VSRS Sodba in sklep II Ips 227/2017

I. Reviziji se delno ugodi in se sodbi sodišč prve in druge stopnje glede odločitve o podrednem tožbenem zahtevku razveljavita ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. V ostalem delu se revizija zavrne.

III. Odločitev o stroških revizijskega postopka se pridrži za končno sodbo.

Dosedanji potek postopka

1Sodišče prve stopnje je v I. delu izreka zavrnilo primarni tožbeni zahtevek, s katerim je tožnica zahtevala: v 1. točki, da toženka na naštetih nepremičninah na svoje stroške odstrani optične kable, spojke ter litoželezne spojke ter litoželezne pokrove z napisom A.; v 2. točki, da ji toženka vrne v neposredno posest jaške in kabelske kanalizacije z oznakami (natančneje opredeljenimi v 2. točki) in v 3. točki prepoved toženki, da v bodoče na enak ali podoben način posega v jaške in kabelsko kanalizacijo naštetih oznak. V II. delu izreka je zavrnilo tudi podredni zahtevek za plačilo 102.592,20 EUR s pripadki in v III. delu zahtevek tožene stranke za povrnitev pravdnih stroškov.

2Sodišče druge stopnje je tožničino pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

Bistvene navedbe strank v revizijskem postopku

3Zoper pravnomočno sodbo sodišča druge stopnje vlaga tožnica revizijo zaradi zmotne uporabe materialnega prava in bistvene kršitve določb pravdnega postopka. Predlaga, da Vrhovno sodišče reviziji ugodi in izpodbijano sodbo pritožbenega sodišča spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi oziroma podredno, da razveljavi sodbi nižjih sodišč in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, toženki pa naloži plačilo vseh stroškov postopka s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi. Navaja, da izpodbijana sodba ni obrazložena, saj pritožbeno sodišče ni odgovorilo na odločilno pravno vprašanje, kdo je lastnik sporne kabelske kanalizacije. Dovolitev pravice souporabe kabelske kanalizacije namreč nujno predpostavlja lastništvo kabelske kanalizacije. Pritožbeno sodišče je brez razpisa glavne obravnave v nasprotju z dejanskim stanjem, ugotovljenim pred sodiščem prve stopnje, ugotovilo, da je toženka dokončala komunikacijsko omrežje, da sta obe pravdni stranki soprispevali k sedanji infrastrukturi, tožnica pa je prispevala več in da ima toženka na podlagi pogodbe s končnim investitorjem in na podlagi 91. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1) pravico do uporabe teh naprav. Uveljavlja kršitev po prvi alineji 358. člena in po drugem odstavku 347. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP). Ni mogoče enačiti pojmov kabelska kanalizacija in komunikacijsko omrežje, saj je kabelska kanalizacija del komunikacijskega omrežja. Optični kabli, ki jih je v kabelsko kanalizacijo zgolj uvlekla toženka, predstavljajo telekomunikacijske vode in to delo ne pomeni dokončanja infrastrukture - kabelske kanalizacije. Sporno je vprašanje lastništva na kabelski kanalizaciji in ne na optičnih kablih. Kabelska kanalizacija se ne vpisuje v zemljiško knjigo, tožnica tudi ni dokazovala lastništva na kabelski infrastrukturi, ampak obligacijsko pravico izgradnje kabelske kanalizacije. Kabelsko kanalizacijo je treba šteti za javno komunikacijsko omrežje in s tem za gospodarsko javno infrastrukturo po sedmem odstavku sedmega člena in prvem odstavku 9. člena ZEKom-1. Šteti pa jo je treba tudi za objekt gospodarske javne infrastrukture po 2. členu Zakona o graditvi objektov (v nadaljevanju ZGO-1). Tožnica je pridobila obligacijsko pravico izgradnje kabelske kanalizacije, zato obligacijsko pravna omejitev velja, čeprav posebna služnost v ta namen ni bila vpisana v zemljiško knjigo, saj je sodišče ugotovilo obstoj zavezovalnega pravnega posla (bodoča služnostna pravica). V zvezi s tem se sklicuje na odločbo Vrhovnega sodišča II Ips 186/2011 z dne 22. 5. 2014. Med pravdnima strankama ni prišlo do dogovora o skupni uporabi niti ni Agencija odredila skupne uporabe glede na 91. člen ZEKom-1, zato ni res, da ima toženka pravico do uporabe spornih naprav. Izpodbijana sodba je neobrazložena tudi glede podrednega zahtevka, saj tožnica od toženke zahteva plačilo zneska, ki predstavlja vrednost dosežene toženkine koristi, ki je nastala z neupravičenim prevzemom omrežja, čeprav se je toženka zavedala, da je omrežje v tožničini lasti. Uveljavlja še kršitve po 22., 23., 25. in 33. členu Ustave RS in po 6. členu Evropske konvencije o človekovih pravicah.

