VSRS Sodba I Ips 58203/2011

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenca se oprosti plačila sodne takse.

A.

1Z izpodbijano sodbo z dne 13. 1. 2012 je Okrožno sodišče v Ljubljani:

– pravnomočno sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani II K 312/2000 z dne 17. 9. 2004, v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani I Kp 425/2005 z dne 21. 12. 2005, pravnomočno istega dne, s katero je bila obsojencu izrečena kazen štirih let zapora in ki se jo šteje kot določeno,

- pravnomočno sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani I K 156/2008 z dne 16. 6. 2009, v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani II Kp 891/2009 z dne 7. 10. 2010, pravnomočno istega dne, s katero je bila obsojencu izrečena kazen petih mesecev zapora in ki se jo šteje kot določeno ter

- pravnomočno sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani III K 131/2008 z dne 9. 4. 2009, v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani III Kp 109/2009 z dne 9. 12. 2009, pravnomočno istega dne, s katero je bila obsojencu izrečena kazen 30 let zapora in ki se jo šteje kot določeno,

v odločbah o kazni spremenilo tako, da je obsojencu na podlagi 2. točke drugega odstavka 53. člena Kazenskega zakonika-1 (KZ-1) izreklo enotno kazen 30 let zapora. V skladu z določbama prvega odstavka 55. člena in prvega odstavka 56. člena KZ-1 mu je v izrečeno enotno kazen vštelo v celoti prestano kazen po sodbi Okrožnega sodišča v Ljubljani II K 312/2000 ter že prestano kazen po sodbi Okrožnega sodišča v Ljubljani I K 156/2008, ki jo je prestajal od 7. 12. 2011 dalje. Odločilo je, da ostanejo v ostalem navedene pravnomočne sodbe nespremenjene.

Višje sodišče v Ljubljani je zavrnilo pritožbo obsojenčevih zagovornikov in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Obsojenca je oprostilo plačila stroškov sodnega postopka.

Vrhovno sodišče je zavrnilo zahtevo za varstvo zakonitosti obsojenčevega zagovornika in odločilo, da je obsojenec dolžan plačati sodno takso.

2Zoper navedene sodbe obsojenčev zagovornik ponovno vlaga zahtevo za varstvo zakonitosti. V zahtevi se sklicuje na odločbo Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) v zadevi Koprivnikar proti Sloveniji¹, s katero je ESČP razsodilo, da je bila obsojencu kršena pravica iz 7. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP). Zagovornik navaja, da bi morala sodišča enotno kazen izreči ob upoštevanju materialnega predpisa, ki je veljal v času sojenja, saj je bil ta milejši od predpisa v času kaznivega dejanja. Izpodbijane sodbe so nezakonite, ker kršijo načelo nulla poena sine lege, po katerem lahko le zakon določi kaznivo dejanje ter zanj predpisano kazen. ESČP ni sprejelo stališča nacionalnih sodišč, da je treba pri razlagi zakona upoštevati namen zakonodajalca. Načelo zakonitosti pomeni tudi, da se določbe kazenskih zakonov ne smejo široko razlagati v škodo obsojenca. V predmetni zadevi je obsojenec na podlagi jasne zakonske določbe lahko pričakoval združitev kazni v enotno kazen 20 let. ESČP samo ne more spremeniti ali razveljaviti pravnomočne sodne odločbe, zato ima obdolženec v primeru, ko ESČP ugotovi kršitev konvencijske pravice, možnost ponovne vložitve zahteve za varstvo zakonitosti. Edini način za odpravo ugotovljene kršitve v konkretnem primeru je, da Vrhovno sodišče poseže v pravnomočno sodbo. Zagovornik zato predlaga, da Vrhovno sodišče zahtevi ugodi, razveljavi izpodbijane sodbe ter obsojencu izreče enotno kazen 20 let zapora.

3Vrhovni državni tožilec Hinko Jenull je na podlagi drugega odstavka 423. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) odgovoril na zahtevo za varstvo zakonitosti. ESČP je ugotovilo, da so sodišča s sklicevanjem na različne metode razlage zakona, pravno praznino v 2. točki drugega odstavka 53. člena KZ-1 preširoko razlagala v nasprotju z načelom zakonitosti. Države pogodbenice so skladno s 46. členom EKČP dolžne spoštovati dokončne sodbe ESČP, v katerih nastopajo kot stranke. Posledično morajo sprejeti različne ukrepe za odpravo ugotovljene kršitve. Vrhovni državni tožilec glede na navedeno predlaga, da Vrhovno sodišče odpravi ugotovljeno kršitev 7. člena EKČP tako, da ugodi zahtevi za varstvo zakonitosti ter spremeni izpodbijano pravnomočno sodbo.

4Vrhovno sodišče je odgovor vrhovnega državnega tožilca na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP poslalo obsojencu in njegovemu zagovorniku, ki se o njem nista izjavila.

B-1.

5Obsojenec je bil s tremi pravnomočnimi sodbami spoznan za krivega storitve treh kaznivih dejanj, in sicer:

– s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani II K 312/20000 z dne 17. 9. 2004 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani I Kp 425/2005 z dne 21. 12. 2005 kaznivega dejanja ropa po prvem in tretjem odstavku 213. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ)², za katero mu je sodišče izreklo kazen štirih let zapora;

- s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani I K 156/2008 z dne 16. 6. 2009 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani II Kp 891/2009 z dne 7. 10. 2010 kaznivega dejanja izdaje nekritega čeka in zlorabe bančne ali kreditne kartice po drugem odstavku 253. člena KZ, za kar mu je bila izrečena kazen petih mesecev zapora;

- s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani III K 131/2008 z dne 9. 4. 2009, v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani III Kp 109/2009 z dne 9. 12. 2009 kaznivega dejanja umora v sostorilstvu po 1. točki drugega odstavka 127. člena KZ v zvezi s 25. členom KZ, izrečena pa mu je bila kazen 30 let zapora.

