VSL Sodba in sklep II Cp 561/2018

I. Pritožbi se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje razveljavi v točki III izreka glede plačila zneska 5.400 EUR s pripadki, točki V glede zahtevka za znižanje kupnine nad zneskom 12.600 EUR, točki VII glede zahtevka za plačilo 17.220 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 22. 5. 2010 dalje do plačila in točki VIII glede stroškov postopka ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

V ostalem se pritožba zavrne in v izpodbijanih, a nerazveljavljenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

1Sodišče prve stopnje je : I. razveljavilo sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 69070/2011 z dne 23. 5. 2011 in postopek nadaljevalo kot po tožbi; II. dovolilo spremembo nasprotne tožbe¹; III. toženi stranki M. P. (v nadaljevanju toženka)² naložilo, da tožeči stranki H., d. o. o. (v nadaljevanju tožnica) plača 5.400 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 16. dne po pravnomočnosti sodbe dalje do plačila in 2.005,96 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. 4. 2011 dalje do plačila; IV. višji zahtevek po tožbi zavrnilo; V. kupnino po prodajni pogodbi z dne 12. 5. 2010, sklenjeni med pravdnima strankama, znižalo za 12.600 EUR; VI. tožnici naložilo, da toženki plača 4.150 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 30. 12. 2011 dalje do plačila; VII. višji oziroma drugačen zahtevek po tožbi toženke zavrnilo; VIII. odločilo, da vsaka stranka krije svoje pravdne stroške.

2Pritožbo zoper odločitev pod točkami III, V, VI, VII in VIII vlaga toženka. Uveljavlja vse pritožbene razloge po 338. členu Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP). Predlaga spremembo izpodbijanega dela odločitve tako, da bo zahtevek po tožbi v celoti zavrnjen, ugodeno pa bo zahtevku po nasprotni tožbi, podrejeno pa njegovo razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglaša pritožbene stroške.

Sodišču prve stopnje očita kršitev prvega odstavka 339. člena ZPP v zvezi z 286a členom ZPP, ker ni izvedlo dokaza z zaslišanjem priče D. Č. in je to vplivalo na zakonitost in pravilnost sodbe. Razlogi, ki jih je navedlo sodišče, ne morejo biti podlaga za zavrnitev izvedbe tega dokaza. Priča bi potrdila navedbe glede manjvrednosti; shrambe; senčil in zatrjevane pravne napake. Enako kršitev je storilo tudi s tem, ker ni imenovalo novega izvedenca, saj mnenje izvedenca V. ni bilo popolno. Glede obstoja napak se je sodišče zmotno osredotočilo le na napake, ki so bile zapisane v prevzemnih zapisnikih. Nekritično je pri tem sprejelo izpovedbo M. A. Gre namreč za starejšo osebo, ki se ni spomnila vseh dejstev. Primerjave izpovedi z izvedenskim mnenjem D. Č. ne bi smelo zavrniti. Č. je strokovnjak in si je stanovanje natančno ogledal in bi zato lahko verodostojno izpovedal o napakah, obsegu in vplivu na manjvrednost. Obrazložitev, da nekatere napake niso upoštevne, ker niso zapisane v prevzemnih zapisnikih in niso bile predmet pogodbe, ne vzdrži resne presoje, saj se je teh napak tožnica zavedala, toženka pa jih je grajala. Njihov obstoj je ugotovil tudi D. Č. Že med postopkom je bilo sporno, ali prostor za shrambo pripada stanovanju v okviru prodajne cene in ali so senčila sestavni del vgrajenih oken. Tega sodišče z izvedencem ni razjasnilo, strokovni argumenti Č. pa bi terjali postavitev novega izvedenca. Obrazložitev je glede napak, ki v sodbi niso bile posebej obravnavane, pomanjkljiva (14. točka drugega odstavka 339. člena ZPP). Vztraja, da gre pri pomanjkanju uporabnega dovoljenja za trajno napako, ki je ni mogoče odpraviti, tožnica pa je tista, ki bi morala dokazati nasprotno. Stanovanje ima zato ničelno vrednost. Te napake tudi ni mogoče vrednostno oceniti, saj ni bilo pojasnjeno, katera opravila so zajeta in kako se jih vrednoti. Potreba po spremembi urbanističnega načrta kaže, da gre za nesorazmerno in dolgotrajno delo, ki zahteva pridobitev vrste mnenj in pravno pomoč. To kaže, da je stroške za legalizacijo izvedenec ocenil prenizko. Toženka se pri morebitni prodaji svoje odgovornosti ne bi mogla rešiti le z znižanjem kupnine za tak znesek. Uporaba nepremičnine je tudi nezakonita in nedopustna in povezana z vrsto težav. V nadaljevanju se sklicuje na odločbo VSL I Cp 31/2014. Sprememba urbanističnega načrta je bodoče negotovo dejstvo, zato ocena izvedenca ni pravilna. Opozarja še na 32. člen Odloka o ureditvenih pogojih za P. in možnost začetka inšpekcijskih postopkov. Tudi zato bi moralo sodišče zaslišati Č. in postaviti novega izvedenca. Sodišče je nepravilno sledilo končni oceni izvedenca glede manjvrednosti zaradi neizvedenega dimnika. Moralo bi slediti prvi oceni. Tudi glede napake, ki se nanaša na prekomerni kondenz in neustreznost balkonske ograje, je sodišče nekritično sledilo izvedencu in je v zvezi z ugovori strank navedlo le to, da ga niso prepričali. Navedbe tožnice o višjih stroških za odpravo teh napak, bi lahko potrdil D. Č. Manjvrednost je zaradi napak zato višja kot je ugotovilo sodišče. Opozarja še na izpovedbo priče D., da ji je tožnica stanovanje toženke ponujala za 70.000 EUR, kar še dodatno potrjuje dejansko vrednost stanovanja. Odločitev sodišča je v delu, ko je delno zavrnilo zahtevek za znižanje kupnine in plačilo, neobrazložen. Podana je kršitev po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Zahtevek iz naslova refleksne škode ni nesklepčen, stališče sodišča prve stopnje je formalistično in neživljenjsko.