4Revizija je bila na podlagi 375. člena ZPP¹ vročena nasprotni stranki, ki nanjo ni odgovorila.

Ugotovljeno dejansko stanje

5Sodišči prve in druge stopnje sta ugotovili (v skladu s tretjim odstavkom 370. člena ZPP je Vrhovno sodišče na te ugotovitve vezano):

- V letu 2007 se je v Občini C. začela gradnja stanovanjskega naselja, kasneje imenovanega D. (v nadaljevanju sporno naselje). Lastnik nekaterih spornih nepremičnin v območju lokacijskega načrta za izgradnjo naselja je bila Občina C., drugih pa družba B., d. d. (gre za nepremičnine, kjer poteka sporna kabelska infrastruktura in so predmet primarnega tožbenega zahtevka - opomba Vrhovnega sodišča).

- Tožnica se je z družbo B., d. d., dogovorila (Pogodba z junija 2007), da bo tožnica kot izvajalec investirala in na lastne stroške izdelala projekte PZI, PID in POV, izvedla kabelsko kanalizacijo v distribucijskem omrežju naselja ter omrežje vzdrževala in upravljala za potrebe široke potrošnje, ter da bo financirala sorazmerni delež zemeljsko gradbenih del za položitev telekomunikacijskih vodov.

- Tožnica je večji del svojih zavez iz pogodbe izpolnila, saj je izvedla vsa pogodbeno določena dela, razen montaže optičnih kablov, česar pa ni storila zaradi stečaja družbe B., d. d.

- Družba B., d. d., je nepremičnine, ki jih je imela sama v lasti na območju izgradnje stanovanjskega naselja, prenesla na svojo hčerinsko družbo E., d. o. o., nad katero je bil v letu 2011 tudi začet stečajni postopek. Sporne nepremičnine v lasti stečajnega dolžnika je kupila družba F., d. o. o., ki je s toženko sklenila Pogodbo o izgradnji komunikacijskega optičnega omrežja, po kateri je toženka izvedla različna končna dela, v bistvenem uvlečenje optičnih kablov v kabelsko kanalizacijo in izvedla druga finalizacijska dela, zatem pa bo toženka kabelsko infrastrukturo lahko uporabljala za nudenje telekomunikacijsih storitev uporabnikom. Izvedba kabelske kanalizacije do in znotraj območja pozidave je bila določena kot obveznost družbe F., d. o. o.

- Toženka je dokončala izgradnjo in omogočila priključek novim lastnikom stanovanjskih objektov v spornem naselju. Je izvajalec gospodarske javne službe, ima status operaterja za sporno naselje in (tudi) s strani tožnice zgrajeno kabelsko kanalizacijo uporablja za ponujanje in opravljanje storitev elektronskih komunikacij lastnikom stanovanjskih objektov v spornem naselju.

- Tožnica se je v letu 2008 z Občino C. dogovorila, da bo v občini C. zgradila optično omrežje na lastne stroške, občina pa ji bo za graditev, postavitev in obratovanje kabelske kanalizacije in telekomunikacijskih vodov ter dostop do kabelske kanalizacije in telekomunikacijskih vodov na nepremičninah v lasti občine ustanovila služnostno pravico. Dogovorili sta se tudi, da bo občina izdala zemljiškoknjižno dovolilo za vpis tožničine služnostne pravice na tistih nepremičninah, ki bodo določene v Aneksu št. 16. Pravdni stranki nista niti zatrjevali niti predložili navedenega aneksa.