6Nastali procesni položaj je sodišču narekoval uporabo določbe o t.i. odmeri kazni obsojencu. Slednjo je KZ predvideval v prvem odstavku 48. člena, po katerem sodišče, ki obsojenca zaradi kaznivega dejanja, ki ga je storil, preden je začel prestajati kazen po poprejšnji obsodbi, ali zaradi kaznivega dejanja, ki ga je storil med prestajanjem zapora ali mladoletniškega zapora, izreče za vsa kazniva dejanja enotno kazen po 47. členu KZ, tj. po pravilih izrekanja enotne kazni za kazniva dejanja v steku. Pri tem upošteva, da je prej izrečena kazen že določena. Kazen ali del kazni, ki jo je obsojenec že prestal, se mu všteje v izrečeno kazen zapora. S to določbo se situacija, ko sodišče storilcu sočasno sodi za dvoje ali več kaznivih dejanj ter mu ob uporabi določb o steku kaznivih dejanj iz 47. člena izreče enotno kazen, razširi na določene primere, ko sodišča storilcu za več kaznivih dejanj sodijo v več različnih postopkih.³ Praktično identično odločbo vsebuje tudi Kazenski zakonik-1⁴ v prvem odstavku 55. člena⁵.

7V predmetni zadevi so sodišča odločala v postopku t.i. neprave obnove po določbah 407. člena ZKP. Skladno s prvo točko navedene določbe je mogoče pravnomočno sodbo spremeniti tudi brez obnove kazenskega postopka, če je bilo v dveh ali več sodbah zoper istega obsojenca pravnomočno izrečenih več kazni, pa niso bile uporabljene določbe o odmeri enotne kazni za dejanja v steku. Postopek po 407. členu ZKP je torej posebna oblika izrednega pravnega sredstva obnove kazenskega postopka, ki je namenjena odpravi napake glede izrekanja kazni, ki jo je storilo tisto sodišče, ki je izreklo kasnejšo pravnomočno sodbo.⁶

8V času izvršitve kaznivih dejanj, za katera je bil po treh sodbah obsojenec spoznan za krivega, je veljal KZ, ki je pravila za izrek enotne kazni urejal v 47. členu in v relevantnih točkah drugega odstavka določal:

1) če je za kakšno kaznivo dejanje v steku določilo kazen 30 let zapora, izreče sodišče le to kazen;

2) če je za kazniva dejanja v steku določilo kazen zapora, mora biti enotna kazen večja od vsake posamezne določene kazni, vendar ne sme doseči seštevka določenih kazni in ne preseči 20 let zapora.

9Postopek neprave obnove se je začel z obsojenčevim predlogom z dne 28. 11. 2011, ko je že veljal KZ-1. Ta je pravila za izrek enotne kazni za kazniva dejanja v steku določal v 53. členu. Drugi odstavek 53. člena KZ-1 je v 1., 2. in 3. točki določal pravila za izrek enotne kazni za primere, ko je sodišče določilo več kazni zapora, in sicer:

1) če je za dve ali več kaznivih dejanj iz drugega odstavka 46. člena⁷ tega zakonika v steku določilo kazen zapora 30 let, izreče enotno kazen dosmrtnega zapora;

2) če je za kazniva dejanja v steku določilo kazen zapora, mora biti enotna kazen večja od vsake posamezne določene kazni, vendar ne sme doseči seštevka posameznih kazni in ne preseči 20 let zapora;

3) če so za vsa kazniva dejanja v steku predpisane kazni zapora do treh let, enotna kazen ne sme biti večja od osmih let zapora.

10Novela KZ-1B⁸, ki je v veljavo stopila 15. 5. 2012, je posegla v navedene določbe, tako da se je drugi odstavek 53. člena po njenem sprejemu v relevantnem delu glasil⁹:

1) če je za kakšno kaznivo dejanje v steku določilo kazen dosmrtnega zapora, ali če je za dve ali več kaznivih dejanj iz drugega odstavka 46. člena tega zakonika v steku določilo kazen zapora 30 let, izreče sodišče enotno kazen dosmrtnega zapora;

2) če je za kakšno kaznivo dejanje v steku določilo kazen 30 let zapora in ne gre za primer iz točke 1), izreče le to kazen;

3) če je za kazniva dejanja v steku določilo kazen zapora, mora biti enotna kazen večja od vsake posamezne določene kazni, vendar ne sme doseči seštevka posameznih kazni in ne preseči 30 let zapora;

4) če so za vsa kazniva dejanja v steku predpisane kazni zapora do treh let, enotna kazen ne sme biti večja od osmih let zapora.

11Že od samega začetka postopka je bil srž zadeve razlaga določbe 2. točke drugega odstavka 53. člena KZ-1, kot se je glasila pred uveljavitvijo novele KZ-1B. Domača sodišča so se pri tem postavila na stališče, da je navedena določba dvoumna, nejasna in nepopolna ter da gre za očitno napako zakonodajalca. Pri razlagi določbe so izhajala predvsem iz zakonodajalčevega namena. Zakonodajalec je s sprejemom KZ-1 ohranil splošni zakonski maksimum 30 let zapora, določen že z novelo KZ-A¹⁰ hkrati pa celo uzakonil dosmrtni zapor. Glede na take spremembe zakona ni mogoče sklepati, da bi bil ob tem zakonodajalčev namen nekatere storilce obravnavati mileje tako, da se jim v primeru določitve tridesetletne kazni v steku izreče le enotna dvajsetletna zaporna kazen. Drugačna razlaga določbe bi pripeljala do pravno in življenjsko nelogične situacije, v nasprotju s splošnimi določili o odmeri kazni, zato je bila obsojencu izrečena enotna kazen 30 let zapora.

