VSL Sodba in sklep IV Cp 1750/2017

I. Pritožbi se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje:

A) v V. in X. tč izreka razveljavi in se v tem obsegu zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje,

B) v preostalem delu se sodba spremeni tako, da se glasi:

1. Zakonska zveza, ki sta jo dne 4. 10. 1997 v Ljubljani sklenila A. A. in B. B. se razveže.

2. Mld. hči pravdnih strank C. C. se zaupa v varstvo in vzgojo materi B. B.

3. A. A. je dolžan za mld. hčer C. C. plačevati mesečno preživnino v višini 210,00 EUR od 1. 9. 2015 dalje, pri čemer je zapadle obroke preživnine dolžan plačati v petnajstih dneh, v bodoče dospele obroke pa do vsakega 15. dne v mesecu za tekoči mesec, na osebni račun matere mld. hčere B. B., v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posameznega obroka dalje do plačila. Tako določeno preživnino je A. A. dolžan plačevati do prve uskladitve preživnin z gibanjem življenjskih stroškov in osebnih dohodkov, od tedaj dalje pa v valoriziranih zneskih v skladu s sklepi Vlade Republike Slovenije o uskladitvi preživnin in obvestili pristojnega Centra za socialno delo.

4. Stiki mld. C. C. z njenim očetom A. A. potekajo po dogovoru pravdnih strank, v katerem se upoštevajo želje mld. C. C.

5. Zavrne se preživninski zahtevek tožnika, ki se glasi: "B. B. je dolžna od vložitve tožbe dalje plačevati mesečno preživnino A. A. v višini 1.5000,00 EUR, vse na na njegov osebni račun in sicer do vsakega 15. dne v mesecu za tekoči mesec, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti vsakega mesečnega preživninskega obroka dalje do plačila, pod izvršbo."

6. Kar sta pravdni stranki zahtevali več ali drugače po tožbi ali nasprotni tožbi, se zavrne.

7. Nasprotna tožba se zavrže v delu, ki se glasi:

"1. Zakonska zveza, ki sta jo dne 4. 10. 1997 v Ljubljani sklenila A. A. in B. B. se razveže.

2. Mld. sin D. D. in mld. hči C. C. se zaupata v vzgojo in varstvo materi B. B.

3. Stiki med očetom A. A. ter mld. C. C. in A. A. se določijo skladno z dogovorom med očetom in materjo, upoštevaje pri tem predvsem koristi in želje otrok."

II. V preostalem delu se pritožba zavrne ter se v izpodbijanem, nespremenjenem in nerazveljavljenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

III. Odločitev o stroških postopka se pridrži za končno odločbo.

1Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo razsodilo; da se zakonska zveza pravdnih strank razveže (točka I), da se mladoletna C. C. zaupa v svojo in varstvo toženki (točka II), ugotovilo je, da je zahtevek za zaupanje mladoletnega sina D. D. v varstvo in vzgojo toženki, utemeljen za čas od 3. 11. 2014 do 23. 7. 2016, ko je postal sin pravdnih strank polnoleten in se zato za navedeno obdobje zaupa v varstvo in vzgojo toženki (točka III), da je tožnik dolžan za mladoletno hčer plačevati preživnino v višini 210,00 EUR mesečno od 3. 11. 2014, pri čemer je zapadle obroke preživnine dolžan plačati v petnajstih dneh, v bodoče dospele obroke pa do vsakega 15. dne v mesecu za tekoči mesec, na osebni račun toženke, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posameznega obroka dalje do plačila. Tako določeno preživnino je tožnik dolžan plačevati do prve uskladitve preživnin z gibanjem življenjskih stroškov in osebnih dohodkov, od tedaj dalje pa v valoriziranih zneskih v skladu s sklepi Vlade RS o uskladitvi preživnin in obvestil pristojnega centra za socialno delo (točka IV), da je tožnik dolžan za čas od 3. 11. 2014 do 23. 7. 2016 plačevati preživnino za sina v znesku 210,00 EUR mesečno, kar je dolžan plačati v roku petnajstih dni na račun toženke, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti dalje do plačila (točka V), da potekajo stiki hčere s tožnikom po dogovoru pravdnih strank, upoštevaje želje mld. C. C. (točka VI), da se preživninski zahtevek za določitev preživnine razvezanemu zakoncu - tožniku zavrne (točka VII), da se v preostalem delu zahtevki iz tožbe in nasprotne tožbe zavrnejo (točka VIII), s sklepom pa je odločilo, da se predlog tožnika za izdajo začasne odredbe za določitev preživnine zakoncu zavrne (točka IX) in da vsaka pravdna stranka nosi svoje stroške postopka (točka X).