- Tožnica v zemljišknji knjigi ni izposlovala nobene stvarne pravice na zgrajeni kabelski kanalizaciji. Ni zatrjevala, da je izposlovala sklenitev ustrezne pogodbe v smislu 20. člena ZEKom-1 od občine in družbe B., d. d, in tudi ni zatrjevala, da bi ustrezno odločbo o ustanovitvi služnosti izposlovala pri pristojnem upravnem organu. Je pa izposlovala vpis zgrajenih objektov kabelske kanalizacije v zbirni kataster gospodarske javne infrastrukture, kjer je v obvestilu tožnica navedena kot “lastnik”.

Presoja utemeljenosti revizije

6Revizija je delno utemeljena.

7Po prvem odstavku 371. člena ZPP revizijsko sodišče preizkusi izpodbijano sodbo samo v tistem delu, v katerem se izpodbija z revizijo, in v mejah razlogov, ki so v njej navedeni.

8Predmet presoje v obravnavani zadevi je vprašanje položaja infrastrukturnih omrežij na tujih zemljiščih. Bistveno vprašanje je, ali je tožnica na podlagi predloženih pogodb in ugotovljenih dejstev na sporni kabelski infrastrukturi pridobila lastninsko oziroma služnostno pravico ter v primeru, da jo je, ali je upravičena od toženke zahtevati, da jo ta preneha uporabljati, oziroma (podredno) ali ji je toženka za njeno uporabo dolžna plačati uporabnino.

9Tožnica je z negatorno tožbo uveljavljala, da je na zgrajeni kabelski infrastrukturi pridobila lastninsko pravico oziroma stvarno služnost (za del nepremičnin na podlagi dogovora s prejšnjim zemljiškoknjižnim lastnikom nepremičnin družbo B., d. d., in za drugi del nepremičnin na podlagi dogovora z občino C.). Zato zahteva izključitev toženkine uporabe te infrastrukture. Toženka je ugovarjala, da sama infrastrukturo uporablja na podlagi pogodbe, ki jo je sklenila z zemljiškoknjižnim lastnikom nepremičnin (družbo D., d. o. o.), ki je sporne nepremičnine kupila v stečajnem postopku.

Glede tožničine lastninske pravice na kabelski kanalizaciji

10Vrhovno sodišče pritrjuje zaključku nižjih sodišč, da tožnica na podlagi predloženih pogodb in ugotovljenega dejanskega stanja ni pridobila lastninske pravice na zgrajeni kabelski kanalizaciji, saj se je po ugotovitvah nižjih sodišč z B., d. d., (le) dogovorila za investicijo in izvedbo sporne kabelske kanalizacije na lastne stroške v zameno za neodplačno služnostno pravico in ne lastninsko pravico. Tudi po pogodbi z Občino C. je bil predmet pogodbe (zgolj) dogovor o služnostni (in ne lastninski) pravici.

Glede tožničine služnostne pravice na kabelski kanalizaciji

11Se pa Vrhovno sodišče ne strinja s stališčem nižjih sodišč, da tožnica na podlagi pogodb in ugotovljenih dejstev ni pridobila služnostne pravice.

12Služnost v zvezi z elekotronskimi komunikacijami je opredeljena v sedaj veljavnemu Zakonu o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 109/2012, 110/2013, 40/2014 - ZIN-B, 54/2014 - odl. US, 81/2015, 40/2017 - v nadaljevanju ZEKom-1) in predstavlja poseben primer služnosti v javno korist, ki jo na splošno ureja Zakon o urejanju prostora (Ur. l. RS, št. 61/2017, v nadaljevanju ZureP-2²), podredno pa tudi Stvarnopravni zakonik (v nadaljevanju SPZ). Po prvem, drugem in tretjem odstavku 211. člena ZUreP-2 se s služnostjo v javno korist lastninska pravica na nepremičnini lahko začasno ali trajno obremeni, če je to nujno potrebno za gradnjo omrežij in objektov gospodarske javne infrastrukture ali njihovo nemoteno delovanje. Ustanovitev služnosti lahko predlaga država, občina oziroma izvajalec javne službe. Če tako določa poseben zakon (v obravnavani zadevi je to ZEKom-1), se lahko služnost ustanovi tudi za gradnjo ali nemoteno delovanje omrežij in objektov druge javne infrastrukture. V tem primeru je upravičenec investitor javne infrastrukture³.

