledu kraja dejanja s fotografijami kraja dejanja, izpovedbi prič V.B. ter T.B. v zvezi z zasegom obdolženčevega spodnjega dela trenerke, na katerem je logotip Puma in video posnetek nadzorne kamere VDC D., enote P. in iz njega izdelane fotografije, na podlagi katerih sodišče prve stopnje zaključuje, da je obdolženec storilec obravnavanega kaznivega dejanja, krivde obdolženca ne potrjujejo. Zaključek sodišča prve stopnje, da je na posnetku obdolženec v hlačah z emblemom Puma, ki so mu bile zasežene, in da je vidno, da je na posnetku storilec temnolas, kot je obdolženec, je zmoten. Iz nejasnega posnetka namreč ni nedvomno razvidno, da gre za emblem Puma, pa tudi ne, da je storilec temnolas, saj lasje niso vidni, ker ima na glavi kapuco. Neutemeljeni so tudi zaključki prvostopenjskega sodišča, da obdolženca kot storilca potrjuje način hoje, ker se je na sodišču gibal enako kot storilec na posnetku, saj je na obdolženčevo hojo na sodišču vplivalo, da je bil ob prihodu v sodno dvorano vklenjen, prosto pa se je gibal le približno en meter od klopi za obdolženca do sodnice. Zaključki v sodbi, ko sodišče prve stopnje primerja način gibanja obdolženca s storilčevim na posnetku, so protispisni, ker iz zapisnika o glavni obravnavi ni razvidno, da bi sodišče prve stopnje na glavni obravnavi to okoliščino ugotavljalo, saj bi v tem primeru svoje ugotovitve, na katere bi obdolženec lahko dal pripombe, v zapisnik zapisalo. Protispisnost kot bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP je, razen navedenega, po oceni pritožbe podana tudi zato, ker sodišče prve stopnje ne razpolaga z znanjem antropološke stroke, s katerim bi lahko utemeljilo takšne strokovne zaključke, in ker je glede zaznave emblema Puma na hlačah in temnih las storilca na posnetku sprejelo zaključke, ki so v nasprotju s podatki v spisu.

6Protispisnosti kot bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP napadeni sodbi ni mogoče očitati zaradi ocene sodišča, da je storilec na posnetku temnolas in da nosi hlače z emblemom Puma ter ker je samo ocenilo, da obdolženca kot storilca, razen navedenega, potrjuje tudi način hoje, ki naj bi bil enak kot način hoje storilca na posnetku. Gre za oceno dejanskega stanja, ki jo pritožba prav tako graja. Ima pa prav, ko navaja, da bi moralo biti v zapisniku o glavni obravnavi zapisano, kaj sodišče ugotavlja glede obdolženčeve hoje oziroma gibanja, če je to kot okoliščino na glavni obravnavi ugotavljalo in obrazložilo v sodbi, da bi obdolženec lahko na glavni obravnavi na ugotovitve podal pripombe. Prav ima tudi, da glede na nejasnost posnetka brez izvedenca za preiskave fotografij in posnetkov varnostnih kamer ter video nadzor ni mogoče zanesljivo zaključiti, da je na hlačah storilca na video posnetku nedvomno emblem Puma in da gre za hlače, ki so bile zasežene obdolžencu, iz video posnetka in iz njega izdelanih fotografij pa tudi po oceni pritožbenega sodišča ni razvidno, da je storilec na posnetku temnolas, saj ima glavo pokrito in lasje niso vidni. Zaključek, da je na posnetku nedvomno obdolženec, je zato brez zanesljive podlage, pritožba pa utemeljeno uveljavlja pritožbeni razlog nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Sodišče prve stopnje bi moralo tudi po oceni pritožbenega sodišča, glede na indice, s katerimi je razpolagalo in na katere je oprlo obsodilno sodbo, v postopku odrediti izvedenca, ki bi na podlagi posnetka varnostne kamere, gibanja storilca in primerjave značilnosti osebe na posnetku z obdolženčevimi izdelal izvedensko mnenje, na podlagi katerega bi sodišče prve stopnje lahko zaključilo, ali je na posnetku storilec res oblečen v hlače, na katerih je emblem Puma in ali je njegova hoja identična hoji obdolženca. Kot pravilno navaja pritožba, iz video posnetka in fotografij ni mogoče zanesljivo zaključiti, da je storilec oblečen v hlače z emblemom Puma, ugotovitev o načinu gibanja obdolženca pa v podatkih spisa - zapisniku o glavni obravnavi nima podlage in zato tudi pritožbenemu sodišču onemogoča presojo teh okoliščin. Ocena, ali je na video posnetku obdolženec, zato terja postavitev izvedenca z že navedenega področja.

7Bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP je po oceni pritožbe podana, ker napadena sodba temelji na vsebini SMS sporočil obdolžencu zaseženega mobilnega telefona, ki je razvidna iz uradnega zaznamka policista z dne 12. 4. 2018, kar pomeni, da je policist te podatke pridobil pred 14. 5. 2018, ko je bil obdolžencu zaseženi mobilni telefon zavarovan, kot izhaja iz Zapisnika o zavarovanju in preiskavi elektronske naprave/elektronskih podatkov PU Maribor pod št. D 3312956/K1853733 (3F36-08). Sodba se zato opira na nezakonito pridobljen dokaz, v postopku pa tudi ni bilo ugotovljeno, kako je policist T.B. do teh podatkov prišel. Bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP je podana zaradi zaključkov v napadeni sodbi o gibanju obdolženca obravnavanega dne, o katerem je sodišče prve stopnje sklepalo iz prometnih in lokacijskih podatkov obdolžencu zaseženega telefona, ti podatki pa so v nasprotju z listinami v spisu, in sicer s podatki mobilnega operaterja A., ki je na podlagi odredbe dežurnega preiskovalnega sodnika Generalni policijski upravi Ljubljana posredoval odgovor, ki mu je priložen izpis prometa, iz izpisa pa je razvidno, da je bil očitno vpogledan promet pod drugo IMEI številko kot je bila navedena na odredbi preiskovalnega sodnika. Obdolžencu je bil zasežen mobilni telefon znamke Medion z IMEI številkama xxxxxxxxxxxx914 in xxxxxxxxxxxx922 z vstavljeno SIM kartico operaterja A. št.: ..., iz odgovora mobilnega operaterja pa je razvidno, da je bil vpogledan promet pod IMEI številkama xxxxxxxxxxxx910 in xxxxxxxxxxxx178, torej se nobena ne ujema z IMEI številkama obdolžencu zaseženega mobilnega telefona znamke Medion. Pritožba navaja, da sodišče prve stopnje svoje zaključke o gibanju obdolženca obravnavanega dne presoja na podlagi podatkov telefona, ki očitno obdolžencu ni bil zasežen in za katerega ni dal soglasja oziroma privolitve za preiskavo ter za preiskavo tudi ni bila izdana sodna odredba.

8Da so iz razlogov, ki jih navaja pritožba, podane bistvene kršitve določb kazenskega postopka, po izvedenem dokaznem postopku ni mogoče sklepati, ker je najprej potrebno popolno razjasniti dejansko stanje glede poteka zavarovanja in preiskave obdolženčevega mobilnega telefona in pridobitve podatkov iz njega ter ugotoviti, zakaj se IMEI številki mobilnega telefona znamke Medion, ki je bil obdolžencu zasežen, razlikujeta od tistih, za katere je mobilni operater A. posredoval podatke. Sodišče prve stopnje v napadeni sodbi (točka 4 obrazložitve) navaja, da so posredni dokaz v nizu zapirajočega se sklenjenega indičnega kroga tudi prometni in lokacijski podatki, pridobljeni na podlagi odredbe dežurnega preiskovalnega sodnika z dne 9. 5. 2018 operaterjema T. d.d. in A. S. d.d., pri čemer podatki slednjega v povezavi z izpovedbo policista T.B., zaslišanega kot priče, in njegovimi ugotovitvami, kot izhajajo iz uradnega zaznamka na list. št. 155, ki jih je zaslišan ponovil, z neposrednim branjem teh v smislu izvedbe dokaza, kažejo, da je obdolženec 25. 2. 2018 uporabljal svoj mobilni telefon znamke Medion z IMEI številkama xxxxxxxxxxxx914 in xxxxxxxxxxxx922, v katerega je imel vstavljeno SIM kartico A. s klicno številko 040 ... ..., ki mu je bil prav tako zasežen ob prijetju 11. 4. 2018, v nadaljevanju pa, kje se je glede na povezovanje mobilnega telefona na bazne postaje obdolženec tega dne gibal ter zaključuje, da ga ti podatki potrjujejo kot storilca kaznivega dejanja.