12ESČP je na podlagi obsojenčeve pritožbe zadevo presojalo iz vidika 7. člena EKČP, tj. načela zakonitosti v kazenskem pravu. Postavilo se je na stališče, da zaradi svoje protislovnosti določba 2. točke drugega odstavka 53. člena KZ-1 nasprotuje načelu zakonitosti. Določa namreč, da lahko sodišče izreče enotno kazen v trajanju največ 20 let zapora, hkrati pa mora enotna kazen biti daljša od vsake posamezne kazni, pri čemer je bila obsojencu med drugim izrečena kazen 30 let zapora. Učinek nepredvidljivega zakona bi lahko domača sodišča ublažila le tako, da bi zakon razlagala ozko, v korist obdolženca. Zakonska določba je ponujala dve možnosti razlage, tj. ali se obsojencu izreče dvajsetletna enotna kazen, ali pa se kazni združijo tako, da seštevek presega vsako posamezno kazen brez upoštevanja zgornje omejitve 20 let. Po presoji ESČP bi morala domača sodišča zaradi dvoumnosti določbe slednjo razlagati skladno s prvo, za obsojenca ugodnejšo, možnostjo. Ker so domača sodišča z različnimi metodami razlage prišla do zaključka, da je potrebno obsojencu izreči tridesetletno enotno kazen, so kršila 7. člen EKČP. Enotna kazen je bila tako izrečena v nasprotju z načelom, da lahko le zakon predpiše kazen, in načelom retroaktivne veljave milejšega kazenskega zakona. V zahtevi za varstvo zakonitosti, vloženi po navedeni odločitvi ESČP, se zagovornik sklicuje na povzeta stališča in predlaga, da Vrhovno sodišče ustrezno spremeni izpodbijano pravnomočno odločbo ter izreče enotno kazen 20 let.

B-2.

13Preden se je Vrhovno sodišče spustilo v presojo utemeljenosti zahteve za varstvo zakonitosti, je moralo odgovoriti na vprašanje o tem, koliko odločevalskega manevrskega prostora ima v luči sodbe ESČP v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom. Pri tem je izhajalo iz načelnega izhodišča, da so pogodbene stranke EKČP zavezane k spoštovanju končne sodbe ESČP, v kateri nastopajo kot stranke (prvi odstavek 46. člena EKČP). Spoštovanju in sprejemu odločb ESČP v slovenski pravni red je nenazadnje namenjen peti odstavek 421. člena ZKP, ki dovoljuje vložitev zahteve za varstvo zakonitosti v primerih, ko je z odločbo ESČP ugotovljeno, da je bila s pravnomočno sodno odločbo v škodo obdolženca kršena človekova pravica ali temeljna svoboščina. S tem ZKP celo dovoljuje izjemo od pravila, da zahteva za varstvo zakonitosti ni dovoljena zoper odločbo Vrhovnega sodišča, s katero je bilo odločeno o zahtevi za varstvo zakonitosti (tretji odstavek 420. člena ZKP).

14Stališče, da bi morala vsaka sodba, s katero je ESČP ugotovilo kršitev konvencijske pravice, brez izjeme imeti za posledico razveljavitev domačih odločb ali njihovo spremembo, oziroma, v kontekstu slovenskega pravnega reda, samodejno ugoditev zahtevi za varstvo zakonitosti, ni sprejemljivo. Prvi premislek, ki ga terja zahteva za varstvo zakonitosti, vložena na podlagi petega odstavka 421. člena ZKP, je odgovor na vprašanje, ali je bila s sodbo ESČP ugotovljena kršitev takih konvencijskih pravic, ki jih je s spremembo ali razveljavitvijo pravnomočne sodne odločbe sploh mogoče odpraviti.¹¹ Četudi je odgovor pritrdilen, to Vrhovnega sodišča ne zavezuje k samodejni ugoditvi zahtevi, saj je Vrhovno sodišče v okviru odločanja o zahtevi za varstvo zakonitosti, vloženi na podlagi petega odstavka 421. člena ZKP, zadevo dolžno presoditi z vseh vidikov in ob tem upoštevati tudi odločbo in argumente ESČP. Ugotovitev kršitve ne zapira diskurza med ESČP in Vrhovnim sodiščem, ki lahko svojo odločitev opre tudi na drugačno argumentacijo in sprejme drugačno odločitev, vendar mora pri tem zavzeti jasno stališče do razlogov, na katere je svojo odločbo oprlo ESČP. Zato ni nujno, da mora biti rezultat presoje, ki jo opravi Vrhovno sodišče, v vsakem primeru takšen, kot bi na prvi pogled izhajalo iz odločbe ESČP. Tudi v fazi odločanja o zahtevi za varstvo zakonitosti mora Vrhovno sodišče pretehtati vse relevantne pravne argumente, tudi tiste, na katere se v dosedanjem postopku sodišča morebiti niso oprla. Če so ti argumenti po vsebini tehtnejši, jim bo Vrhovno sodišče sledilo, tudi če to narekuje zavrnitev zahteve za varstvo zakonitosti. Ugotovitev kršitve konvencijske pravice s strani ESČP od Vrhovnega sodišča zahteva, da se z odločbo ESČP seznani in se do nje opredeli, ne pomeni pa zagotovila obsojencu, da bo z vložitvijo zahteve za varstvo zakonitosti uspel.