13Po prvem odstavku 19. člena ZEKom-1 je služnost na podlagi tega zakona stvarna pravica, ki obsega za služnostnega upravičenca iz 16., 17. in 18. člena tega zakona naslednja upravičenja: 1. gradnja, postavitev, obratovanje in vzdrževanje elektronskega komunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture, 2. dostop do elektronskega komunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture za potrebe njihovega obratovanja in vzdrževanja, 3. odstranjevanje naravnih ovir pri gradnji, postavitvi, obratovanju in vzdrževanju elektronskega komunikacijskega omrežja. Ustanovitev služnosti je urejena v 20. členu ZEKom-1, ki med drugim opredeljuje tudi njen obseg (nujno potreben za gradnjo, postavitev, obratovanje ali vzdrževanje elektronskega komunikacijskega omrežja) in časovno obdobje (čas obratovanja omrežja) ter obvezne sestavine pogodbe, ki jo mora služnostni upravičenec za ustanovitev služnosti predložiti lastniku nepremičnine (določili o višini denarnega nadomestila za služnost in o dopustnosti skupne uporabe komunikacijskih objektov). Po drugem odstavku 20. člena ZEKom-1 mora služnostni upravičenec lastniku nepremičnine za ustanovitev služnosti predložiti predlog pogodbe. Po sedmem odstavku 20. člena ZEKom-1 lahko služnostni upravičenec, če lastnik nepremičnine v desetih dneh po prejemu predloga pogodbe ne pristane na njeno sklenitev, zahteva, da o ustanovitvi služnosti v skladu s 16., 17. in 18. členom tega zakona odloči pristojni upravni organ (po devetem odstavku 211. člena v zvezi s 196. členom ZureP-2 odločajo o tem v upravnem postopku na prvi stopnji upravne enote in na drugi stopnji ministrstvo).⁴

14Po citiranih določbah lahko služnost nastane torej pravnoposlovno (s pogodbo med služnostnim upravičencem in lastnikom nepremičnine) ali prisilno (z odločbo pristojnega upravnega organa). Za nastanek služnosti s pogodbo (ki predstavlja zavezovalni pravni posel), se po 215. členu SPZ poleg veljavnega pravnega posla, iz katerega izhaja obveznost ustanoviti služnost, zahteva še zemljiškoknjižno dovolilo in vpis v zemljiško knjigo (razpolagalni pravni posel). Možnost izvenknjižnega nastanka služnosti v javno korist pa je urejena v 238. členu ZEKom-1. Namesto ustanavljanja služnosti so se investitorji javne intrastrukture v preteklosti namreč pogosto zadovoljili že s pridobitvijo pisnih soglasij lastnikov zemljišč in služnost ni bila vpisana v zemljiško knjigo, saj so prizadete osebe z izgradnjo tudi same pridobile dostop do storitve in zato s pridobivanjem soglasij pogosto ni bilo težav⁵. Po prvem odstavku 238. člena ZEKom-1 morajo tako lastniki zemljišč, po katerih potekajo ali na katerih se gradijo ali postavljajo elektronska komunikacijska omrežja, dovoliti nadaljnjo uporabo svojih zemljišč za potrebe gradnje ali postavitve, vzdrževanja in obratovanja elektronskega komunikacijskega omrežja, če so sami ali njihovi pravni predniki pisno izrazili strinjanje s takšno uporabo. Po drugem odstavku istega člena pravica operaterja, ki izhaja iz obveznosti lastnikov zemljišča iz prejšnjega odstavka, vsebuje upravičenja, ki jih vsebuje služnost po tem zakonu, izvrševati pa jo treba v skladu z določbami 19. člena tega zakona⁶. S citirano določbo je torej določen nastanek služnosti že na podlagi pravnega posla, čeprav služnost ni bila vpisana v zemljiško knjigo. Pravnemu poslu je zakon naknadno pripisal tudi stvarnopravne posledice.

15V konkretnem sporu je glede na navedeno odločilno vprašanje, ali je služnost na podlagi pogodb med tožnico in prejšnjim lastnikom nepremičnin družbo B., d. d., in Občino C., ki ni bila zemljiškoknjižno izvedena, nastala oziroma ali je tožnica za gradnjo spornega kabelskega omrežja in njegovo uporabo imela pisno soglasje prejšnjih lastnikov nepremičnin (po katerih poteka kabelska kanalizacija).

