VSRS Sklep VIII Ips 173/2017

I. Reviziji se ugodi, sodbi sodišč druge in prve stopnje se v izpodbijanem delu (odločitvi o zavrnitvi zahtevka za plačilo pogodbene kazni, skupaj z odločitvijo o plačilu stroškov postopka, razen glede plačila separatnih stroškov) razveljavita in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred drugim sodnikom.

II. Odločitev o revizijskih stroških se pridrži za končno odločbo.

1Sodišče prve stopnje je v tem sporu s sodbo Pd 595/2011 z dne 18. 9. 2014 zavrnilo zahtevek tožnice za plačilo pogodbene kazni v višini 24.427,30 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi in stroški postopka ter naložilo tožnici, da tožencu povrne stroške postopka. Takšno odločitev je potrdilo sodišče druge stopnje s sklepom Pdp 1509/2014 z dne 15. 4. 2015, obe sodbi pa je razveljavilo Vrhovno sodišče RS s sklepom VIII Ips 320/2015 z dne 22. 3. 2016 in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.¹

2V razlogih sklepa je med drugim obrazložilo, da se stranki s pogodbo o zaposlitvi z dne 21. 9. 2006 nista dogovorili za plačilo pavšalne odškodnine, temveč za plačilo pogodbene kazni, ki v celoti ustreza opredelitvi pogodbene kazni v 247. členu Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ). Sodišči sta neutemeljeno zavrnili zahtevek tudi iz razloga, ker nastanek konkretne škode v primeru toženčeve kršitve konkurenčne klavzule ni bil zatrjevan in ugotovljen; glede na določbo 253. člena OZ nastanek in višina škode namreč nista pogoja za veljavnost dogovora o plačilu pogodbene kazni. Revizijsko sodišče je poudarilo, da je bila toženčeva obveznost v dogovorjeni konkurenčni klavzuli jasno opredeljena. Toženec se je po prenehanju delovnega razmerja pri tožnici 1. 9. 2009 zaposlil pri A. A.; v zvezi s tem je revizijsko sodišče navedlo, da je mogoče sklepati, da se obe zavarovalnici ukvarjata z istimi posli in si medsebojno konkurirata na trgu, kar je navajala in dokazovala tožnica - in sicer da toženec pri A. A. trži pretežno istovrstne zavarovalne produkte in na enakem območju, kot v času zaposlitve pri tožnici. Do teh trditev in dokazov se sodišči druge in prve stopnje nista opredelili, to pa je imelo za posledico razveljavitev obeh sodb na podlagi drugega odstavka 380. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP).

3V nadaljnjem postopku je sodišče prve stopnje ponovno zavrnilo zahtevek tožnice za plačilo pogodbene kazni v višini 24.427,30 EUR in povračilo stroškov postopka ter naložilo tožnici, da tožencu povrne njegove stroške postopka (I. in II. točka izreka), odločilo pa je tudi, da se zavrne predlog tožnice za plačilo separatnih stroškov (III. točka izreka). Sodišče druge stopnje je pritožbo tožnice zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje ter odločilo, da tožnica krije sama svoje stroške pritožbenega postopka.

4Vrhovno sodišče je s sklepom VIII DoR 13/2017 z dne 21. 3. 2017 dopustilo revizijo glede vprašanj:

- ali je v pogodbi o zaposlitvi kot sankcijo za primer kršitve konkurenčne klavzule dopustno dogovoriti pogodbeno kazen ali pa je takšno pogodbeno določilo nično;

- ali je konkurenčno klavzulo v pogodbi o zaposlitvi zavarovalnega zastopnika v primeru, ko se ta po prenehanju delovnega razmerja zaposli pri drugi zavarovalnici na enakem delovnem mestu in za isto geografsko območje ter za sklepanje istovrstnih zavarovanj, materialnopravno pravilno razlagati na način, da bi moral delodajalec, da bi uspel z zahtevkom za plačilo pogodbene kazni, dokazati dejansko konkuriranje delavca, ker zgolj možnost ne zadošča, in dejansko izkoriščanje poslovnih znanj in zvez, ter v tem okviru prehod točno določenih strank od prejšnjega k novemu delodajalcu;

- ali imetništvo licence za zavarovalnega zastopnika pred zaposlitvijo pri delodajalcu že samo po sebi pomeni, da delavec pri njem ne more pridobiti specifičnih znanj in poslovnih zvez in ali konkurenčna klavzula v takem primeru res onemogoča pridobitev primerne zaposlitve.

5V pravočasni reviziji tožnica uveljavlja revizijska razloga zmotne uporabe materialnega prava in bistvenih kršitev določb postopka. Vrhovnemu sodišču predlaga spremembo sodb sodišč nižje stopnje in ugoditev tožbenemu zahtevku.