3Tožnica na pritožbo ni odgovorila.

4Pritožba je delno utemeljena.

5Pritožbeno sodišče uvodoma ugotavlja, da je odločitev sodišča prve stopnje postala pravnomočna v točkah I, II in IV, saj s pritožbo v teh delih ni izpodbijana. Pravnomočna je tudi odločitev pod točko VI, s katero je sodišče prve stopnje tožnici naložilo, da toženki iz naslova pogodbene kazni zaradi zamude plača 4.150 EUR s pripadki. Tožnica namreč te odločitve s pritožbo ne izpodbija, toženka pa, čeprav v uvodu pritožbe navede, da vlaga pritožbo (tudi) zoper odločitev pod točko VI, vsebinsko izpodbija odločitev o zavrnitvi višjega tožbenega zahtevka. Ta odločitev pa je vsebovana v točki VII izreka. Enako velja za odločitev pod točko V, da se kupnina zniža za znesek 12.600 EUR, ki je tožnica ne izpodbija, toženka pa vsebinsko izpodbija zavrnilni del, saj v pritožbi vztraja, da je upravičena do večjega znižanja.

6Toženka je v tem postopku postavila primarni³ in dva podredna zahtevka⁴. Sodišče prve stopnje je delno ugodilo prvemu podrednemu zahtevku⁵, vse kar je toženka zahtevala več ali drugače, pa je zavrnilo (točka VII izreka). Pritožbeno sodišče šteje, da je v zavrnilnem delu vsebovana tudi odločitev o zavrnitvi primarno postavljenega zahtevka. Ker s pritožbo ni izpodbijana, je pravnomočna. Pritožbeno sodišče zato, čeprav odločitev o zavrnitvi primarno postavljenega zahtevka ni obrazložena, vanjo ni posegalo⁶.

7Glede na to, da pritožbeno sodišče na pravilno uporabo materialnega prava (v izpodbijanem delu) pazi po uradni dolžnosti, najprej pojasnjuje, da je stališče sodišča prve stopnje, da je v konkretnem primeru obe pogodbi, ki sta ju pravdni stranki podpisali, treba presojati kot enotno (zloženo) pogodbo in zanjo uporabiti pravila, ki jih določa Zakon o varstvu kupcev stanovanj in enostanovanjskih stavb (v nadaljevanju ZVKSES), pravilno, pravilni pa so tudi razlogi, ki jih je v zvezi s tem navedlo. Spor, ki je nastal med strankama, je torej treba presojati po določilih ZVKSES, v kolikor ta posebnih pravil glede posameznega vprašanja ne vsebuje, pa po splošnem predpisu, to je po določilih Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ).