16Nižji sodišči sta zaključili, da tožnica na podlagi pogodbe z družbo B., d. d., služnostne pravice ni pridobila, saj sta šteli za ključno ugotovitev, da tožnica zaradi stečaja družbe B., d. d., dogovorjenih del ni mogla dokončati v celoti. Ugotovili sta namreč, da se je tožnica kot izvajalec z družbo B., d. d. (takratnim lastnikom določenih nepremičnin, del katerih je sporna kabelska infrastruktura) kot naročnikom res dogovorila, da bo investirala in na lastne stroške izdelala PZI, PID in POV, izvedla kabelsko kanalizacijo v distribucijskem omrežju naselja, omrežje vzdrževala in upravljala za potrebe široke potrošnje ter da bo financirala sorazmerni delež zemeljsko gradbenih del za položitev telekomunikacijskih vodov, naročnik pa ji bo zagotovil neodplačno služnostno pravico. Vendar pa zaradi naročnikovega stečaja del ni mogla dokončati, ampak je dela kasneje dokončala toženka, ki je omogočila priključek novim lastnikom naselja. Sporne nepremičnine je v stečaju namreč kupila družba D., d. o. o., ki je s toženko sklenila pogodbo za izvedbo končnih del, po kateri toženka infrastrukturo lahko uporablja za nudenje telekomunikacijskih storitev uporabnikom.

17Navedeno stališče nižjih sodišč po presoji Vrhovnega sodišča ni pravilno. Res je, da tožnica del po pogodbi z družbo B., d. d., zaradi stečaja ni mogla v celoti dokončati, vendar pa sta nižji sodišči ugotovili tudi, da je tožnica dela po pogodbi v večini opravila in je toženka v bistvenem izvedla le uvlečenje optičnih kablov v že zgrajeno kabelsko kanalizacijo in druga finalizacijska dela⁷. To pa pomeni, da je tožnica svoje obveznosti po pogodbi v pretežni meri izpolnila in je ni izpolnila le v neznatnem delu. Zato je po presoji Vrhovnega sodišča tožnica na podlagi pogodbe z B., d. d., s katero se je slednji zavezal tožnici zagotoviti neodplačno služnost na kabelskem omrežju v zameno za njeno izgradnjo tega omrežja, zaradi realizacije pridobila služnostno pravico v smislu 19. člena ZEKom-1 že pred njegovim stečajem, čeprav služnostna pravica ni bila vpisana v zemljiško knjigo. To pa pomeni tudi, da ima tožničin dogovor z B., d. d., o njeni služnostni pravici stvarno pravne učinke in služnost zaradi stečajnega postopka ni prenehala.

18Glede tožničine pogodbe z Občino C. (ki je bila lastnik drugih nepremičnin, del katerih je sporna kabelska infrastruktura) sta nižji sodišči presodili, da tožnica tudi na njeni podlagi ni pridobila služnostne pravice, ker naj bi šlo zgolj za predpogodbo, glede na določbo, da se bo v občini šele v bodoče zgradilo najsodobnejše optično omrežje, kar bo urejeno z aneksom, ki pa ga nobena od pravdnih strank ni niti predložila niti zatrjevala.

19Vrhovno sodišče se z opisanim stališčem nižjih sodišč ne strinja. V obravnavani zadevi je namreč odločilno dejstvo, da je tožnica kabelsko omrežje na spornih nepremičninah v pretežni meri zgradila in da je to izvedla v skladu z dogovorom, tako z družbo B., d. d., kot z Občino C., ki gradnji očitno ni nasprotovala oziroma ji je bila celo v interesu (družba B., d. d., in Občina C. sta v zvezi z izgradnjo spornega kabelskega omrežja sklenili tudi urbanistično pogodbo). Zato ni pravilen zaključek nižjih sodišč, da tožnica na podlagi dogovora z Občino C. ni pridobila služnostne pravice zgolj zaradi določbe, da se bo v občini šele v bodoče zgradilo najsodobnejše optično omrežje, kar bo urejeno z aneksom, ki pa ga nobena od pravdnih strank ni niti predložila niti zatrjevala. Tožnica je omrežje v večini zgradila, gradnje pa se ni lotila na lastno pest, ampak po predhodnem dogovoru z obema takratnima lastnikoma nepremičnin, po katerih poteka sporna kabelska kanalizacija.