9Ne glede na dejstvo, da se prvih dvanajst številk v IMEI številkah obdolženčevega telefona ujema s številkami, za katere je poslal podatke mobilni operater A. in so razlike zgolj v zadnjih treh številkah, gre za okoliščino, ki ni razjasnjena. Na podlagi izvedenega dokaznega postopka ter primerjave navedenih podatkov in izpovedbe priče T.B., ki o tej okoliščini ni bil zaslišan, ni mogoče odgovoriti na trditev pritožbe, da ni bil pregledan promet obdolžencu zaseženega telefona. Iz podatkov, ki jih je sporočil mobilni operater A., na katere se sklicuje prvostopenjsko sodišče v sodbi ter se nahajajo na list. št. 156 in 157 v spisu (hkrati s podatki na DVD v prilogi spisa), ni mogoče zanesljivo sklepati, da gre za podatke obdolženčevega mobilnega telefona z navedenima IMEI številkama in njegovo povezovanje na bazne postaje, kot jih povzema sodba sodišča prve stopnje iz ugotovitev policista - uradnega zaznamka na list. št. 155, ki bi jih naj policist T.B., kot zatrjuje sodišče prve stopnje v sodbi, na zaslišanju ponovil. Odgovora na vprašanji, zakaj se IMEI številki obdolženčevega telefona razlikujeta od teh, ki jih je sporočil mobilni operater (list. št. 156 do 157) in na podlagi česa je policist, ki je sestavil uradni zaznamek, sklepal, da potrjujejo navezovanje mobilnega telefona obdolženca 25. 2. 2018 na bazne postaje, kot je napisal v uradnem zaznamku (list. št. 155 - Kidričevo 5, bazne postaje na območju K., bazna postaja P., V. 1, bazne postaje na območju mesta P., nato bazne postaje na območju Kidričevega, bazna postaja P. 7 P. in nato V. 8), zbrani in izvedeni dokazi ne dajejo, saj o tem iz česa drugega, razen iz ugotovitev, navedenih v uradnem zaznamku policista T.B. z dne 30. 6. 2018, ni mogoče sklepati. V sodbi je obrazloženo, da je navedena priča pojasnila svoje ugotovitve iz uradnega zaznamka, a tega ni pojasnila (zaslišanje priče T.B. - list. št. 361 do 363 in 595 do 607). Pritožba ima prav, ko v tem delu graja na prvi stopnji ugotovljeno dejansko stanje, saj bo potrebno odgovoriti na vprašanje, kaj pomeni, da so zadnje tri IMEI številke v obeh primerih drugačne od IMEI številk obdolženčevega telefona, policist T.B. pa bo pojasnil tudi okoliščine in časovni potek pregleda obdolženčevega mobilnega telefona, pa tudi, kako je iz uradnemu zaznamku priloženih podatkov mobilnega operaterja (in prejetega DVD s temi podatki) zaključil, da gre prav za bazne postaje, ki jih je navedel v uradnem zaznamku in na podlagi katerih je sodišče prve stopnje sklepalo o gibanju obdolženca obravnavanega dne. Zaključkov prvostopenjskega sodišča in utemeljenosti pritožbenih trditev o teh okoliščinah pritožbeno sodišče ne more presojati, če v dokaznem postopku niso bile razjasnjene. Zaradi pravilne in popolne razjasnitve dejanskega stanja kaznivega dejanja, storjenega na škodo VDC P., bo zato potrebno dokazni postopek v nakazani smeri dopolniti.

Kaznivo dejanje pod točko I/2 izreka sodbe:

10Sodišče prve stopnje naj bi po oceni pritožbe bistveno kršilo določbe kazenskega postopka, ker je svoj zaključek o obdolžencu kot storilcu kaznivega dejanja oprlo na formalno nepravilno prepoznavo storilca, ki jo je na policiji opravila priča S.M.. Navaja, da je slednji obdolženca kot storilca, glede na način oprave prepoznave, očitno prepoznal pod vplivom policistov in na podlagi dejstva, da ga je med glavno obravnavo videl na zatožni klopi. Utemeljevanje sodne odločbe na tako imenovani "policijski prepoznavi" predstavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Bistveni kršitvi določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP pa sta podani, ker sodišče prve stopnje ravnanje policista T.B. v predkazenskem postopku in njegove izpovedbe na sodišču ni ocenjevalo celovito in se ni opredelilo do neskladij v njegovih navedbah, ki jih pojasnjuje pritožba, prav tako pa ni celovito ocenjevalo izpovedbe oškodovanke G.P. in je njeni izpovedbi neutemeljeno v celoti sledilo, tudi v delu, ko je obdolženca prepoznala kot storilca kaznivega dejanja.