8Odločitev o zavrnitvi zahtevka za plačilo 4.482 EUR s pripadki, ki se nanaša na t. i. refleksno škodo, je pravilna. Trditve toženke (povzete so v 12. točki sodbe) tudi po presoji pritožbenega sodišča ne omogočajo preizkusa utemeljenosti zahtevka. Ne sicer zato, ker je navedla le grobo oceno prevoženih kilometrov, porabe bencina in števila dni, ko so se vožnje izvajale, ampak zato, ker na podlagi ponujenih trditev zahtevka ni mogoče preizkusiti v smeri skupno zatrjevanega števila prevoženih kilometrov (s tem pa tudi višine zahtevka ne). Manjka bistven podatek, ki je za to potreben, to je razdalja na relaciji B. - G. in B. - L. Kot je pravilno opozorilo sodišče prve stopnje, je izostala tudi navedba, koliko stroškov bi toženka imela, če do zamude z izročitvijo stanovanja ne bi prišlo, saj bi tudi z vožnjami na relaciji M. - L. in drugam imela stroške. Glede na to, da je na nesklepčnost opozorila že tožnica, sodišče prve stopnje materialno procesnega vodstva ni bilo dolžno izvajati, niti toženko seznanjati s svojim stališčem. Ob ustrezni skrbnosti bi morala računati na to, da bo sodišče sledilo stališču tožnice in zahtevek zaradi pomanjkljivih trditev zavrnilo.

9Razlogov, zakaj meni, da ni pravilna odločitev o zavrnitvi višjega tožbenega zahtevka iz naslova pogodbene kazni zaradi zamude,⁷ toženka v pritožbi ni navedla. Pritožbeno sodišče je zato to odločitev preizkusilo le v obsegu drugega odstavka 350. člena ZPP. Ob takem preizkusu je ugotovilo, da je odločitev pravilna, vendar iz deloma drugačnih razlogov kot jih je navedlo sodišče prve stopnje.

10Sodišče prve stopnje je v zvezi z zahtevkom za plačilo pogodbene kazni zavzelo zmotno materialnopravno stališče, da je pri izračunu treba uporabiti s pogodbo dogovorjeno višino kazni, to je 0,1 promila dnevno, namesto v 17. členu ZVKSES določene višine, to je 0,5 promila dnevno. Določila prvega odstavka 17. člena ZVKSES, ki sodi v drugo poglavje zakona, namreč stranki s prodajno pogodbo ne moreta izključiti oziroma omejiti. To bi bilo glede na 4. odstavek 4. člena ZVKSES dopustno le v primeru, če bi zakon to izrecno dopustil oziroma bi bil dogovor v očitnem interesu kupca, to je toženke. 17. člen ZVKSES, razen glede skupnega zneska pogodbene kazni⁸, take izjeme ne določa, nižja pogodbena kazen pa tudi ni v interesu toženke. Ob upoštevanju, da pritožnica ugotovitve o trajanju zamude (95 dni) ne izpodbija, zato pogodbena kazen, ki jo je tožnica dolžna plačati toženki, znaša 5.842,50 EUR (123⁹ x 0,5 x 95)¹⁰. Ker je znesek 2000 EUR že plačala, bi bila dolžna plačati še 3.842,50 EUR, to pa je manj, kot je tožnici naložilo sodišče prve stopnje. Ker se tožnica zoper odločitev ni pritožila, sprememba odločitve v škodo toženke pa ni dopustna (359. člen ZPP), pritožbeno sodišče v odločitev ni posegalo.

11Neobrazloženo toženka izpodbija tudi odločitev, s katero ji je sodišče naložilo, da tožnici iz naslova neplačanega računa 9/11 z dne 5. 4. 2011 plača 2.005,96 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. 4. 2011. Pritožbeno sodišče ob upoštevanju v pritožbenem postopku neizpodbijanih dejanskih ugotovitev o podlagi računa, ugotavlja, da je odločitev v tem delu materialnopravno pravilna.