20Uveljavljana kršitev po drugem odstavku 347. in prvi alineji 358. člena ZPP sicer ni podana. Nima prav tožnica v reviziji, da je pritožbeno sodišče drugače ugotovilo dejansko stanje kot sodišče prve stopnje, saj je že sodišče prve stopnje ugotovilo, da se je toženka z novim lastnikom (družbo D., d. o. o.) dogovorila, da bo uvlekla optične kable ter izvedla druga finalizacijska dela. Toženka je to izvedla in priključila uporabnike oziroma lastnike nepremičnin na omrežje. Zato je pritožbeno sodišče smelo zaključiti, da sta obe pravdni stranki soprispevali k sedanji infrastrukturi in da je tožnica prispevala več.

21Ker je tožnica služnostno pravico na sporni kabelski kanalizaciji pridobila, je Vrhovno sodišče v nadaljevanju presojalo, ali ji ta služnost daje pravico, da toženko izključi iz uporabe infrastrukture po prvem odstavku 99. člena SPZ.

22Po prvem odstavku 99. člena SPZ lahko lastnik oziroma domnevni lastnik, če ga kdo tretji protipravno vznemirja, in sicer kako drugače, ne pa z odvzemom stvari, s tožbo zahteva, da vznemirjanje preneha in se prepove nadaljnje vznemirjanje.

23Glede na okoliščine konkretnega primera, ko kabelsko infrastrukturo (na kateri je služnostno pravico sicer pridobila tožnica) že uporablja toženka, ki je operater in izvajalec gospodarske javne službe ter je omogočila priključek novim lastnikom nepremičnin, omrežje pa uporablja na podlagi dogovora z lastnikom nepremičnin, tožnica toženke ne more izključiti iz uporabe te infrastrukture. Drugačna odločitev bi bila v nasprotju s samim namenom ZEKom-1, določenim v 2. členu, po katerem je namen zakona pospeševanje razvoja elektronskih komunikacijskih omrežij, vključno s spodbujanjem investicij z znižanjem stroškov gradnje oziroma postavitve teh omrežij ter razvoja storitev v Republiki Sloveniji in s tem gospodarskega in družbenega razvoja v državi, vključno z razvojem informacijske družbe, kakor tudi razvijanje notranjega trga Evropske unije in uveljavljanje legitimnih interesov vseh njenih državljanov⁸. Kot je pravilno pojasnilo že pritožbeno sodišče, neprava stvarna služnost v javno korist ni ustanovljena zaradi zasebnega interesa konkretnega služnostnega upravičenca, ampak zaradi javnega interesa za nemoteno delovanje infrastrukture, s katero ta upravlja. V konkretnem primeru je torej odločilno, da infrastrukturo že uporablja toženka (na podlagi dogovora z lastnikom nepremičnin), ki kot operater naselja D. omogoča komunikacijske storitve novim lastnikom nepremičnin, tožnica pa niti ni opreater v smislu določb ZEKom-1⁹.

24Tožnici torej pridobljena služnostna pravica v konkretnem primeru ne daje tudi pravice, da iz uporabe izključi toženko. Odločitev nižjih sodišč o zavrnitvi primarnega tožbenega zahtevka je pravilna. V nadaljevanju je Vrhovno sodišče presojalo še odločitev o zavrnitvi podrednega tožbenega zahtevka in v zvezi s tem vprašanje, ali je toženka tožnici za uporabo kabelske kanalizacije, na kateri ima služnosto pravico tožnica, dolžna plačati uporabnino.

Glede podrednega tožbenega zahtevka

25Po prvem odstavku 190. člena OZ je tisti, ki je bil brez pravnega temelja obogaten na škodo drugega, prejeto dolžan vrniti, če je to mogoče, sicer pa nadomestiti vrednost dosežene koristi. Po drugem odstavku je z obogatitvijo mišljena tudi pridobitev koristi s storitvijo.