V reviziji navaja, da sta sodišči druge in prve stopnje s stališčem o ničnosti določbe o pogodbeni kazni v pogodbi o zaposlitvi odstopili od ustaljene sodne prakse, pri čemer naj tudi obrazložitev drugačnega stališča ne bi ustrezala zahtevanim standardom in jamstvom. Izpodbija materialno pravno pravilnost stališč sodišč nižje stopnje, pri čemer se sklicuje na sodbo Vrhovnega sodišča VIII Ips 211/2009 in poudarja, da naj bi bili vsi relevantni vidiki razlage, s katerim se v izpodbijanih odločbah ukvarjata sodišči nižjih stopenj, že obravnavani in obrazloženi. Pri tem naj se sodišči nižjih stopenj s to argumentacijo niti ne bi ukvarjali, temveč naj bi navedli drugačno (napačno) razlago posameznih določb. Sodišči naj bi spregledali, da do kršitve konkurenčne klavzule in pogodbene kazni ne more priti v primeru, ko delovno razmerje preneha po volji ali krivdi delodajalca, da izhajajoč iz primarne funkcije pogodbene kazni, ki je utrditev obveznosti, ne upoštevata, da pogodbena obveznost spoštovanja konkurenčne klavzule temelji na moralni dolžnosti lojalnega in poštenega ravnanja delavca in da je sankcija le posledica kršitve, do katere privede izključno delavčevo krivdno ravnanje, ki ima objektivne znake protipravnega ravnanja po prenehanju delovnega razmerja. Sankcija pogodbene kazni torej ni izven voljne sfere delavca; v takem primeru posebne potrebe po varstvu njegovega pravnega položaja ne more biti; neutemeljeno naj bi bilo sklicevanje na njegov podrejen položaj. Sodišči naj bi zanemarili dejstvo, da konkurenčna klavzula ni določena z zakonom, temveč je odvisna od volje pogodbenih strank; ob tem, da ima Zakon o delovnih razmerjih (v nadaljevanju ZDR) vgrajene tudi varovalke v smeri varstva delavca kot šibkejše stranke. V zvezi s potrebo po varovanju ekonomskega položaja delavca glede višine pogodbene kazni naj bi sodišči ne le spregledali razlog za nastanek zahtevka za plačilo pogodbene kazni, ki izvira iz voljne sfere delavca, temveč tudi izračun. Skupno nadomestilo v višini 40% plače v obdobju dveh let znaša 9,6 povprečnih bruto plač in je primerljivo s pogodbeno kaznijo v višini 10 povprečnih bruto plač delavca. Ekonomske neenakosti strank ni. Uveljavlja tudi napačno argumentacijo sodišč v zvezi z določbo 251. člena OZ in napačno primerjavo učinka dogovora o pogodbeni kazni v primeru drugih kršitev delavcev iz delovnega razmerja, za katere so sankcije v zakonu že predvidene. Do sankcije v primeru konkurenčne klavzule, ki v ZDR ni določena, bi lahko prišlo le po prenehanju delovnega razmerja; takrat pa uporaba tipično delovnopravnih sankcij pojmovno ni mogoča. Nadalje se tožnica sklicuje na razloge prve odločitve revizijskega sodišča v tej zadevi in na drugačno prakso sodišča druge stopnje v številnih odločbah, ki jih citira. Navaja tudi, da toženec v postopku ni zatrjeval ničnosti konkurenčne klavzule. Sodišči nista imeli podlage za hipotetično preverjanje in analiziranje možnih okoliščin, ki naj bi vodile do ničnosti te pogodbene določbe. Ničnost opredeljujejo različna dejstva, jih mora zainteresirana stranka vsaj zatrjevati. S tem v zvezi uveljavlja bistveno kršitev določb postopka (kršitev razpravnega načela). V zvezi z drugim dopuščenim vprašanjem tožnica navaja, da je revizijsko sodišče na to odgovorilo že v prvotnem sklepu in ugotovilo, da je tožnica navajala in dokazovala, da je toženec pri novem delodajalcu tržil pretežno iste zavarovalne produkte na enakem območju. Ob razveljavitvi prejšnjih sodb je poudarilo, da bi ob dokazu resničnosti zatrjevanih dejstev zaposlitev toženca za tožnico pomenila konkurenco in kršitev konkurenčne klavzule. Sodišči nižjih stopenj naj bi brez posebne obrazložitve ponovno zavzeli stališče o potrebnosti dokazanosti dejanskega konkuriranja in to zožili na dokaz prenosa strank k novem delodajalcu, nista pa zavzeli stališč do navedb in dokaznih predlogov, na katere sta bili napoteni. Arbitrarno naj bi zaključili, da teh dejstev tožnica ni dokazala, oziroma ni ponudila ustreznih dokazov, istočasno pa naj bi dodatne predlagane dokaze kot nepotrebne zavrnili (zaslišanje prič Ilešič, Troha, Brinc), izvedenih dokazov in izpovedb zaslišanih prič (Gaber, Dukarič in Kuhar ter samega toženca) pa naj ne bi ocenili. Prav tako naj ne bi upoštevali dejstva, da toženec zatrjevanega istovrstnega dela sploh ni prerekal. V zvezi s tem uveljavlja bistveno kršitev določb postopka, saj naj tudi sodišče druge stopnje ne bi odgovorilo na te navedbe, temveč naj bi poudarilo strinjanje s sodiščem prve stopnje, da bi tožnica morala dokazati dejstvo konkuriranja. Stališče sodišč nižjih stopenj naj bi bilo tudi materialnopravno napačno in naj bi odstopalo od prakse sodišča druge stopnje (npr. v zadevah Pdp 161/2010, Pdp 147/2012, Pdp 150/2012 in Pdp 265/2013). Da zadošča že abstraktna možnost konkuriranja oziroma možnost nastanka škode, naj bi izhajalo tudi iz odločb Vrhovnega sodišča VIII Ips 374/2006, VIII Ips 245/2007 in VIII Ips 211/2009 itd. Povzema tudi obrazložitev v odločbah sodišča druge stopnje Pdp 158/2016 in Pdp 308/2016. V zvezi s tretjim vprašanjem dopuščene revizije navaja, da je sodišče druge stopnje obrazložilo tudi, da ni zanemarljivo, da je imel toženec že pred zaposlitvijo licenco za zavarovalnega zastopnika in pri tem opozorilo na stališče Vrhovnega sodišča RS v zadevi II Ips 60/2013, o tem kaj varuje konkurenčna klavzula - vendar brez zaključka, da toženec, ki je že prej imel pridobljeno licenco zavarovalnega zastopnika, pri tožnici ni mogel pridobiti specifičnih znanj, izkušenj in zvez. Uveljavlja materialno zmotno stališče in odstop od ustaljene prakse sodišča druge stopnje, odstop pa naj tudi ne bi bil ustrezno obrazložen. S citiranjem obrazložitve iz nekaterih sodb sodišča druge stopnje in revizijskega sodišča uveljavlja, da licenca zavarovalnega zastopnika ne pomeni, da tak delavec pri delodajalcu ne more pridobiti posebnih znanj in poslovnih zvez, ki bi jih bilo mogoče zaščititi s konkurenčno klavzulo. Sodišči naj bi zanemarili, da gre pri tem tudi za znanje o produktih, prodajnih tehnikah, protokolih, ipd., ki so lastni vsaki zavarovalnici in za vrsto drugih znanj in usposabljanj, ki jih le imetništvo licence še ne predpostavlja. Navaja tudi, da je v skladu s 561. členom Zakona o zavarovalništvu (v nadaljevanju ZZavar-1) dovoljenje (licenca) le pogoj za opravljanje dela zavarovalnega zastopnika, za to pa zadoščajo trimesečne izkušnje. Šlo naj bi le za minimalna znanja, zagotovo pa ne za izkušnje, prakse in poglobljena znanja, ki oblikujejo izoblikovanega zavarovalnega zastopnika, izobraženega in izkušenega v delovnem procesu pri konkretni zavarovalnici. Zmotno naj bi bilo stališče, da konkurenčna klavzula ob imetništvu licence za opravljanje zavarovalnih poslov delavcu onemogoča pridobitev primerne zaposlitve. Pri tem se tožnica spet sklicuje na nasprotna stališča sodišča druge stopnje v zadevah Pdp 1509/2014, Pdp 158/2016 in Pdp 600/2016. V reviziji predlaga, da se v primeru razveljavitve obeh sodb in vrnitve zadeve sodišču prve (morda kasneje druge stopnje) odredi obravnavanje pred drugimi sodniki.

6Revizija je utemeljena.

7Revizija je izredno pravno sredstvo zoper pravnomočno sodbo, izdano na drugi stopnji (prvi odstavek 367. člena ZPP). V primeru dopuščene revizije revizijsko sodišče preizkusi izpodbijano sodbo samo v tistem delu in glede tistih konkretnih pravnih vprašanj, glede katerih je bila revizija dopuščena (drugi odstavek 367. člena ZPP).

8Ker je bila revizija dopuščena le glede materialnopravnih vprašanj, ki so citirana, revizijsko sodišče ne more in ne sme preizkusiti izpodbijane sodbe tudi glede ostalih vprašanj oziroma v tej zadevi uveljavljenih bistvenih kršitev določb postopka. Zato na te (obsežne) revizijske navedbe ne odgovarja in niso predmet presoje.