12Pritožba je iz zgoraj navedenih razlogov zato v delu, ki se nanaša: - na odločitev v drugi alineji točke III izreka, to je glede plačila 2.005,96 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. 4. 2011 dalje do plačila; - na odločitev o zavrnitvi zahtevka za plačilo 4.482 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 4. 1. 2011 dalje do plačila (del točke VII) in na odločitev o zavrnitvi zahtevka za plačilo 27.276,50 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 14. 10. 2011 dalje do plačila in zahtevka za plačilo zakonskih zamudnih obresti od zneska 4.150 EUR za čas do 14. 10. 2011 do 30. 12. 2011 (del točke VII izreka), neutemeljena. Pritožbeno sodišče jo je posledično zavrnilo in sodbo sodišča prve stopnje v tem delu na podlagi 353. člena ZPP potrdilo.

13Tožnica je od toženke terjala tudi plačilo preostanka kupnine, to je plačilo zneska 18.000 EUR s pripadki. Toženka se je zahtevku upirala s trditvijo, da so na kupljeni nepremičnini stvarne in pravne napake, o katerih je tožnico pravočasno obvestila, ta pa jih ni odpravila. Izmed možnosti, ki jih je imela toženka na voljo (glej drugi odstavek 20. člena ZVKSES), je izbrala možnost, da zaradi napak zahteva znižanje kupnine in sicer za 35.670 EUR. Ob upoštevanju tako znižane kupnine, ki znaša 87.330 EUR in tega, kar je tožnici po lastnih navedbah že plačala (104.550 EUR), meni, da tožnici ni več ničesar dolžna, ampak je tožnica njej dolžna vrniti preveč plačano kupnino v višini 17.220 EUR s pripadki.

14Sodišče prve stopnje se je najprej ukvarjalo z obstojem zatrjevanih stvarnih in pravnih napak. Pritožbeno sodišče v pogledu ugotovitev, zaradi katerih stvarnih napak je toženka upravičena zahtevati znižanje kupnine, nima pomislekov. Sodišče prve stopnje je namreč ugotovilo, da se ostale zatrjevane napake in pomanjkljivosti, ki jih je toženka uveljavljala v tem postopku, nanašajo na dela, ki s pogodbo o izvedbi del niso bila dogovorjena. Nerelevantno je zato, ali jih je toženka grajala in da jih v svojem mnenju omenja tudi Č. To namreč v ničemer ne izpodbija bistvene ugotovitve, da se grajane pomanjkljivosti nanašajo na dela, ki s pogodbo o izvedbi del niso bila dogovorjena. To velja tudi za shrambo (ki je tožnica toženki ni zagotovila) ter senčila (ki v okna niso bila vgrajena). Toženka se v zvezi s tem neutemeljeno sklicuje na Pravilnik o minimalnih tehničnih zahtevah za graditev stanovanjskih stavb in stanovanj (v nadaljevanju Pravilnik¹¹), ki je v drugem odstavku 10. člena določal, da vsakemu stanovanju pripada individualni prostor, namenjen shranjevanju stvari, s tlorisno površino najmanj 3 m2, ki je lahko zunaj stanovanja, a na gradbeni parceli stavbe, v šestem odstavku 14. člena pa, da morajo imeti vse odprtine za naravno osvetlitev vgrajene elemente za preprečitev prekomernega vpliva sončnih žarkov in za zatemnitev. Sodna praksa je namreč že zavzela stališče, da je pričakovanje kupca, da bo stanovanje, ki ob sklenitvi prodajne pogodbe še ni zgrajeno, ustrezalo standardom po Pravilniku, sicer razumno in utemeljeno, če odstopanje od teh standardov ni dogovorjeno¹². V konkretnem primeru je šlo ravno za to. Pravdni stranki sta namreč s pogodbo definirali obseg del, ki jih je bila tožnica dolžna v stanovanju opraviti pred njegovo izročitvijo toženki (glej 1. člen pogodbe o izvedbi del, priloga A3). S tem sta vsaj posredno določili tudi to, katerim standardom bo moralo stanovanje ustrezati. Ker s pogodbo ni bilo dogovorjeno, da bo tožnica toženki zagotovila tudi shrambo (oziroma vrtno uto) ter okenska senčila, v tem pogledu o stvarni napaki ni mogoče govoriti.