26Tožnica je plačilo 102.592,20 EUR uveljavljala po prvem odstavku 190. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) iz naslova izgradnje kabelske kanalizacije (kot protivrednost investicije) in iz naslova kapitalizirane vrednosti uporabnine za uporabo sporne infrastrukture za celotno obdobje uporabe. Tožnica zatrjuje, da je lastnik kabelske kanalizacije, ki jo uporablja toženka brez njenega dovoljenja oziroma ustrezne pravne podlage, zato je toženka obogatena za stroške gradnje kabelske kanalizacije in za stroške uporabnine oziroma kapitalizirane stroške zakupa te kanalizacije za celotno obdobje uporabe (v zvezi s tem je predlagala dokaz z izvedencem, ki naj bi ocenil vrednost omrežja, ki ga uporablja toženka in kapitalizirano vrednost nadomestila, ki bi jo morala toženka plačati za uporabo te infrastrukture). Šele po odprtju jaškov z izvedencem se je ugotovilo, katere dele omrežja toženka dejansko uporablja.

27Toženka je ugovarjala, da sama uporablja kabelsko kanalizacijo na podlagi dogovora z lastnikom nepremičnin, tožnica pa niti ni zahtevala dopustitve uporabe te infrastrukture, zato ne more biti prikrajšana. Navaja še, da korist od uporabe kabelske kanalizacije tudi ne more biti enaka vrednosti njene izgradnje in da ni vzročne zveze med tožničinim zmanjšanjem sredstev in toženkino pridobitvijo koristi, tožnica pa kapitaliziranega zakupa sploh ni ovrednotila in niti ni navedla obdobja uporabnine in višine uporabnine.

28Nižji sodišči sta podredni tožbeni zahtevek zavrnili, ker sta zaključili, da tožnica na sporni kabelski kanalizaciji ni pridobila služnostne pravice¹⁰ in se zaradi napačnega materialnopravnega izhodišča (da tožnica nima služnostne pravice) nista ukvarjali z vprašanjem, ali tožnici služnostna pravica glede na določbe ZEKom-1 in glede na okoličine konkretnega primera (da tožnica ni operater v smislu ZEKom-1, toženka kot operater pa kabelsko kanalizacijo uporablja in omogoča storitve elektronske komunikacije uporabnikom) omogoča, da od toženke uveljavlja podredni zahtevek (bodisi iz naslova izgradnje kabelske kanalizacije bodisi iz naslova uporabnine), in če je odgovor pritrdilen, z vprašanjem, ali je podredni zahtevek v konkretnem primeru utemeljen ter v okviru tega presoditi tožničine navedbe o neobstoju dogovora med pravdnima strankama o skupni rabi in neobstoju določitve skupne rabe s strani Agencije. Zato je Vrhovno sodišče zaradi zmotne uporabe materialnega prava, zaradi katere je dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno, sodbi sodišč druge in prve stopnje razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (prvi odstavek 379. člena in drugi odstavek 380. člena ZPP). V novem postopku bo moralo sodišče prve stopnje odločiti v skladu z opisanimi stališči Vrhovnega sodišča.

Odločitev o stroških postopka

29Odločitev o stroških revizijskega postopka je Vrhovno sodišče v skladu s tretjim odstavkom 165. člena ZPP pridržalo za končno odločbo.