15To nenazadnje izhaja iz ene od bistvenih razlik med odločbami domačih sodišč in odločbami ESČP. Za razliko od prvih sodbe ESČP v državah podpisnicah konvencije niso izvršljive. Sodbe ESČP in z njimi ugotovitve kršitev pravic po EKČP so zato deklaratorne narave, njihova učinkovitost pa se (med drugim) zagotavlja prek določb o zavezujoči naravi sodb ESČP in nadzora, ki ga opravlja Odbor ministrov Sveta Evrope (drugi odstavek 46. člena EKČP).¹² Ta dvostopenjski sistem pa ne pomeni samodejnega prenosa razlogov sodbe ESČP v domačo sodno odločbo prek ponovne vložitve zahteve za varstvo zakonitosti. Nova presoja pred domačimi sodišči je namreč podvržena ne le domači postopkovni zakonodaji, pač pa tudi širšim premislekom o skladnosti odločitve z domačim pravnim redom in temeljnimi načeli prava. Za razliko od sodbe ESČP bo imela domača sodna odločba moč izvršljive odločbe, zato domačim sodiščem možnosti te presoje, ne glede na zaveze iz 46. člena EKČP, nikakor ni mogoče odreči. Če bi namreč ugoditev zahtevi, ki se sklicuje na ugotovljeno kršitev, vodila do nevzdržnega, nelogičnega in že na prvi pogled kar že absurdnega rezultata, ki ga v domači pravni red ni mogoče umestiti, taki zahtevi ni mogoče ugoditi.

16Da ugotovitev kršitve konvencijske pravice s strani ESČP sodišč ne zavezuje k neposrednemu sprejemu stališč ESČP v domačo odločbo, izhaja tudi iz nedavne sodbe Velikega senata ESČP v zadevi Moreira Ferreira proti Portugalski (št. 2). Veliki senat je obravnaval pritožbo pritožnice, ki je v prvem postopku pred ESČP uspela z uveljavljanjem kršitve pravice do poštenega sojenja po 6. členu EKČP. Ta je izhajala iz zelo konkretne opustitve portugalskega višjega sodišča, ki bi moralo pritožnico po presoji ESČP zaslišati.¹³ ESČP je tej zelo konkretno ugotovljeni kršitvi dodalo napotek, da je v tej zadevi načeloma najprimernejši način za odpravo ugotovljene kršitve ponovno sojenje.¹⁴ Kljub jasnemu stališču ESČP portugalsko vrhovno sodišče ni ugodilo pritožničini zahtevi za ponovno sojenje. Skladno s portugalsko sodno prakso o obnovi postopka je prišlo do zaključka, da ugotovljena kršitev kljub vsemu nima take teže, da bi terjala ponovno sojenje.¹⁵ Zoper to odločitev je pritožnica vložila novo pritožbo na ESČP, glede katere pa Veliki senat ni ugotovil kršitve pravice iz 6. člena EKČP. ESČP namreč ni pristojno od držav zahtevati ponovnega odprtja sodnih postopkov¹⁶, EKČP pa ne zagotavlja pravice do ponovnega sojenja¹⁷. Ker odločitev portugalskega vrhovnega sodišča ni bila arbitrarna in je ni bilo mogoče oceniti kot rezultat tako napačne presoje, ki bi pomenila dejansko zanikanje pravice, sodišče ni ugotovilo ponovne kršitve pravice iz 6. člena EKČP.¹⁸

17Očitno je torej, da ugotovljena kršitev niti v primerih, ko da ESČP jasen signal, kako naj se slednja odpravi, ne pomeni obveze za samodejen sprejem odločbe ESČP v domač pravni red. Slovenski zakonodajalec je v postopkovnem kazenskem zakonu sicer predvidel možnost za ponovno vložitev zahteve za varstvo zakonitosti, če je ESČP ugotovilo kršitev konvencijske pravice. Ker pa EKČP ne zagotavlja pravice do ponovnega sojenja, in to niti v zadevah, kjer je ESČP ugotovilo kršitev konvencijske pravice, te procesne možnosti po ZKP ni mogoče razlagati kot instrumenta, ki je namenjen samodejnemu sprejemu odločbe ESČP v slovensko sodno odločbo, ne da bi se Vrhovno sodišče o zadevi smelo in moralo ponovno izreči, še posebej v primeru, če zadevo razsvetli še z drugih, v dosedanjih odločbah neupoštevanih vidikov. Vrhovno sodišče je zato ob reševanju predmetne zahteve za varstvo zakonitosti presojalo, ali je mogoče duh odločbe ESČP v zadevi Koprivnikar prenesti v izvršljivo sodbo odločbo na način, da bodo pri tem spoštovana in ohranjena temeljna načela slovenskega pravnega reda.

B-3.

18Preden se izreče o interpretaciji zakonske norme po 2. točki drugega odstavka 53. člena KZ-1, Vrhovno sodišče pojasnjuje, da je ESČP do stališča, ki ga je zavzelo v svoji odločbi, prišlo tudi prek uporabe načela lex mitior, tj. naj se za storilca ne uporabi zakon, ki je veljal v času izvršitve kaznivega dejanja, pač pa morebitni kasnejši milejši zakon. Slovenska sodna praksa se je glede vprašanja časovne veljavnosti zakona, ki naj se uporabi v postopku neprave obnove za izrek enotne kazni, skozi čas spreminjala. V starejši sodni praksi je prevladovalo stališče, da se pri izreku enotne kazni uporabi zakon, ki je veljal v času, ko so nastopili pogoji za izrek enotne kazni, tj. z nastopom pravnomočnosti zadnje sodbe, in da uporaba 7. člena KZ-1, tj. uporaba kasnejšega milejšega zakona, v postopku neprave obnove ni mogoča.¹⁹ Skladno s kasnejšo prakso, ki sledi stališču Ustavnega sodišča, pa se enotna kazen v postopku neprave obnove kazenskega postopka izreče z uporabo kazenskega zakona, ki je veljal v času storitve kaznivega dejanja oziroma kasnejšega zakona, če je ta za storilca milejši.²⁰ V predmetni zadevi domača sodišča niso obrazložila, zakaj so v postopku neprave obnove uporabila določbe KZ-1. V času izvršitve kaznivih dejanj je namreč veljal KZ, v času odločanja o nepravi obnovi je že bil sprejet KZ-1, s tem da je v času, ko je o pritožbi odločalo višje sodišče, v veljavo že stopila novela KZ-1B. Zaradi odsotnosti razlogov o tem vprašanju ni razvidno, ali je sodišče KZ-1 uporabilo, ker je ta zakon veljal v času pravnomočnosti zadnje od obsodilnih sodb, ali pa ker ga je zaradi sporne določbe štelo za potencialno najmilejšega. Na vsak način je jasno, da se mora, glede na vsebino sodbe ESČP, Vrhovno sodišče izreči o določbi, vsebovani v KZ-1.