15Upoštevajoč sodno prakso v podobnih primerih¹³, pritožbeno sodišče pritrjuje tudi oceni, da je stanovanje, ki ga je toženka kupila, obremenjeno s pravno napako. Ni namreč sporno, da je bila gradnja izvedena v nasprotju z izdanim gradbenim dovoljenjem (namesto enostanovanjske je bila zgrajena dvostanovanjska stavba), kar rezultira v nemožnosti pridobitve uporabnega dovoljenja. Uporabno dovoljenje bi bilo mogoče pridobiti le v primeru, da bi bil predhodno spremenjen urbanistični načrt¹⁴ in pridobljeno ustrezno (drugačno) gradbeno dovoljenje. Pritožbeno sodišče pa v okviru materialnopravnega preizkusa odločitve ugotavlja, da je zaključek sodišča, da tožnica za ugotovljeno pravno napako odgovarja, vsaj preuranjen. V konkretnem primeru gre namreč za specifično pravno napako, ker gre za omejitev javnopravne narave. Položaj v zvezi s tako napako posebej ureja 494. člen OZ. Ta določa, da prodajalec odgovarja tudi za posebne omejitve javnopravne narave, ki kupcu niso bile znane, če je on zanje vedel ali če je vedel, da jih je mogoče pričakovati, pa jih kupcu ni sporočil. Ena od predpostavk za prodajalčevo odgovornost je torej tudi to, da omejitev kupcu ni bila znana in da je prodajalec za omejitev javnopravne narave vedel oziroma bi jo lahko pričakoval, pa je kupcu ni sporočil. Da je tožnica za omejitev vedela, med strankama ni bilo sporno, sporno pa je bilo, ali je zanjo vedela toženka. Gre za ključno dejstvo, ki ga je sodišče prve stopnje spregledalo in sodba o tem nima nobenih razlogov (14. točka drugega odstavka 339. člena ZPP).

16Iz razlogov izpodbijane sodbe izhaja, da je sodišče prve stopnje menilo, da je mogoče zaradi (stvarnih in pravnih) napak, ki so odpravljive, kupnino znižati za stroške, potrebne za odpravo posamezne napake. Takšen pristop je materialnopravno zmoten in nasprotuje določilu 478. člena OZ¹⁵. Ta določa, da se kupnina zniža v razmerju med vrednostjo stvari brez napake in vrednostjo stvari z napako ob sklenitvi pogodbe. O tem, da je znižanje kupnine za vsoto stroškov, potrebnih za odpravo napak, v nasprotju s citirano določbo, se je sodna praksa že izrekla. Tako je Vrhovno sodišče v zadevi II Ips 348/2013 pojasnilo, da znižanje kupnine za vsoto stroškov, potrebnih za odpravo stvarne napake, izključuje že jezikovna razlaga 478. člena OZ, saj ta povsem jasno kot merilo znižanja določa razmerje dveh vrednosti. Izključuje jo tudi teleološka razlaga: če se kupec odloči stvar obdržati kljub napaki in brez odprave napake, je zaradi načela enake vrednosti dajatev upravičen zahtevati znižanje kupnine. Če pa se za zadržanje stvari z napako ne odloči, mu zakon daje možnost odstopiti od pogodbe; če pri pogodbi vztraja, a ni pripravljen sprejeti stvari z napako, pa ima možnost zahtevati pravilno izpolnitev: zahtevati od prodajalca, da mu izroči stvar brez napake oziroma da napako odpravi, pri čemer je to v določenih primerih mogoče doseči tudi tako, da kupec napako odpravi sam in stroške popravila (vnaprej ali po popravilu) izterja od prodajalca. Za to možnost se toženka, upoštevajoč zahtevek, ki ga je postavila, ni odločila. V nadaljevanju iste odločbe je Vrhovno sodišče še pojasnilo in se pri tem sklicevalo na odločbo II Ips 38/2012, da se kupnina zaradi stvarnih napak kupljene stvari (enako pa velja tudi za pravne napake¹⁶) zniža za delež (odstotek), za katerega je vrednost stvari zaradi napake manjša od vrednosti, ki bi jo imela stvar brez napake; kriterij znižanja kupnine je torej sorazmerje (ne razlika) vrednosti stvari brez napake in z napako¹⁷. Povedano drugače in bolj konkretno: za koliko se kupnina zaradi ugotovljenih napak na kupljenem stanovanju zniža, bi moralo sodišče prve stopnje ob pravilni uporabi 478. člena OZ ugotoviti tako, da bi 1. ugotovilo vrednost, ki bi jo imelo stanovanje ob sklenitvi pogodbe na trgu, če bi bilo brez napake, 2. ugotovilo vrednost, ki bi jo imelo z ugotovljenimi napakami, 3. razliko med njima izraziti v razmerju (odstotku) in 4. v tem razmerju znižati kupnino iz pogodbe.