¹ O procesnih vprašanjih je Vrhovno sodišče odločilo na podlagi besedila zakona, ki je veljalo pred uveljavitvijo novele ZPP-E. Postopek, ki se je začel pred začetkom uporabe te novele, se pred sodiščem druge stopnje in pred Vrhovnim sodiščem nadaljuje po določbah noveliranega zakona le, če je odločba, s katero se postopek pred sodiščem prve stopnje konča, izdana po začetku uporabe tega zakona (tretji odstavek 125. člena ZPP-E). Novela je bila uveljavljena 14. 9. 2017, sodišče prve stopnje pa je v konkretnem primeru sodbo izdalo pred tem.
² V Zakonu o urejanju prostora (Ur. l. RS, št. 110/2002, 8/2003, 58/2003 in 33/2007 – v nadaljevanju ZureP-1), ki je veljal v času, ko je tožnica sklenila obe pogodbi, je bila služnost v javno korist opredeljena v 110. členu.
³ Pri služnosti v javno korist gre za nepravo stvarno služnost, saj se od prave stvarne služnosti razlikuje po tem, da se ne ustanovi v korist vsakokratnega lastnika neke druge (gospodujoče) nepremičnine, ampak v korist določenega subjekta.
⁴ V času pogodb veljavni Zakon o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 43/2004, 86/2004, 129/2006 - v nadaljevanju ZEKom) je ustanovitev in vsebino služnosti v zvezi s kabelsko kanalizacijo urejal podobno. Po prvem odstavku 77. člena ZEKom je služnost stvarna pravica, ki obsega za služnostnega upravičenca iz 75. in 76. člena tega zakona naslednja upravičenja: 1. graditev, postavitev in obratovanje elektronskega komunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture; 2. dostop do elektronskega komunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture za potrebe njihovega obratovanja in vzdrževanja; 3. odstranjevanje naravnih ovir pri graditvi, postavitvi, obratovanju in vzdrževanju elektronskega komunikacijskega omrežja. Po prvem odstavku 78. člena ZEKom pa mora služnostni upravičenec za ustanovitev služnosti lastniku nepremičnine predložiti predlog pogodbe. Po drugem odstavku 78. člena sta obvezna sestavina predlagane pogodbe določili o dopustnosti skupne uporabe zgrajenih zmogljivosti služnostnega upravičenca s strani le-tega ter drugih fizičnih in pravnih oseb, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja, skladno z določbami tega zakona in o višini denarnega nadomestila za služnost, ki mora biti enaka plačilu za enakovredno služnost, ki bi jo bilo mogoče doseči v običajnem poslovnem prometu glede na vrsto in obseg pravice ter lastnosti nepremičnine, brez upoštevanja neobičajnih ali osebnih okoliščin. Denarno nadomestilo obsega zmanjšanje vrednosti služeče nepremičnine ali dejansko škodo in izgubljeni dobiček, vključno zaradi omejitev, ki za investitorja izhajajo iz prvega do tretjega odstavka 83. člena tega zakona ob prestavitvi javnih komunikacijskih omrežij. Po tretjem odstavku 78. člena ZEKom lahko služnostni upravičenec, če lastnik nepremičnine v desetih dneh po prejemu predloga pogodbe ne pristane na njeno sklenitev, zahteva, da o ustanovitvi služnosti v skladu s 75. ali 76. členom tega zakona odloči pristojni upravni organ.
⁵ Natančneje glej doc. dr. Matija Damjan, Služnost v javno korist, Pravosodni bilten 1/2016, str. 75-76.
⁶ Vsebinsko enako je to urejal 164. člen prej veljavnega ZEKom in še pred tem 155. člen Zakona o telekomunikacijah (Ur. l. RS, št. 30/2001, 55/2002, 110/2002 in 43/2004 – v nadaljevanju Ztel-1).
⁷ Toženka je tudi sama v 3. pripravljalni vlogi navedla, da je izvedla le kabelsko montažna dela, kar pomeni, da je uvlekla kable potrebne za zagotavljanje storitev v obstoječo kabelsko kanalizacijo.
⁸ Po tej določbi je namen tega zakona tudi zagotavljanje učinkovite konkurence na trgu elektronskih komunikacij, učinkovite uporabe radiofrekvenčnega spektra in elementov oštevilčenja, univerzalne storitve in varstvo pravic uporabnikov, vključno z uporabniki invalidi in uporabniki s posebnimi socialnimi potrebami, ter pravice do komunikacijske zasebnosti uporabnikov javnih komunikacijskih storitev.
⁹ Kot je sama navedla na naroku za glavno obravnavo dne 4. 5. 2016 (list. št. Spisa 180).
¹⁰ Nižji sodišči sta dodatno navedli, da toženka kabelsko kanalizacijo, ki jo je zgradila tožnica na lastne stroške, res uporablja, vendar jo uporablja na podlagi dogovora s sedanjim lastnikom nepremičnin, zato tudi niso podani vsi elementi po 190. členu OZ. Pritožbeno sodišče je v zvezi s pritožbenim očitkom, da v pogodbi med toženko in lastnikom nepremičninin niso našteta vsa zemljišča, preko katerih poteka kabelska kanalizacija, še navedlo, da je pravno nepomembno, po čigavih nepremičninah poteka gospodarska javna infrastruktura, ker lastnik kabelske kanalizacije glede na materialno izhodišče ZEKom-1 tudi ni lastnik nepremičnine (9. člen ZEKom-1).