Dejanske ugotovitve in nosilni razlogi sodišč prve in druge stopnje

9Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je toženec na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 21. 9. 2006 delal pri tožnici na delovnem mestu zavarovalnega zastopnika v oddelku prodajna mreža, da je podal odpoved pogodbe o zaposlitvi 31. 5. 2010, da mu je delovno razmerje prenehalo 31. 5. 2010 in da se je 1. 9. 2010 zaposlil pri A. A. na enakem delovnem mestu. V XIII. točki pogodbe o zaposlitvi sta se stranki dogovorili za naslednjo konkurenčno klavzulo:

"Če delavcu preneha delovno razmerje po njegovi volji ali krivdi, ne sme brez pisnega soglasja delodajalca za svoj ali tuj račun opravljati del in sklepati poslov, pri katerih bi izkoriščal poslovna znanja in poslovne zveze, ki jih je pridobil z delom ali v zvezi z delom pri delodajalcu, predvsem pa ne sme brez pisnega soglasja delodajalca:

- ustanavljati podjetja ali začeti opravljati samostojne dejavnosti z enako ali podobno dejavnostjo, kot jo ima delodajalec, če bi uporaba teh znanj pomenila za delodajalca konkurenco, in sicer 24 mesecev;

- skleniti delovnega razmerja pri drugem delodajalcu, ki se ukvarja z enako dejavnostjo, če bi to za delodajalca pomenilo konkurenco, in sicer 24 mesecev;

- skleniti pogodbe o delu ali pogodbe o avtorskem delu pri drugem delodajalcu, ki se ukvarja z enako dejavnostjo, če bi to za delodajalca pomenilo konkurenco, in sicer 24 mesecev.

Če delavec ravna v nasprotju s prejšnjim odstavkom tega člena je delodajalcu dolžan plačati pogodbeno kazen v pavšalnem znesku 10-kratne povprečne bruto plače v zadnjem letu pred prenehanjem delovnega razmerja. Če delodajalec ne izda pisnega soglasja v primeru konkurenčne klavzule iz prvega odstavka tega člena in če spoštovanje konkurenčne klavzule delavcu onemogoča pridobitev zaslužka, primerljivega delavčevi prejšnji plači, pripada delavcu vsak mesecev spoštovanja konkurenčne klavzule denarno nadomestilo v višini 40% povprečne plače delavca v zadnjih treh mesecih pred prenehanjem pogodbe o zaposlitvi. Denarno nadomestilo se izplača do vsakega 15. v mesecu za pretekli mesec na podlagi predložene ustrezne listine oziroma dokaza, iz katerega bo razvidno, da konkurenčno klavzulo delavec dejansko spoštuje.

Po prenehanju pogodbe o zaposlitvi pa se delavec in delodajalec lahko dogovorita o prenehanju veljavnosti konkurenčne klavzule, o čemer skleneta poseben sporazum."

10Sodišče prve stopnje je izhajalo iz določbe 38. člena ZDR in navedlo, da naj bi bil namen te določbe zaščititi delodajalca pred morebitno škodo zaradi kršitve konkurenčne klavzule (teleološka razlaga) in da je treba to določbo povezati z določbo 182. člena ZDR, ki ureja odškodninsko odgovornost delavca za škodo, povzročeno na delu ali v zvezi z delom. To pomeni, da je tudi pri konkurenčni klavzuli treba upoštevati pravila civilnega prava, ki urejajo odškodninsko odgovornost delavca in ob ugoditvi zahtevku ugotoviti tudi vse elemente odškodninske odgovornosti (sistemska razlaga). Pogodbena kazen je vezana na obstoj škode, torej v delovnem pravu ni podlage za razmišljanje o neposredni uporabi inštituta pogodbene kazni; že zato je tudi trditvena podlaga glede nastanka in obstoja škode v tej zadevi pomanjkljiva in presplošna, pa tudi neustrezna. Delovno pravni institut konkurenčne klavzule ni mogoče enačiti s civilnopravnim institutom pogodbene kazni; pri tem je treba upoštevati tudi šibkejši položaj delavca. Sodišče je nadalje obrazložilo, da je bil toženec pred zaposlitvijo pri tožnici zavarovalni zastopnik z licenco in zato ni dvoma, da je tožencu spoštovanje konkurenčne klavzule onemogočalo pridobivanje primerljivega dohodka. Tožnica mu v nasprotju z zavezo iz pogodbe tudi ni začela nakazovati dogovorjenega nadomestila 40% povprečne plače, oziroma nadomestila za spoštovanje konkurenčne klavzule tudi ni imela namena izplačevati. Toženec ni bil dolžan od tožnice še posebej zahtevati tega plačila. To pomeni, da je tožnica prva kršila določbo konkurenčne klavzule; na ta način je bil toženec zaradi ravnanja tožnice prost obveznosti, oziroma se šteje, da je tožnica od pogodbene določbe odstopila. Pri ugotavljanju kršitve konkurenčne klavzule ni odločilno le, ali se je delavec zaposlil pri konkurenčnem podjetju, temveč je treba ugotoviti tudi dejansko konkuriranje na trgu, kar ne izhaja iz dokaznega postopka, tožnica pa tega niti ni zatrjevala.

11Sodišče druge stopnje je navedlo, da naj bi iz obrazložitve sodišča prve stopnje izhajalo, da je določba o pogodbeni kazni nična, ker je mogoče v primeru kršitve konkurenčne klavzule uveljavljati le odškodninsko odgovornost z vsemi elementi takšne odgovornosti. Pojasnjuje, da so delovna razmerja drugačna od civilnopravnih razmerij; ne soglaša z že zavzetim stališčem revizijskega sodišča, da konkurenčna klavzula ne predvideva oblik civilne sankcije za njeno kršitev in da bi bil zato možen tudi dogovor o pogodbeni kazni. Podobno kot sodišče prve stopnje meni, da je možnost konkurenčne klavzule treba reševati ob upoštevanju določb zakona, ki opredeljuje odškodninsko odgovornost delavca, ta pa je milejša od odškodninske odgovornosti po OZ. Ne glede na določbe ZDR, ki v primeru konkurenčne klavzule ne predvideva sankcij, ZDR tudi ne predvideva možnosti določitve pogodbene kazni, te pa tudi ni možno dogovoriti ob sklicevanju na 11. člen ZDR. Nadalje navaja, da je institut konkurenčne klavzule popolnoma urejen v ZDR z možnostjo odškodninskega zahtevka, z vsemi elementi odškodninske odgovornosti. Upoštevati je treba tudi položaj delodajalca kot močnejše pogodbene stranke in posledice ničnosti v 12. členu ZDR. Institut pogodbene kazni ne sodi v pogodbo o zaposlitvi, temveč je za utrjevanje pogodbenih obveznosti treba uporabiti inštrumentarij delovnopravne zakonodaje. S pogodbo o zaposlitvi se lahko določijo le pravice, ki so za delavca ugodnejše (7. člen ZDR), drugače, torej manj ugodno, pa le ob točno določenih primerih, med katerimi ni konkurenčne prepovedi in konkurenčne klavzule.² Po 251. členu OZ lahko upnik zahteva bodisi izpolnitev obveznosti, bodisi izplačilo pogodbene kazni. V primeru kršitve konkurenčne klavzule zaradi zaposlitve delavca pri konkurenčni pravni osebi delodajalec ne bi mogel uspeti z zahtevkom, "da delavec izpolni svojo obveznost (torej da odpove pogodbo o zaposlitvi, sklenjeno z drugo pravno osebo)", kar pomeni, da vse določbe OZ, ki se nanašajo na institut pogodbene kazni, niti ne pridejo v poštev, torej tudi zato ta institut v delovnem pravu ni uporabljiv. S stališčem revizijskega sodišča se ne strinja tudi zato, ker bi bilo v nasprotnem primeru mogoče pogodbeno kazen dogovoriti tudi za druge neizpolnitve obveznosti s strani delavca (v 31. do 36. členu ZDR), kar pa bi pomenilo obid zakonskih določb, ki so predvidene za primer kršitev oziroma škode. Sklicuje se na odločbo Ustavnega sodišča RS U-I-51/90.