19Kar je pomembnejše glede sklicevanja ESČP na načelo kasnejšega milejšega zakona pa je, da ESČP v svoji obrazložitvi določb KZ-1 ne primerja z določbami KZ, ki so veljale v času izvršitve kaznivega dejanja. Dejansko se ESČP do določb ni opredelilo iz vidika medčasovnosti, pač pa iz vidika vprašanja, katera razlaga točno določenega zakona je bila za storilca najugodnejša. Vprašanje uporabe (kasnejšega) milejšega zakona pa je od razlage spornih in nejasnih zakonskih določb ločen problem.²¹ V predmetni zadevi je šlo zato dejansko za vprašanje razlage določb KZ-1 in ali je te treba razlagati v skladu z načelom in dubio mitius, po katerem je treba pravno normo ob upoštevanju cilja in namena, ki ga zasleduje, v dvomu razlagati v korist storilca. Načelo in dubio mitius je glede razlage pravnih norm nekakšna ustreznica načelu in dubio pro reo, ki se tiče dejanskih vprašanj. Vendar pa je pravilo in dubio mitius mogoče uporabiti šele tedaj, ko dvoma o pravilni razlagi ni mogoče odpraviti oziroma, ko se z metodami razlage ne da priti do nedvoumnega pomena zakonske norme.

B-4.

20Vsa sodišča, ki so do sedaj odločala o izreku enotne kazni obsojencu, so izhajala iz stališča, da je določba 2. točke drugega odstavka 53. člena KZ-1 nejasna. Podobno je tudi ESČP ugotovilo, da je navedena določba protislovna, oziroma, da zakonodajalec v KZ-1 iz leta 2008 ni uredil izreka enotne kazni za primere, kot je obsojenčev. Za razliko od slovenskih sodišč je po presoji ESČP edina pot iz dileme, ki jo je taka nejasna določba predstavljala, izrek enotne kazni 20 let zapora. Vrhovno sodišče je zato, upoštevaje odločitev ESČP, še enkrat presojalo, kakšna enotna kazen naj se izreče obsojencu.

21Pri tem je izhajalo iz splošnih izhodišč o pravilih za izrek enotne kazni. V teoriji in sodobnih kazenskopravnih sistemih poznamo tri pravila za izrekanje enotne kazni za kazniva dejanja v steku. Po pravilu o absorbciji hujša kazen obsega tudi milejšo. Kot enotna kazen se po tem pravilu izreče samo najhujša izmed kazni, določena za posamezna kazniva dejanja. Po pravilu o asperaciji mora sodišče izreči enotno kazen tako, da je ta večja od vsake kazni, določene za posamezno kaznivo dejanje, pri čemer je omejeno s tem, da enotna kazen ne sme doseči vsote vseh kazni, določenih za posamezna kazniva dejanja, niti ne sme doseči maksimuma tiste vrste kazni, ki jo je uporabilo. Pravilo o kumulaciji pa pomeni kopičenje vseh izrečenih kazni, kot enotna kazen se namreč izreče seštevek vseh kazni, ki jih je sodišče določilo za posamezna kazniva dejanja.²² Pravila so sicer različno stroga oziroma bolj ali manj ugodna za storilce kaznivih dejanj. Skupno pa jim je vseeno to, da seštevek kazni, ki naj se izreče kot enotna, ni nikoli nižji od najstrožje kazni, ki jo je sodišče izreklo za posamezno kaznivo dejanje. Enotna kazen je v za storilca najboljšem primeru enaka najstrožji že določeni kazni, v zanj najslabšem primeru pa celo enaka seštevku vseh kazni.

22V razvoju slovenske kazenske zakonodaje je mogoče zaznati trend zaostrovanja kazenskih sankcij za najhujša kazniva dejanja. S sprejemom KZ²³ leta 1994 je bil določen 15-letni splošni maksimum za kazen zapora, pri čemer je zakon predpisal še t.i. posebni maksimum in dovoljeval, da se sme za najhujša kazniva dejanja alternativno predpisati kazen do 20 let zapora (prvi in drugi odstavek 37. člena). Z novelo KZ-A je zakonodajalec posebni maksimum za kazen zapora dvignil na 30 let. S sprejemom KZ-1 je zakonodajalec za kazen zapora določil, da ta lahko traja najmanj 15 dni, največ pa 30 let, za najhujša kazniva dejanja pa je v primerjavi s prejšnjo zakonodajo celo uzakonil kazen dosmrtnega zapora (prvi in drugi odstavek 46. člena). Zakonodajalec je ohranil določbo o tem, da se kazniva dejanja v steku izreče enotna kazen (53. člen), ter da se enotna kazen izreče tudi obsojencu (56. člen), pri čemer se storilcu za dve ali več kaznivih dejanj iz drugega odstavka 46. člena, za katere mu je določena kazen 30 let zapora, izreče celo enotna kazen dosmrtnega zapora (1. točka drugega odstavka 53. člena).