11Pritožbi ni mogoče pritrditi. Sodišče prve stopnje sodbe ni oprlo na policijsko prepoznavo. Iz njenih razlogov je razvidno, da je dokazno oceno oprlo na izpovedbo priče S.M., jo ocenilo kot skladno ter potrjeno z zanesljivo prepoznavo obdolženca kot storilca na fotografiji, ki jo je opravil na policiji in z njegovo prepoznavo obdolženca kot storilca tudi na glavni obravnavi. V razlogih sodbe je podrobno obrazloženo, na podlagi česa je sodišče prve stopnje izpovedbo priče ocenilo kot verodostojno, in sicer glede na opis obdolženčeve postave in izgleda (stran 11 in 12 prvostopenjske sodbe). Priča je torej izpovedala, kako je bila opravljena prepoznava, kako je obdolženca prepoznala kot storilca na policiji, prav tako ga je prepoznala na sodišču, na takšno njeno izpovedbo pa se opira sodba. Sodna praksa se je že izrekla, da je izpovedba priče o prepoznavi, opravljeni na policiji v postopku, dokaz, na katerega sodišče lahko opre svojo sodbo; da zapisnik o prepoznavi kot kriminalističnem opravilu ni formalen dokaz o prepoznavi in da pridobi formalno dokazno vrednost z zaslišanjem tistega, ki je prepoznavo po fotografijah opravil¹. Pritožbi ni mogoče pritrditi niti, ko zatrjuje, da je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka, ker sodišče prve stopnje po njeni oceni ni celovito ocenilo izpovedb oškodovanke G.P. in ravnanja policista T.B. v predkazenskem postopku ter njegovih izpovedb na sodišču. Iz razlogov sodbe je razvidno, da je sodišče prve stopnje v sodbi oboje ustrezno obrazložilo, iz pritožbenih razlogov pa, da se pritožba ne strinja s tem, kar je v zvezi s tem zaključilo, torej graja na prvi stopnji ugotovljeno dejansko stanje.

12Utemeljeno pa pritožba opozarja na ravnanje sodišča prve stopnje, ki je ocenjevalo navedbe K.K., ki jih je sodišču posredovala policija v uradnem zaznamku, in o katerih je izpovedovala priča T.B.. Trdi, da je bilo dejansko stanje obravnavanega kaznivega dejanja, ker je sodišče prve stopnje na te podatke oprlo sodbo, nepopolno ugotovljeno, pri čemer je sodišče prve stopnje nepravilno zaključilo, da navedene priče ni bilo mogoče zaslišati, čeprav je K.K. policistu sporočila telefonsko številko, povedala, da je pripravljena sodišču "povedati enako oziroma isto zgodbo", sodišče pa bi lahko z navedeno pričo vzpostavilo kontakt ter jo zaslišalo neposredno na glavni obravnavi ali pa preko mednarodne pravne pomoči.

13Pritožba smiselno in utemeljeno uveljavlja pritožbeni razlog bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP, ki je podana, ker sodišče prve stopnje ni uporabilo določb prvega odstavka 234. člena in prvega odstavka 331. člena ZKP, saj K.K. kot pričo ni zaslišalo, temveč je iz njenih navedb, ki jih je sodišču posredoval policist, presodilo o krivdi obdolženca. V razlogih sodbe je navedlo, da je njeno izjavo uporabilo zgolj kot indic, in sicer kot podatek, ne pa kot dokaz, saj priča ni bila zaslišana, a je iz sodbe (stran 15) razvidno, da njene izjave policistu ni ocenjevalo drugače kot se presojajo dokazi. Iz podatkov, povzetih iz razgovora policista s K.K., je presojalo o tem, kaj ji je obdolženec povedal o očitanem kaznivem dejanju ter na podlagi tudi teh navedb zaključilo, da je kaznivo dejanje storil. Pritrditi je pritožbi, da bi moralo sodišče K.K. zaslišati kot pričo, če je nameravalo to, kar ve o storjenem kaznivem dejanju, uporabiti v dokaznem postopku in sodbe ni smelo opreti zgolj na podatke policista o tem, kar mu je povedala. Ker ni bilo upoštevano načelo neposredne izvedbe dokazov na glavni obravnavi, navedbe osebe, ki na glavni obravnavi ni bila zaslišana, pa obdolženca obremenjujejo in je obsodilna sodba nanje oprta, je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka, ki je vplivala na zakonitost sodbe.

14Pritožba glede tega kaznivega dejanja utemeljeno uveljavlja pritožbeni razlog bistvene kršitve določb kazenskega postopka, glede prvega kaznivega dejanja pa pritožbeni razlog nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, zato je bilo potrebno sodbo v napadenem obsodilnem delu razveljaviti.

15V ponovljenem postopku bo sodišče prve stopnje izvedlo dokaze in ugotovljeno bistveno kršitev določb kazenskega postopka odpravilo ter popolno ugotovilo dejansko stanje obeh obdolžencu očitanih kaznivih dejanj. Glede kaznivega dejanja, storjenega na škodo G.P., pa bo tudi kritično ocenilo pritožbene navedbe, ki grajajo na prvi stopnji ugotovljeno dejansko stanje, saj jih pritožbeno sodišče zaradi podane bistvene kršitve določb kazenskega postopka ni moglo presojati.

16Sklep pritožbenega sodišča temelji na prvem odstavku 392. člena ZKP.

¹ Prim.: sodba Vrhovnega sodišča Republike Slovenije I Ips 8841/2016 z dne 1. 9. 2016.