Zmotno pa naj bi bilo stališče sodišča prve stopnje, da je konkurenčna klavzula prenehala veljati, ker naj bi tožnica sama kršila konkurenčno klavzulo s tem, ko tožencu ni pričela izplačevati dogovorjenega denarnega nadomestila. V takem primeru namreč ne gre za situacijo, ki bi lahko narekovala uporabo določb 103. in 104. člena OZ, saj bi toženec moral ravnati v skladu z določbo tretjega odstavka konkurenčne klavzule in tožnico seznaniti z dejstvom, da spoštuje konkurenčno klavzulo, zaradi česar ima zmanjšan dohodek. Šele takrat bi nastala obveznost delodajalca, da plača dogovorjeno nadomestilo in šele takrat naj bi nastopilo vprašanje, kakšne so posledice neizpolnjevanja pogodbene zaveze delodajalca.

Sodišče druge stopnje je sprejelo tudi stališče sodišča prve stopnje, da je trditvena podlaga o nastanku in obstoju ter višini škode zaradi kršitve konkurenčne klavzule pomanjkljiva in presplošna; dejstvo, da je imel toženec "skadencar" ne zadošča za zaključek, da je prevzel stranke itd.; ne zadošča le možnost konkuriranja; ni zanemarljivo, da je imel toženec pred zaposlitvijo pri tožnici licenco za zavarovalnega zastopnika in bi morala tožnica dokazovati tudi, da je pri njej pridobil specifična konkurenčna znanja. Strinja se s stališčem sodišča prve stopnje, da je konkurenčna klavzula tožencu onemogočala možnost primerne zaposlitve, saj je imel licenco zavarovalnega zastopnika; zastavlja se celo vprašanje, ali je pridobivanje zavarovancev na prostem trgu sploh lahko prepovedano konkurenčno dejanje.

K prvemu vprašanju dopuščene revizije

12Revizijsko sodišče ne ugotavlja utemeljenih razlogov za odstop od svoje enotne sodne prakse. Ob tem tudi ugotavlja, da sodna praksa sodišča druge stopnje še vedno ni enotna - tudi po izpodbijani sodbi v tem sporu.³ Že v sodbi VIII Ips 211/2009 z dne 22. 3. 2011 je revizijsko sodišče utemeljilo svojo odločitev o tem, da se stranki v primeru kršitve konkurenčne klavzule lahko dogovorita tudi za pogodbeno kazen. Pri tem je izhajalo iz ločevanja med zakonsko prepovedjo konkurenčne dejavnosti v času trajanja delovnega razmerja (konkurenčna prepoved - 37. člen ZDR) in konkurenčno klavzulo (38. člen ZDR), ki se nanaša na čas po prenehanju delovnega razmerja delavca. Takšno obrazložitev še dopolnjuje, kot je navedeno v nadaljevanju.

13Iz določbe 37. člena ZDR (konkurenčna prepoved) izhaja, da delodajalec lahko od delavca zahteva povrnitev škode, nastale z delavčevim ravnanjem v času delovnega razmerja, in sicer v roku treh mesecev od dneva, ko je izvedel za opravljena dela in sklenitev posla, oziroma v roku treh let od dokončanja dela in sklenitve posla (drugi odstavek 37. člena ZDR). V tem primeru zakon določa povrnitev škode, torej vzpostavlja povezavo med škodo in možnostjo njene povrnitve, kar pomeni povezavo z določbami o odškodninski odgovornosti delavca za povzročeno škodo. V tem primeru je to odškodninska odgovornost delavca v času delovnega razmerja, ki je v primerjavi s splošno odškodninsko odgovornostjo omiljena in se nanaša le na primere škode, ki jo delavec na delu ali v zvezi z delom povzroči delodajalcu namerno ali iz hude malomarnosti (182. člen ZDR). Delodajalec od delavca lahko zahteva povrnitev škode, ki mu je dejansko nastala in ne neke hipotetične škode, ki bi mu lahko nastala zaradi konkurenčne dejavnosti v času delovnega razmerja. Obenem ta določba ne pomeni, da delodajalec ne more zoper delavca postopati tudi na druge načine, na primer z opozorilom pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, disciplinsko sankcijo, redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi ali izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. Navedeno tudi ne pomeni, da delodajalec razen povrnitve škode nima proti delavcu še drugih zahtevkov (npr. zahtevek za prenehanje opravljanja konkurenčne dejavnosti), ostaja pa vprašanje, ali se lahko dogovori tudi za pogodbeno kazen. Prav v takšnem primeru je mogoče zagovarjati presojo, da je treba zaradi izrecne določbe ZDR o povrnitvi škode, ki mora biti tudi dejansko podana, uporabiti določbe o odškodninski odgovornosti delavca v delovnem razmerju, ki so milejše od splošnih določb odškodninskega prava, in se v primeru kršitve konkurenčne prepovedi ni mogoče dogovoriti tudi za pogodbeno kazen.

14Vendar pa je določbe o konkurenčni prepovedi treba razlikovati od določb o konkurenčni klavzuli. ZDR v zadnjem primeru ne določa posledic na področju odškodninskega prava (dolžnosti povrnitve škode), jasno pa je tudi, da nekaterih drugih posledic za delavca (kot so na primer disciplinskih sankcij ali odpovedi pogodbe o zaposlitvi v primeru kršitve konkurenčne prepovedi) ne more biti, saj v primeru kršitve klavzule delavec ni več v delovnem razmerju pri delodajalcu.