23Iz tega izhaja, da določba 2. točke drugega odstavka 53. člena KZ-1 ne ureja izrekanja enotne kazni za primere, kot je obravnavani in da gre v bistvu za prekrito pravno praznino, tj. za situacijo, ko predpis le navidezno ureja nek dejanski stan.²⁴ Ostale situacije in druge možne kombinacije posameznih kazni je zakonodajalec uredil. Predvidel je, kako naj sodišče ravna, če sta v steku izrečeni dve tridesetletni zaporni kazni in kakšna je najvišja enotna kazen, če so za vsa kazniva dejanja v steku predpisane kazni zapora do treh let, tj. če gre za kazniva dejanja, ki spadajo v pristojnost okrajnih sodišč. Za situacije, kot je obsojenčeva, pa izrecne določbe v KZ-1 ni predvidel. Glede na splošna izhodišča o izrekanju enotne kazni in glede na siceršnje težnje zakonodajalca, ki je sodiščem naložil celo izrek enotne kazni dosmrtnega zapora, je namreč jasno, da ni imel namena milejše obravnave nekaterih storilcev na način, da so z izrekanjem enotne kazni celo na boljšem kot bi bili, če bi se jim izrekle le kazni za posamezna kazniva dejanja. Povedano drugače, zakonodajalec ni imel namena, da je enotna kazen tudi v primerih, ko je ena od kazni v steku 30 let, največ 20 let zapora. Določba 2. točke drugega odstavka 53. člena KZ-1 niti ne katera od drugih določb v KZ-1 tako ne urejajo izreka enotne kazni v primerih, ko je ena od kazni v steku višja od 20 let zapora. Pri sprejemu KZ-1 je določba, ki bi urejala tak položaj, umanjkala.

24Prekrito pravno praznino oziroma navidezno urejanje nekega dejanskega stanu se rešuje z argumentom teleološke redukcije, ko pravilu dodamo še izjemo od pravila. Gre za učinek, ki je nasproten uporabi zakonske analogije. Zakonska analogija temelji na načelu, da je treba enakovrstne primere obravnavati enako, teleološka redukcija pa na načelu, da je treba neenako tudi neenako vrednotiti.²⁵ Situacija, ko sodišče ugotovi, da se v kazenskem zakonu nahaja prekrita pravna praznina, je seveda izjemno občutljiva in od sodišč nedvomno zahteva izjemno previdnost pri razlagi kazenskega zakona. Ni pa mogoče te zaveze razumeti tako široko, da bi morala sodišča sprejeti razlago zakona, ki privede do nesmiselnih rezultatov. Pravo je v svojem bistvu namreč globoko logično. Situacija, po kateri je enotna kazen nižja od najvišje posamezne, je zato po presoji Vrhovnega sodišča nesprejemljiva.

25Da se taka enotna kazen upira temeljnim izhodiščem kazenskega prava, širše pa tudi občutku pravičnosti, izhaja iz pojma kazni kot sredstva družbenega reagiranja na kazniva dejanja. Kazen kot izraz negativnega vrednotenja kaznivih dejanj je po sodobnih pogledih na kazensko pravo v zakonodaji predpisana tako, da je sorazmerna teži kaznivega dejanja. Rangiranje kaznivih dejanj prek različno strogih kazni glede na njihovo težo je le eden od izrazov načela omejenosti in legitimnosti kazenske represije. Kazenskopravna represija se po sodobnih stališčih obravnava kot zadnje sredstvo za preprečevanje in zatiranje za družbo nevarnih dejavnosti.²⁶ Od zakonodajalca terja tudi premislek, kateri je tisti nujni obseg kazni, ki bo glede določenega kaznivega dejanja služil temu namenu.²⁷ Sorazmerno kaznovanje, ki kazen niansira glede na težo pravne kršitve, je tako ena od manifestacij korektivne pravičnosti, ki se odziva na različne oblike pravnih kršitev in po kateremu gre „vsakomur glede na nepravo.“²⁸ Situacija, po kateri bi bil storilec ob izreku enotne kazni nagrajen, ker je namesto enega izvršil več kaznivih dejanj, je zato v popolnem nasprotju s temi izhodišči. Nenazadnje pa bi tako obravnavanje storilcev kaznivih dejanj pomenilo jasno nasprotovanje enemu temeljnih načel pravnega reda, načelu enakosti, ki ne terja le enakega obravnavanja tistih, ki imajo skupne bistvene lastnosti, ampak tudi različno obravnavo tistih, ki se glede na lastnosti bistveno razlikujejo. Niansiranje kazni za kazniva dejanja glede na njihovo težo je zato eden od načinov, kako zagotoviti enako obravnavo enakih primerov in različno obravnavo različnih.²⁹

26Načelo enakosti je kot eno temeljnih načel vgrajeno tudi v 14. in 22. člen Ustave RS. Zahteva, da se enake situacije obravnava enako, neenake pa različno, v sorazmerju z njihovo neenakostjo. Udejanjanje načela enakosti in njegova uporaba zahteva odgovore na vprašanja o tem, katere pojavne oblike razlikovanja so odločujoče in zakaj, kaj je dopustno kot odločujoča razlika, ki upravičuje različno obravnavanje, in končno, katere razloge je moč upoštevati za to, da posameznike obravnavamo različno. Zagotavljanje spoštovanja tega načela je prvenstveno naloga samega zakonodajalca, ki naj presodi, v katerih stvarnih pogledih je dvoje življenjskih področij, dejanskih stanov ali skupin oseb med seboj v tolikšni meri enakih, da je treba z zakonom odrediti njihovo enako obravnavanje - ali obratno v primeru različnosti. Načelo enakosti pa zavezuje tudi sodno vejo oblasti.³⁰ Ta izhodišča je potrebno aplicirati na predmetno zadevo in na izrek enotnih kazni. Če se storilec, kateremu je bila za kaznivo dejanje umora izrečena najvišja predpisana kazen tridesetih let zapora, znajde v ugodnejšem položaju le zato, ker je poleg umora izvršil še dve dodatni kaznivi dejanji, je s tem kršeno načelo enakosti. Obravnavan bi bil namreč mileje kot nekdo, ki je izvršil le eno kaznivo dejanje, za katerega mu je bila izrečena kazen 30 let zapora. Jasno je, da taka dva storilca nista enaka. Razlikovalna okoliščina, tj. da je eden od njiju storil več kaznivih dejanj, bi iz vidika načela enakosti zanj terjala kvečjemu strožjo enotno kazen, nikakor pa ne milejše. Z vidika načela enakosti je torej nesprejemljivo, da bi bili storilci dejansko nagrajeni, ker so poleg najhujših izvršili še nekaj milejših kaznivih dejanj. Enako nesprejemljiva je tudi situacija iz obratnega gledišča, da bi bil obsojenec na slabšem, če poleg umora ne bi izvršil še ropa.