17Zaradi zgoraj opisane kršitve po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP ter zmotnega materialnopravnega pristopa k izračunu znižane kupnine, je pritožbeno sodišče pritožbi delno ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje na podlagi 354. člena ZPP ter 355. člena ZPP razveljavilo v točki III izreka glede plačila zneska 5.400 EUR s pripadki (ki se nanaša na zahtevek tožnice za plačilo preostanka kupnine), točki V (glede zahtevka toženke za znižanje kupnine za več kot 12.600 EUR), točki VII (glede zahtevka toženke za vračilo kupnine v višini 17.220 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 22. 5. 2010 dalje do plačila) in točki VIII (glede stroškov) ter zadevo v tem obsegu vrača sodišču prve stopnje v novo sojenje. Za razveljavitev se je pritožbeno sodišče odločilo zato, ker gre pri kršitvi po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP za kršitev, ki je glede na njeno naravo pritožbeno sodišče ne more samo odpraviti. Ne more namreč namesto sodišča prve stopnje napisati manjkajočih razlogov. Razveljavitev tudi ne bo podaljšala postopka, ampak bo njegov potek celo hitrejši. Pritožbeno sodišče bi namreč moralo, če bi kršitev želelo samo odpraviti, zaradi načela neposrednosti ponoviti dokaze, ki sta jih pravdni stranki predlagali v zvezi z dokazovanjem trditev o (ne)seznanjenosti z javnopravno omejitvijo in jih je sodišče prve stopnje že izvedlo (torej najmanj ponovno zaslišati pravdni stranki). V delu, v katerem je odločitev razveljavilo zaradi zmotne uporabe materialnega prava (znižanje kupnine), pa sodišče prve stopnje odločilnih dejstev (razen samega obstoja napak) sploh še ni obravnavalo in bi bilo ugotavljanje takih dejstev prvič na pritožbeni stopnji v nasprotju s pravico strank do pritožbe¹⁸.

18Podrobnejša navodila za delo sodišča prve stopnje glede na predhodno obrazložitev niso potrebna. Pritožbeno sodišče opozarja le na to, da bo morala toženka, v zvezi s svojim zahtevkom za znižanje kupnine in vračilom dela kupnine, pojasniti, kolikšno znižanje pravzaprav zahteva zaradi pravne napake. Iz mnenja Č., ki je del njene trditvene podlage, namreč ni povsem jasno, ali znižanje kupnine za pravno napako uveljavlja v okviru manjvrednosti zaradi vpliva tehnične dokumentacije (tu uveljavlja manjvrednost v višini 4 %) ali v okviru manjvrednosti zaradi manjkajočih elementov pri izvedbi (tu uveljavlja manjvrednost v višini 15 %). V kolikor jo uveljavlja v okviru slednjega¹⁹, pa ni jasno, koliko odpade na stvarne in koliko na pravno napako. Glede na pritožbene očitke v zvezi z odločitvijo sodišča prve stopnje, da priče Č. ne zasliši, pojasnjuje še to, da oseba, ki je izdelala strokovno mnenje izven postopka, nima položaja izvedenca. Ker je tako, stranka z njenim zaslišanjem, čeprav gre za izvedeno pričo, ne more dokazovati dejstev za katera je potrebno strokovno znanje. Taka dejstva se dokazujejo z izvedencem, ki ga na predlog strank(e) postavi sodišče. Dokaz z zaslišanjem priče D. Č. je torej neprimeren za dokazovanje takih dejstev. Z vidika pritožničinih pravic v dokaznem postopku pa je pomembno, da se njene trditve (kot izhajajo iz predloženega mnenja D. Č.) obravnavajo in da jih sodišče prve stopnje v dokaznem postopku (s postavitvijo izvedenca) preveri.

19O ostalih pritožbenih očitkih se pritožbeno sodišče ne izjavlja, saj to glede na razlog razveljavitve ni potrebno (prvi odstavek 360. člena ZPP).

20Odločitev o pritožbenih stroških je pridržana za končno odločbo (četrti odstavek 165. člena ZPP).