15Konkurenčna klavzula predstavlja institut, ki ima podlago v določbi tretjega odstavka 74. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju URS), po kateri so prepovedana dejanja nelojalne konkurence. Gre za pravico delodajalca, da zavaruje tehnične dosežke, komercialna znanja, pogodbene zveze itd., da prepreči izkoriščanje teh znanj v konkurenčne namene in na ta način varuje svoje legitimne interese. Na drugi strani institut omejuje pravico delavca do svobodne gospodarske pobude ter svobodo dela (prvi odstavek 74. člena in 49. člen URS). Prav zaradi tega pravica delodajalca po omejevanju pravic delavca ne more biti neomejena in obratno. Le v zvezi s temi izhodišči bi se sodišče druge stopnje lahko utemeljeno sklicevalo na odločbo Ustavnega sodišča U-I-51/90, s katero je Ustavno sodišče razveljavilo določbi petega in šestega odstavka tedanjega 7. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 14/90 in 5/91), ker je šlo za določbi, ki ob omejitvi svobode izbire poklica in svobode gospodarske pobude po prenehanju delovnega razmerja delavca nista predvidevali ustreznega materialnega nadomestila za spoštovanja konkurenčne klavzule. Ni pa to sklicevanje sodišča druge stopnje ustrezno pri presoji glede vprašanja, ali se je mogoče v primeru kršitve konkurenčne klavzule dogovoriti tudi za pogodbeno kazen. Upoštevajoč navedeno odločbo Ustavnega sodišča je zakonodajalec prav v ZDR (veljavnem za ta spor) določil več pogojev za veljavnost konkurenčne klavzule in na ta način omejil avtonomijo pogodbenih strank. Tako je konkurenčna klavzula dovoljena le, če je izražena v pisni obliki, le v primeru, da gre za pogodbo o zaposlitvi z delavcem, ki pri svojem delu pridobiva tehnična, proizvodna in poslovna znanja in poslovne zveze, če je določena z razumnimi časovnimi omejitvami prepovedi konkuriranja, če ne izključuje možnosti primerne zaposlitve delavca, če delavcu delovno razmerje preneha s sporazumom, redno odpovedjo s strani delavca, redno odpovedjo delavcu iz krivdnega razloga in izredno odpovedjo delavcu (razen v primeru izredne odpovedi iz pete alineje prvega odstavka 111. člena tega zakona) in če je v pogodbi o zaposlitvi določeno nadomestilo za spoštovanje konkurenčne klavzule v višini najmanj tretjine povprečne mesečne plače delavcu v zadnjih treh mesecih pred prenehanjem delovnega razmerja (38. in 39. člen ZDR). Delodajalec torej ni prost pri dogovoru o konkurenčni klavzuli, njegove omejitve pa vseeno upoštevajo tudi okoliščino, da se delavec in delodajalec po pravilu dogovorita za konkurenčno klavzulo v pogodbi o zaposlitvi že ob sklepanju delovnega razmerja (ko je delavec več ali manj v šibkejšem položaju), izjemoma tudi med sklenjenim delovnim razmerjem, kjer velja podobno. Vseeno pa ZDR, čeprav bi to lahko storil, v takšnem primeru ne določa, da delodajalec lahko zahteva od delavca (le) povrnitev škode (kot v primeru konkurenčne prepovedi), saj v tem delu ne vsebuje posebnih določb. Torej je v tudi v tem primeru treba upoštevati določbo 11. člena ZDR, po kateri se glede sklepanja, veljavnosti, prenehanja in drugih vprašanj pogodbe o zaposlitvi smiselno uporabljajo splošna pravila civilnega prava, če ni s tem ali drugim zakonom drugače določeno.

16Smiselna uporaba pravil civilnega prava ne pomeni, da se ta pravila neposredno uporabljajo, temveč jih je treba razlagati v skladu z načeli in pravili delovnega prava. Pri tem je (tako kot v sodbi VIII Ips 211/2009) avtonomija pogodbenih strank dodatno omejena, saj morata delavec in delodajalec spoštovati določbe ZDR in drugih zakonov, ratificiranih in objavljenih mednarodnih pogodb, drugih predpisov, kolektivnih pogodb in splošnih aktov delodajalca (prvi odstavek 7. člena ZDR). Vseeno je izven teh okvirov treba upoštevati načelo prostega urejanja obligacijskih razmerij iz 3. člena OZ - še bolj v primeru razmerij, ki se kljub zavezi v pogodbi o zaposlitvi nanašajo na čas po prenehanju delovnega razmerja. Prav v primeru pogodbene kazni je zato na eni strani treba upoštevati dejstvo, kdaj se običajno sklepajo konkurenčne klavzule, vendar na drugi strani tudi dejstvo, da gre za klavzulo, ki odvrača delavca od kršitve in ščiti delodajalca po prenehanju delovnega razmerja delavca, torej v času, ko ta ni več zaposlen pri (istem) delodajalcu in zanj (že načeloma) ne pridejo več v poštev vsa pravila delovnega prava, med temi tudi pravila o odškodninski odgovornosti delavca pri delodajalcu. Za bivšega delavca tudi na odškodninskem področju ne pride v poštev (ugodnejša) določba ZDR o odgovornosti delavca za povzročeno škodo (prvi odstavke 182. člena ZDR), določba 183. člena ZDR o zmanjšanju odškodnine ali oprostitvi plačila itd.

17Ker sta delavec in delodajalec po koncu delovnega razmerja v razmerju, ki nima več obeležij delovnega razmerja, tudi nekatera druga načela in ugodnejše določbe delovnega prava ne morejo biti tako daljnosežne, da bi v celoti onemogočale drugačno urejanje razmerij za takšna obdobja. Dogovor o konkurenčni klavzuli (s pogodbeno kaznijo) se na ta način kaže kot poseben pogodbeni dogovor z učinki po prenehanju delovnega razmerja, ki pa je vključen v pogodbo o zaposlitvi, kot pogodbo delovnega prava. Kot že navedeno ob tem ni mogoče spregledati, da je tudi konkurenčna klavzula v pogodbi o zaposlitvi omejena, da se lahko nanaša samo na posebna z delom pridobljena tehnična proizvodna ali poslovna znanja in poslovne zveze, vendar tudi to, da sta stranki načeloma zavezani spoštovati pogodbene dogovore. Ni mogoče spregledati tega, da delavcu pripada nadomestilo in da je v primeru nespoštovanja konkurenčne klavzule tudi delodajalec v težkem položaju glede dokazovanja elementov odškodninske odgovornosti bivšega delavca in s tem tudi višine konkretne škode, predvsem izgubljenega dobička.

18V povezavi s konkurenčno klavzulo ima tudi dogovor o pogodbeni kazni pravno usodo obveznosti, na katere zavarovanje se nanaša (249. člen OZ), torej ima akcesorno naravo. V primeru ničnosti konkurenčne klavzule tudi dogovor o pogodbeni kazni nima nobenih pravnih učinkov. Funkciji pogodbene kazni sta predvsem utrditev pogodbene obveznosti (kot zagrožena civilna sankcija namreč bivšega delavca spodbuja k temu, da ne krši obveznosti) in olajšanje položaja pogodbi zveste stranke v primeru kršitve obveznosti nasprotne stranke.

19Zato revizijsko sodišče ne sprejema togega in izključevalnega stališča in izhodišča sodišča druge stopnje, da so "delovna razmerja drugačna od civilnih razmerij" - ob tem, da se že ZDR v 11. členu sklicuje na smiselno uporabo splošnih pravil civilnega prava. Ne strinja se tudi s stališčem, da je posledice kršitve konkurenčne klavzule treba "rešiti ob upoštevanju določb ZDR, ki opredeljuje odškodninsko odgovornost delavca", saj v primeru konkurenčne klavzule iz določb zakona ni mogoče sklepati le o možnosti odškodninske odgovornosti delavca, sploh pa ne odškodninske odgovornosti delavca po pravilih delovnega prava.