27Upoštevaje vse te pomisleke je treba odgovoriti na vprašanje, kakšna enotna kazen naj se izreče obsojencu. Vrhovno sodišče mora ob tem presoditi, na kakšen način naj se zapolni prekrita pravna praznina, ki jo predstavlja določba 2. točke drugega odstavka 53. člena KZ-1. Teorija, kot rečeno, svari pred takimi razlagami, ki bi pomenile kršitev načela pravne varnosti. Zapolnjevanje prekrite pravne praznine z argumentom teleološke redukcije ni dopustno, če prednostno zavarovani interes terja, da moramo ravnati striktno v mejah možnega jezikovnega pomena, ki ga pravno besedilo ima.³¹ Tak pristop bi bil v obravnavani zadevi za obsojenca dejansko najmanj ugoden. Ker nobena od določb ne ureja izreka enotne kazni za položaj, kot je njegov, bi to pomenilo, da se mu enotna kazen sploh ne izreče. V tem primeru bi moral prestati vsako od posameznih kazni. Obsojenec ne more biti na slabšem le zato, ker zakonodajalec situacije, kot je njegova, ni uredil, zato tega pristopa ni mogoče uporabiti.

28Glede na namen, ki ga zasleduje kazensko pravo in splošna izhodišča o niansiranju kaznivih dejanj ob upoštevanju njihove teže prek različno strogih sankcij in glede na načelna izhodišča o izrekanju kazni v steku, je tako po presoji Vrhovnega sodišča edini sprejemljiv rezultat v tej zadevi, da se obsojencu izreče enotna kazen 30 let. Da bi bila enotna kazen nižja od najvišje izrečene, glede na stališče vložnika celo 10 let nižja, je enostavno v nasprotju z vsemi naštetimi načelnimi izhodišči. Sporno določbo je zato treba v primeru obsojenca razlagati na način, ki se takemu absurdnemu rezultatu izogne, hkrati pa je rezultat pravičen za obsojenca. Skupni imenovalec teh dveh teženj je izrek enotne kazni 30 let zapora, upoštevaje načelo absorbcije kot najugodnejše od načel, ki jih teorija predvideva za izrek enotnih kazni. S tem se obsojenčev položaj ne poslabša, saj mu je bila tridesetletna zaporna kazen že izrečena. Na slabšem bi bil, če bi se pravno praznino zapolnilo na način, da se mu enotna kazen izreče po pravilih asperacije, tj. da je ta večja od vsake posamezne določene kazni in ne dosega seštevka posameznih kazni. Za obsojenca najmilejša enotna kazen, ki hkrati še ustreza načelnim izhodiščem kazenskega prava in načelu enakosti, je tako enotna kazen 30 let.

29Vse te pomisleke je Vrhovno sodišče v svoji praksi pred odločbo ESČP že upoštevalo in razlikovalo med situacijami, ko je ena od kazni v steku 30 let, in situacijami, ko nobena od kazni v steku ne presega 20 let zapora. V prvi situaciji je sodišče odstopilo od jezikovne razlage in z uporabo logične, zgodovinske in sistematične razlage prišlo do zaključka, da se v takem primeru izreče enotna kazen 30 let. V drugi situaciji pa je sodišče kljub nesistematičnosti določbe zaključilo, da je lahko enotna kazen največ 20 let.³² Tako razlikovanje je tudi pravilnejše od kategoričnega stališča, da je enotna kazen v vsakem primeru lahko največ 20 let. Izogne se namreč absurdni situaciji, da je storilec po izreku enotne kazni na boljšem tako, da je skupni seštevek celo nižji od najvišje izrečene kazni.

C.

30Vrhovno sodišče je ugotovilo, da zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena, zato jo je v skladu z določilom 425. člena ZKP zavrnilo.

31Izrek o stroških kazenskega postopka temelji na določilu 98.a člena ZKP v zvezi s četrtim odstavkom 95. člena ZKP.