¹ Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje tožbo, ki jo je vložila M. P. ločeno od tožbe tožnice H. in jo je sodišče po združitvi zadev (sklep z dne 6. 5. 2014, list. št. 148) obravnavalo skupaj s tožbo H., d. o. o., imenovalo nasprotna tožba.
² Pritožbeno sodišče za M. P., ki je v postopku toženka in tožnica, uporablja izraz toženka, za stranko H., d. o. o., ki nastopa kot tožnica in toženka, pa izraz tožnica.
³ S primarnim zahtevkom je zahtevala plačilo 87.242,82 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe dalje (glej tožbo v priloženem spisu I P 4/2012).
⁴ V pripravljalni vlogi z dne 28. 10. 2013 je tožbo spremenila tako, da je poleg zahtevka, ki ga je postavila v tožbi, postavila še dva podredna zahtevka. S prvim podrednim zahtevkom je zahtevala znižanje kupnine za 35.670 EUR, to je na 87.330 EUR ter plačilo zneska 53.128,50 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 17.220 EUR od 22. 5. 2010 dalje do plačila, od zneska 4.482 EUR od 4. 1. 2011 dalje do plačila in od zneska 31.426,50 EUR od vložitve tožbe, to je od 14. 10. 2011, dalje do plačila. Drug podredni zahtevek se od prvega razlikuje zgolj v tem, da je dajatveni del nižji. Drug podredni zahtevek je torej že vsebovan v prvem (t. i. vključen zahtevek).
⁵ To je vidno iz odločitve, s katero je delno ugodilo zahtevku za znižanje kupnine (točka V).
⁶ Uradni preizkus, ki ga opravi pritožbeno sodišče, se omeji na izpodbijani del odločbe (350. člen ZPP).
⁷ Toženka je iz tega naslova zahtevala plačilo 31.426,50 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 14. 10. 2011 dalje do plačila, sodišče pa ji je ugodilo delno: tožnici je naložilo, da plača 4.150 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 30. 12. 2011 dalje do plačila (točka VI izreka). Zavrnjen je bil torej zahtevek za plačilo razlike, to je zneska 27.276,50 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 14. 10. 2011 dalje do plačila in zahtevek za plačilo zakonskih zamudnih obresti od zneska 4.150 EUR za čas do 14. 10. 2011 do 30. 12. 2011.
⁸ Po drugem odstavku 17. člena ZVKSES kupec in prodajalec lahko omejita skupni znesek pogodbene kazni, ki pa ne sme biti nižji od 50 % kupnine.
⁹ 1 promil (1/1000) kupnine znaša 123 EUR.
¹⁰ Izračun z uporabo višje dnevne kazni je nižji od izračuna sodišča prve stopnje, ker je slednje pri izračunu namesto 0,1 promila kupnine (ob upoštevanju višine kupnine to predstavlja znesek 12,3 EUR), zmotno uporabilo znesek dnevne pogodbene kazni, ki ustreza 1 promilu (to je znesek 123 EUR).
¹¹ UL RS 125/2003, 110/2005 - popr., 1/2011
¹² Glej odločbo II Ips 348/2013.
¹³ Glej odločbe VS RS II Ips 563/2004, II Ips 770/2009, II Ips 161/2015 in odločbe višjih sodišč VSL I Cpg 1168/2001, VSK 546/2013, VSL I Cp 2600/2013, I Cp 1623/2016 in druge.
¹⁴ Sprememba tega načrta pa ni v domeni strank tega postopka, ampak lokalne skupnosti.
¹⁵ Ker ZVKSES ne določa, na kakšen način se kupnina zniža, je treba uporabiti splošno določilo, to je 478. člen OZ.
¹⁶ Glej odločbo VS RS II Ips 161/2015.
¹⁷ Enako stališče je zavzeto tudi v teoriji (N. Plavšak in soavtorji, Obligacijski zakonik s komentarjem, posebni del, 3. knjiga, strani 169 in 170) ter kasnejših odločbah VS RS II Ips 348/2013 in II Ips 161/2015.
¹⁸ Revizije namreč zaradi zmotno oziroma nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja ni mogoče vložiti.
¹⁹ Na to bi bilo mogoče sklepati zaradi sklicevanja na opis pod točkami 2.10 do 2.20 poročila.