20Ne strinja se s stališčem, da je inštitut konkurenčne klavzule popolnoma urejen z ZDR, saj ta zakon prav v tem primeru ne določa možnih posledic kršitev oziroma nespoštovanja klavzule. Revizijsko sodišče tudi ne ugotavlja podlag oziroma razlogov za ugotovitev ničnosti določbe o pogodbeni kazni (12. člen ZDR v zvezi z 86. členom OZ), oziroma tega, da bi bila takšna določba v nasprotju z ustavo, prisilnimi predpisi ali moralnimi načeli.

21Revizijsko sodišče ne sprejema obrazložitve sodišča druge stopnje, da se tudi za kršitev konkurenčne klavzule (z določitvijo pogodbene kazni) s pogodbo o zaposlitvi oziroma kolektivno pogodbo lahko določijo le pravice, ki so za delavce ugodnejše, razen v določenih primerih "med katerimi pa ni konkurenčne prepovedi in konkurenčne klavzule." Pri tej razlagi gre za mešanje konkurenčne prepovedi in konkurenčne klavzule, sicer pa sankcije v primeru konkurenčne klavzule z zakonom niso določene. Po določbi drugega odstavka 7. člena ZDR (na katero se v tej povezavi sklicuje sodišče druge stopnje) se s pogodbo o zaposlitvi oziroma s kolektivno pogodbo lahko določijo pravice, ki so za delavca ugodnejše, kot jih določa ta zakon. Vendar se to nanaša le na tiste določbe zakona, ki jih zakon vsebuje in na razmerje med temi določbami in določbami v pogodbi o zaposlitvi ali kolektivni pogodbi. Ne nanaša pa se to na tiste določbe pogodb, ki jih zakon nima in jih sploh ne ureja - torej tudi možnih posledic (sankcij) za kršitev konkurenčne klavzule. To že pojmovno ni mogoče.

22Neutemeljeno je tudi sklicevanje sodišča druge stopnje na določbo prvega odstavka 251. člena OZ, po kateri lahko upnik v primeru, če je pogodbena kazen dogovorjena za primer neizpolnitve obveznosti, zahteva bodisi izpolnitev obveznosti oziroma pogodbeno kazen; izpolnitev obveznosti delavca pa v takem primeru sploh ne bi prišla v poštev. Sodišče druge stopnje izpolnitev obveznosti enači z odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, ki jo je delavec sklenil z drugo pravno osebo, vendar neutemeljeno. Res se obveznost po konkurenčni klavzuli nanaša na negativno obveznost oziroma pasivno izpolnitveno ravnaje, s katerim dolžnik prevzame obveznost, da nečesa ne bo storil. Vendar se prepoved konkuriranja po prenehanju delovnega razmerja ne nanaša le na zaposlitev pri drugem delodajalcu, izpolnitev obveznosti pa tudi sicer ni omejena le na odpoved pogodbe o zaposlitvi. Zato to ni tehten argument, da v takem primeru pogodbena kazen v celoti in sploh ne bi prišla v poštev.

Sodišče druge stopnje ob tem na načelni ravni tudi zanemari smiselno uporabo pravil civilnega prava v delovnem pravu. To namreč ne pomeni, da bi bilo treba določen institut civilnega prava uporabiti tudi v delovnem pravu v celoti, v nasprotnem primeru pa v celoti ne bi veljal. Upoštevati je treba, da ima delodajalec v primeru kršitve konkurenčne klavzule tudi druge možnosti, ki ne izhajajo neposredno iz pravil o konkurenčni klavzuli delovnega prava - npr. odstop od konkurenčne klavzule, prenehanje plačevanja nadomestila, zahtevek za vračilo že izplačanega nadomestila itd.

Na koncu te obrazložitve (v 12. točki izpodbijane sodbe) sodišče druge stopnje neuporabnost določbe o pogodbeni kazni obrazloži tudi s tem, "da je dejansko onemogočena tudi delodajalčeva možnost izbire med obema pravicama" (da zahteva izpolnitev ali pogodbeno kazen). Seveda ni treba posebej poudarjati, da tudi, če bi bilo to sploh res, okrnjena možnost delodajalca (in ne delavca) ne bi predstavljala argumenta za to, da pogodbena kazen (ki jo v primeru kršitve zahteva delodajalec) sploh ni možna.

23Sodišče druge stopnje tudi neutemeljeno širi možnost pogodbene kazni, in sicer s stališčem, da bi bila v primeru, če bi bila dovoljena pogodbena kazen za kršitev konkurenčne klavzule, pogodbena kazen dovoljena tudi v drugih primerih neizpolnitve obveznosti s strani delavca (31. do 36. člen ZDR). Ti primeri se namreč očitno nanašajo le na čas zaposlitve delavca pri delodajalcu in ne po tem. Stališče revizijskega sodišča ne pomeni, da bi se možnost pogodbene kazni za kršitev konkurenčne klavzule lahko enostavno razširila tudi na vsa druga področja delovnega prava, oziroma kršitve (s strani delavcev) v času delovnega razmerja.

24Res je, da je položaj upnika (v tem primeru delodajalca) v primeru kršitve pogodbene obveznosti dolžnika (v tem primeru bivšega delavca) z določeno pogodbeno kaznijo lažji kot v primerjavi z odškodninsko odgovornostjo bivšega delavca. Za pridobitev pravice do pogodbene kazni morata biti podana kršitev pogodbene (poslovne) odgovornosti, ki ima objektivne znake protipravnega ravnanja, vzrok za kršitev pa mora izvirati iz sfere bivšega delavca, ki bi se moral vzdržati takšnega ravnanja,⁴ v primeru odškodninske odgovornosti pa še dodatna predpostavka poslovne odškodninske odgovornosti - to je obstoj škode, ki mu je nastala zaradi kršitve pogodbene obveznosti. Kot navedeno je dokazovanje nastanka in višine škode, še zlasti izgubljenega dobička, pogosto težavno in tudi ne prav poceni.⁵ Tožnik, ki zahteva pogodbeno kazen, mora navesti dejstva (in predlagati dokaze) v zvezi z obstojem konkurenčne klavzule s pogodbeno kaznijo (in njeno višino), v zvezi z obstojem kršitve konkurenčne klavzule, za katero je predvidena pogodbena kazen, ni mu pa treba zatrjevati dejstev v zvezi z odgovornostjo toženca za vzrok kršitve, saj se ta (enako kot pri splošni poslovni odškodninski odgovornosti) domneva in je toženec tisti, ki se je lahko razbremeni, če zatrjuje in dokaže, da je do kršitve prišlo iz vzroka, za katerega ne odgovarja (250. člen OZ).⁶ Kljub temu to samo po sebi ne predstavlja nasprotovanja ustavi, prisilnim predpisom ali moralnim načelom.

25Pojasniti je treba, da je možnost pogodbene kazni v primeru kršitve konkurenčne klavzule uveljavljena tudi v drugih primerljivih pravnih sistemih.⁷

26Zato se je v pogodbi o zaposlitvi za primer kršitve konkurenčne klavzule mogoče dogovoriti tudi za pogodbeno kazen, takšna pogodbena določba pa sama po sebi ni nična (odgovor na prvo vprašanje).