¹ Zadeva Koprivnikar proti Sloveniji (67503/13) z dne 24. 1. 2017.
² Kazenski zakonik Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 63/94, 70/94 - popravek, 23/99, 40/04); uradno prečiščeno besedilo KZ-UPB1 (Uradni list RS, št. 95/04).
³ Ivan Bele, Kazenski zakonik s komentarjem, Splošni del, GV Založba, Ljubljana 2001, str. 319.
⁴ Kazenski zakonik - KZ-1 (Uradni list RS, št. 55/08).
⁵ Prvi odstavek 55. člena se glasi: „Če sodi sodišče obsojenca zaradi kaznivega dejanja, ki ga je storil, preden je začel prestajati kazen po prejšnji obsodbi, ali zaradi kaznivega dejanja, ki ga je storil med prestajanjem zapora, izreče za vsa kazniva dejanja enotno kazen po 53. členu; pri tem upošteva, da je prej izrečena kazen že določena. Kazen ali del kazni, ki jo je obsojenec že prestal, se mu všteje v izrečeno kazen zapora.“
⁶ Štefan Horvat, Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 878.
⁷ Drugi odstavek 46. člena KZ-1 določa: „Za kazniva dejanja genocida, hudodelstva zoper človečnost, vojnega hudodelstva in agresijo ter pod pogoji iz 1. točke drugega odstavka 53. člena tega zakonika za dve ali več kaznivih dejanj po petem odstavku 108. člena, po 116. členu, po 352. členu, po drugem odstavku 360. člena, po četrtem odstavku 371. člena in po tretjem odstavku 373. člena, se sme izreči kazen dosmrtnega zapora.“
⁸ Zakon o spremembah in dopolnitvah Kazenskega zakonika - KZ-1B (Uradni list RS, št. 91/11). Spremembe 53. člena KZ-1 so določene v 30. členu novele KZ-1B, ki se v relevantnem delu glasi:„V drugem odstavku 53. člena se točka 1) spremeni tako, da se glasi:»1) če je za kakšno kaznivo dejanje v steku določilo kazen dosmrtnega zapora, ali če je za dve ali več kaznivih dejanj iz drugega odstavka 46. člena tega zakonika v steku določilo kazen zapora tridesetih let, izreče enotno kazen dosmrtnega zapora;«.Doda se nova točka 2), ki se glasi:»2) če je za kakšno kaznivo dejanje v steku določilo kazen tridesetih let zapora in ne gre za primer iz točke 1), izreče le to kazen;«.V dosedanji točki 2), ki postane točka 3), se beseda »dvajsetih« nadomesti z besedo »tridesetih«. Dosedanja točka 3) postane točka 4).“
⁹ Kazenski zakonik (Uradni list RS, št. 55/08, 66/08 - popravek, 39/09, 91/11); uradno prečiščeno besedilo KZ-1-UPB2 (Uradni list RS, št. 50/12).
¹⁰ Zakon o spremembah in dopolnitvah Kazenskega zakonika Republike Slovenije - KZ-A (Uradni list RS, št. 23/99).
¹¹ Na tako stališče se je Vrhovno sodišče postavilo v sodbi VSRS I Ips 6676/2010 z dne 19. 10. 2017. Iz navedene odločbe izhaja npr., da ugotovitev o kršitvi pravice do sojenja v razumnem roku sama po sebi ne more predstavljati razloga za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti. Iz narave stvari namreč izhaja, da navedene kršitve z nadaljnjim, še daljšim postopanjem, ne bi bilo mogoče odpraviti (podobno tudi Štefan Horvat, Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 914).
¹² Zadeva Moreira Ferreira proti Portugalski, št. 2 (19867/12) z dne 11. 7. 2017, §47; zadeva Verein gegen Tierfabriken Schweiz proti Švici (VgT), št. 2. (32772/02) z dne 30. 6. 2009, §61.
¹³ Zadeva Moreira Ferreira proti Portugalski, (19808/08) z dne 5. 7. 2011, §35.
¹⁴ Ibid., §41. Takega izrecnega napotka ESČP v zadevi Koprivnikar ni dalo.
¹⁵ Zadeva Moreira Ferreira proti Portugalski, št. 2 (19867/12) z dne 11. 7. 2017, §88.
¹⁶ Ibid., §48.
¹⁷ Ibid., §91.
¹⁸ Ibid., §96-7.
¹⁹ Sodbi VSRS I Ips 11622/2012-68 z dne 8. 5. 2014 in I Ips 21381/2011 z dne 10. 1. 2013.
²⁰ Odločba Ustavnega sodišča RS Up-200/13 z dne 23. 10. 2014. Temu stališču je Vrhovno sodišče sledilo v sodbi I Ips 21381/2011-81 dne 28. 5. 2015.
²¹ Na to je v svojem odklonilnem ločenem mnenju opozoril tudi sodnik András Sajó, predsednik senata ESČP, ki je odločal v zadevi Koprivnikar: „Tudi ob domnevi, da bi bilo zavajajoče besedilo 2. točke drugega odstavka 53. člena mogoče uporabiti v korist pritožnika, kar bi posledično pomenilo milejšo kazen, ne gre za načelo lex mitior, ki se nanaša na medčasovna vprašanja. [...] Razširitev načela lex mitior na obravnavano zadevo lahko povzroči položaj, ko najugodnejša razlaga zakona prevlada nad vsemi drugimi oblikami pravne razlage, tudi če je v nasprotju z jasnim zakonodajnim namenom in vodi do pristranskih standardov izrekanja kazni. Z drugimi besedami, ne uporablja se najmilejše izmed pravil, veljavnih v različnih obdobjih med storitvijo kaznivega dejanja in obsodbo, pač pa najugodnejša razlaga zakona.“
²² Ljubo Bavcon et al., Kazensko pravo, Splošni del, Uradni list RS, Ljubljana 2003, str. 425.
²³ Kazenski zakonik Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 63/94).
²⁴ Marijan Pavčnik, Argumentacija v pravu, GV Založba, Ljubljana 2013, str. 174.
²⁵ Ibid.
²⁶ Ljubo Bavcon et al., Kazensko pravo, Splošni del, Uradni list RS, Ljubljana 2003, str. 138.
²⁷ Ibid., str. 399.
²⁸ Marijan Pavčnik, Teorija prava, GV Založba, Ljubljana 2007, str. 614.
²⁹ Ibid., str. 617-8.
³⁰ Lovro Šturm, Enakost pred zakonom, v: Šturm et al., Komentar Ustave Republike Slovenije, Fakulteta za podiplomske državne in evropske študije, Ljubljana 2002, str. 173-177.
³¹ Marijan Pavčnik, Argumentacija v pravu, GV Založba, Ljubljana 2013, str. 174.
³² I Ips 11622/2012-68 z dne 8. 5. 2014, predvsem točke 14-16.