K drugemu vprašanju dopuščene revizije

27V zvezi z drugim revizijskim vprašanjem je treba izhajati iz določbe konkurenčne klavzule v pogodbi o zaposlitvi toženca. V prvem odstavku XIII. točki te pogodbe je ob splošni določbi o tem, katerih poslov delavec ne sme sklepati po prenehanju delovnega razmerja itd., tudi izrecno navedeno, da toženec (med drugim) ne sme brez pisnega soglasja tožnice "skleniti delovnega razmerja pri drugem delodajalcu, ki se ukvarja z enako dejavnostjo, če bi to za delodajalca pomenilo konkurenco, in sicer 24 mesecev." Če toženec ravna v nasprotju s tem, je tožnici dolžan plačati pogodbeno kazen v pavšalnem znesku (drugi odstavek XIII. točke konkurenčne klavzule).

28Ob takšni določbi je revizijsko sodišče že v prejšnjem sklepu v tej zadevi VIII Ips 320/2015 z dne 22. 3. 2016 dovolj jasno opredelilo pravni okvir presoje. Med drugim je izhajalo iz trditev tožnice. Ta je med drugim navedla, da se je toženec 1. 9. 2010 zaposlil pri A. A. na enakem delovnem mestu kot pri tožnici, da A. A. tožnici predstavlja neposredno konkurenco, da je toženca pozvala, da s kršitvijo nemudoma preneha, da je pri tožnici več let opravljal delo na terenu v stalnem stiku s strankami, da odnos med zastopnikom in zavarovancem (stranko) temelji na zaupanju, da se stranke po dolgotrajnejšem sodelovanju navežejo na zavarovalnega zastopnika, da zastopnik, ki se odloči pristopiti h konkurenčni zavarovalnici s sabo prinese tudi dobršen del portfelja strank, ki ga je ustvaril z delom pri prejšnjem delodajalcu, da je pri tožnici pridobival posebna poslovna znanja in bil v celoti seznanjen z ozadjem zavarovalnih produktov tožnice itd. Navedla je tudi, kaj predstavlja bistveni del dejavnosti zavarovalnih zastopnikov, ki so pooblaščeni za sklepanje zavarovalnih pogodb v imenu in na račun zavarovanca, da je toženec redno navezoval stike z zavarovanci, si pridobil široko mrežo poznanstev, ki jih ne bi mogel, če bi ne bil zaposlen pri njej, saj je ob zaposlitvi pri tožnici začel le z manjšim številom prejšnjih strank, da je pri tožnici pridobil tudi vse informacije glede novejših produktov ter prodajnih prijemov, da tudi pri novem delodajalcu (A. A.) predstavljajo posli toženca, ki jih je opravljal za tožnico, glavnino zavarovalnih poslov, da ima tudi nova zavarovalnica, ki je konkurenčna, motivacijo novačiti in zaposlovati zavarovalne zastopnike tožnice, da je že toženec izpovedal, da je nekaj od zavarovancev tožnika po njegovem odhodu tudi sklenilo zavarovanje pri njegovem novem delodajalcu itd. Tožnica je opozarjala tudi na sodno prakso, po kateri v primeru konkurenčne klavzule ni treba dokazovati, da je bila oškodovana, ker so posamezni zavarovanci prav zaradi toženčevega prehoda h konkurenci prekinili sodelovanje z njo itd.

29Ob takšnih trditvah in predlaganju dokazov (sodišče tudi ni izvedlo vseh predlaganih dokazov tožnice) ter upoštevajoč določbo konkurenčne klavzule in prejšnja pojasnila o tem, kaj mora v takšnem primeru zatrjevati in dokazovati upnik (v konkretnem primeru tožnica), se sodišči neutemeljeno sklicujeta na to, da je trditvena podlaga tožnice pomanjkljiva in presplošna, da bi morala tožnica trditi in dokazovati, katere konkretne posle je prinesel toženec k novemu delodajalcu in kakšna (konkretna) škoda ji je nastala, oziroma posebej še višino škode, da dejstvo, da je toženec imel "skadencar" še ne zadošča za zaključek, da je prevzel stranke, da izpoved toženca, da je k novi zavarovalnici za njim prišlo nekaj strank, ne more nadomestiti ustrezne trditvene podlage tožnice itd. Sodišči skratka nista izhajali iz določbe konkurenčne klavzule. Iz te izhaja, da ravnanje delavca v nasprotju s konkurenčno klavzulo predstavlja (tudi) sklenitev delovnega razmerja pri drugem delodajalcu, in sicer pri delodajalcu, ki se ukvarja z enako dejavnostjo, in dodatno, če bi sklenitev delovnega razmerja pri drugem delodajalcu (ob uporabi znanj in zvez, pridobljenih pri prvem delodajalcu) za tožnico pomenila konkurenco.

30Revizijsko sodišče ob tem ugotavlja, da sta sodišči druge in prve stopnje svoje razlage o trditveni podlagi oziroma škodi, ki naj bi jo bila tožnica dolžna dokazovati, smiselno povezovali s stališčem, da se delodajalec z delavcem ne more dogovoriti in zahtevati pogodbene kazni, temveč le odškodnino, v takem primeru pa mora zatrjevati tudi obstoj škode in njeno višino. Kot pojasnjeno k odgovoru na prvo vprašanje, gre za stališče, ki ni pravilno.

31Zato, da bi delodajalec ob navedeni določbi konkurenčne klavzule, ki je predmet presoje, uspel z zahtevkom za plačilo pogodbene kazni, ni dolžan dokazovati še dejstev konkuriranja delavca mimo opredeljenih elementov konkurence v skladu s pogodbenimi določbami v konkurenčni klavzuli. Te določbe je seveda treba tolmačiti tudi v skladu z zakonskimi določbami o konkurenčni klavzuli (odgovor na drugo vprašanje).

K tretjemu vprašanju dopuščene revizije

32To vprašanje se povezuje s stališčem sodišča druge stopnje, da ni nezanemarljivo, da je imel toženec že pred zaposlitvijo pri tožnici licenco za zavarovalnega zastopnika. Pri tem se sklicuje tudi na stališče Vrhovnega sodišča v sodbi II Ips 60/2013. Iz te sodbe izhaja, da konkurenčna klavzula varuje le tiste podatke, znanja, izkušnje in zveze, ki so plod lastnih raziskav, dela in izkušenj zaščitenega pogodbenika, ne pa splošnih znanj, podatkov, izkušenj in vsem dostopnih zvez itd. Revizijsko sodišče se s takšnim stališčem strinja, saj konkurenčna klavzula ne more biti dogovorjena v primeru vsake pogodbe o zaposlitvi in je dopustna samo v primerih, če delavec pri svojem delu ali v zvezi z delom pridobiva tehnična, proizvodna ali poslovna znanja in poslovne zveze (prvi odstavek 38. člena ZDR), kar na drugi strani pomeni, da delodajalec s konkurenčno klavzulo ne more zaščititi nekega splošnega znanja oziroma usposobljenosti, ki jih je delavec pridobil z delom na svojem delovnem mestu pri delodajalcu. Gre za izrabljanje tistih znanj, ki so nedvomno lastnina delodajalca in so vezana na tega delodajalca. To pa ne pomeni, da že obstoječa licenca za zavarovalnega zastopnika izključuje možnost pridobivanja posebnih poslovnih znanj ali poslovnih zvez pri eni od zavarovalnic - v tem primeru pri tožnici, na kar ta pravilno opozarja. Pri tem se sicer napačno napačno sklicuje na določbo 561. člena ZZavar-1, ki v času spornega razmerja še ni veljala, vendar je tudi prejšnji zakon določal podobno: posle zavarovalnega zastopanja oziroma posredovanja lahko samostojno opravlja samo fizična oseba, ki ima dovoljenje Agencije za zavarovalni nadzor za takšno opravljanje, pogoji za pridobitev takšnega dovoljenja pa so poleg uspešno opravljenega preizkusa strokovnih znanj še enoletne delovne izkušnje s področja zavarovalnih poslov, obvladanje slovenskega jezika itd. (230. člen ZZavar, Ur. l. RS, št. 13/2000 in nadalj.). Dovoljenje (licenca) je le pogoj za opravljanje dela zavarovalnega zastopnika, ne pomeni pa, da zavarovalni zastopnik z dovoljenjem za delo (licenco) ob zaposlitvi pri delodajalcu pri tem delodajalcu (predvsem če pri njem opravlja delo nekaj časa - toženec je bil zaposlen pri tožnici praktično sedem let) ne more pridobiti posebnih poslovnih znanj in posebnih poslovnih zvez, oziroma da že pridobitev licence izključuje možnost nelojalne konkurence ob zaposlitvi pri drugi zavarovalnici.

33Tudi možnost primerne zaposlitve je sodišče druge stopnje povezalo z licenco toženca, ki naj bi ta poklic lahko opravljal le v okviru zavarovalništva; zavrnilo je navedbe tožnice, da je bil toženec prej administrator. S takšno argumentacijo se ni mogoče strinjati, saj morebitno delo zavarovalnega zastopnika ali predvsem podobna dela pri novem delodajalcu načeloma niso omejena le na delodajalce, ki se ukvarjajo s povsem enako dejavnostjo in ki za prejšnjega delodajalca pomenijo konkurenco. Ni tudi mogoče zaključiti, da zaposlitveni profil tožnika s peto stopnjo izobrazbe ne omogoča drugih primernih zaposlitev. Tožnik skratka (glede na dosedanje podatke) le zaradi licence, pa tudi sicer, ni tako ozko strokovno in poklicno specializiran, da bi se lahko primerno zaposlil le pri delodajalcu z enako dejavnostjo in točno na takšnih poslih, ki za tožnico predstavljajo konkurenco.

34Zato izdano dovoljenje za opravljanje poslov zavarovalnega zastopnika oziroma posredovanja pred zaposlitvijo pri delodajalcu samo po sebi ne pomeni, da delavec pri delodajalcu ne more pridobiti posebnih znanj in poslovnih zvez, ki jih delodajalec lahko zaščiti s konkurenčno klavzulo. Le imetništvo takšnega dovoljenja delavcu ne onemogoča pridobitve primerne zaposlitve (odgovor na tretje vprašanje).

35Glede na odgovore na vsa postavljena vprašanja in v skladu z drugim odstavkom 380. člena ZPP je revizijsko sodišče ugodilo reviziji, razveljavilo sodbi sodišč druge in prve stopnje in zadevo vrača sodišču prve stopnje v novo sojenje, in sicer pred drugim sodnikom (356. člen ZPP v povezavi z 383. členom ZPP). Sodišče prve stopnje naj v novem postopku, ki ga naj po potrebi dopolni z zaslišanjem predlaganih prič, zavzame jasna stališča in pri tem upošteva okvire konkretnega dogovora strank v konkurenčni klavzuli.

36Posledica navedene odločitve je tudi, da se odločitev o revizijskih stroških pridrži za končno odločbo (tretji odstavek 165. člena ZPP).

¹ Revizijsko sodišče je tako odločilo po tem, ko je dopustilo revizijo glede vprašanja, ali je sodišče druge stopnje pravilno uporabilo materialno pravo glede odločitve o neutemeljenosti zahtevka za plačilo pogodbene kazni zaradi kršitve konkurenčne klavzule.
² Podobna stališča je mogoče zaslediti tudi v članku Janeza Vrečarja: Pogodbena kazen v delovnem pravu, Pravna praksa 2014, št. 31-32, priloga.
³ Glej npr. sklep VIII DoR 92/2017 z dne 20. 12. 2017, s katerim je revizijsko sodišče zavrnilo predlog toženke (bivše delavke) za dopustitev revizije zoper sodbo Višjega delovnega in socialnega sodišča Pdp 296/2017 z dne 24. 8. 2017, v zvezi s sodbo Delovnega sodišča v Kopru Pd 41/2016 z dne 5. 1. 2017. V tem primeru je pritožbeno sodišče ugodilo pritožbi tožnice in spremenilo sodbo sodišča prve stopnje tako, da je naložilo toženki, da tožnici plača znesek pogodbene kazni.
⁴ V obravnavanih primerih pogodbena kazen ni dogovorjena za primer zamude z izpolnitvijo - v takšnem primeru mora biti namreč izpolnjen še pogoj iz petega odstavka 251. člena OZ.
⁵ Glej tudi dr. Nina Plavšak: Obligacijski zakonik s komentarjem (splošni del, druga knjiga, GV Založba, 2003, stran 232).
⁶ Tudi v zvezi z višino pogodbene kazni mora ob zatrjevani višine pogodbene kazni s strani tožnika toženec navesti dejstva, ki utemeljujejo njegov ugovor, da je višina pogodben kazni previsoka (252. člen OZ).
⁷ Glej npr. dr. Darja Senčur Peček: Konkurenčna prepoved in konkurenčna klavzula, ANALI PAZU HD, letnik 2, 1/2106, stran 40; glej tudi dr. Martina Šetinc Tekavc: Konkurenčna prepoved v statusnih, pogodbenih in delovnih razmerjih, Uradni list, 2006, str. 247, 248 itd.; glej tudi dr. Gunter Schaub in ostali: Arbeitsrechts - Handbuch, Verlag, Munchen 2009, stran 525 do 526. V tem delu gre za določbe nemškega zakona, po katerem stranki lahko določita pogodbeno kazen; delojemalec lahko pred plačilom le-te zahteva njeno znižanje, če je nesorazmerno visoka; pri tem je treba upoštevati upravičen oziroma utemeljen interes strank in pri tem škodo, težo in trajanje kršitve, gospodarske odnose, oteževanje poklicnega udejstvovanja in napredovanja itd.; ni treba, da bi obstajalo primerno razmerje med pogodbeno kaznijo in višino nadomestila za spoštovanje konkurenčne klavzule; za preprečitev konkuriranja je lahko primerno tudi, da se sorazmerno kratko konkurenčno dejavnost obremeni z visoko pogodbeno kaznijo itd.