2Tožnik v (pre)obsežni pritožbi¹ izpodbija sodbo² v III., IV., V., VII., VIII. in X. tč. iz vseh pritožbenih razlogov. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in v izpodbijanem delu sodbo spremeni, podredno pa, da sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje razen v III. in v delu IV. in V. tč. izreka sodbe, kjer je sodišče prve stopnje odločilo mimo postavljenega zahtevka. Glede tega dela tožnik predlaga, da se sodba (le) razveljavi. Navaja, da je sodišče v IV. in V. točki izreka sodbe preživnino, ki jo je dolžan plačati tožnik otrokoma, prisodilo za čas od 3. 11. 2014 do 31. 8. 2015. Zahtevka za plačilo preživnine tožnik v tem delu ni postavil, nasprotna tožba pa še ni bila vložena, zato sta bila s sodbo prekoračena tožbena zahtevka. Sodišče bi moralo nasprotno tožbo zavreči v delu, v katerem toženka zahteva razvezo zakonske zveze, dodelitev otrok in določitev stikov, ker so zahtevki enaki, kot jih uveljavlja tožnik v tožbi. Nezakonita združitev zahtevkov vpliva na zakonitost in pravilnost sodbe v III. in V. točki izreka, ki se nanaša na polnoletnega sina pravdnih strank, ki je s polnoletnostjo pridobil stvarno in procesno legitimacijo v zvezi z zahtevki po nasprotni tožbi, ki pa pravde ni prevzel. Toženka po polnoletnosti sina zanj ne more več zahtevati preživnine. Sodišče je v III. točki izreka napačno uporabilo prvi odstavek 78. člena Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (v nadaljevanju ZZZDR). Sodišče zato po polnoletnosti sina ne bi smelo odločati o zahtevku za njegovo dodelitev v varstvo in vzgojo toženki. Toženka po polnoletnosti otroka preživninskega zahtevka ni spremenila v verzijskega. Polnoletni sin pravde ni prevzel, zato v tem delu postopka ni mogoče nadaljevati. Sodišče se ni opredelilo do navedb tožnika, da je preživninsko obveznost do izdaje sodbe poravnal. Toženka je protipravno okupirala celoto premoženjskih pravic iz skupnega premoženja pravdnih strank, s katerim sama upravljala od prisilne izselitve tožnika. Tožniku onemogočala izkoriščanje skupnega premoženja. Toženka iz tega premoženja krije vse preživninske potrebe otrok in lastne potrebe. Sodišče se do teh trditev ni opredelilo. S tem je kršilo tožnikovo pravice: do poštenega sodnega postopka, do obrazložene sodne odločbe, kršena pa je tudi tožnikova ustavna pravica do zasebne lastnine in pravice iz naslova skupnega premoženja, ki tožniku pripadajo na podlagi prvega odstavka 52. člena ZZZDR. Kršeno je bilo načelo enake obravnave in sicer 5. člen protokola (št. 7) h Konvenciji o varstvu človekovih pravic in svoboščin z naslovom "Enakost zakoncev". Ta člen določa, da gredo zakoncema iz zakonske zveze enake civilnopravne pravice in dolžnosti v medsebojnem razmerju in v razmerju do otrok, tako med trajanjem zakonske zveze kot tudi po njenem prenehanju. Smiselno enako določa tudi 16. člen splošne deklaracije človekovih pravic, da so zakonci upravičeni do enakih pravic tako med zakonsko zvezo, kot tudi, ko ta preneha. Ignoriranje prispevkov tožnika k preživljanju otrok v času do izdaje sodbe pomeni negiranje tožnikovih upravičenj do zasebne lastnine in do enakosti njegovih pravic v razmerju med njim in toženko po prenehanju njune življenjske skupnosti. Zaradi narave preživninskih terjatev je na mestu širše tolmačenje 8. točke drugega odstavka 55. člena Zakona o izvršilnem postopku (v nadaljevanju ZIZ). Če so se preživninske potrebe otrok krile izključno iz sredstev skupnega premoženja, ni mogoče šteti, da je k preživljanju otrok do izdaje sodba prispevala le toženka. Gre za eno izmed izjemnih situacij, o kateri se sodna praksa še ni izrekla. Tožnik je na zaslišanju 13. 7. 2016 povedal, da je plačeval telefon za sina in da za hčer mesečno plačuje 51,00 EUR varčevanja, kar bo plačeval do njenega osemnajstega leta starosti. Končni znesek bo 18.000,00 EUR. Preživninski stroški otrok so pretirani in niso izkazani. Hči se trikrat tedensko prehranjujeta pri tožniku, od kar so vzpostavljeni stiki. Posamezni preživninski izdatki z računi niso izkazani. Sodišče je kolektivne stroške ocenjevalo, kot da bi toženka živela z otrokoma v hiši. Sodišče je zavrnilo predlog, da se tožnika dodatno zasliši. Z dodatnim zaslišanjem je tožnik želel pojasniti, da se zaradi velike odsotnosti toženke otroka veliko prehranjujeta pri tožniku. Zmotno je sodišče ocenili tožnikove denarne prilive. V tej zvezi je neutemeljeno zavrnilo zaslišanje tožnika in njegove matere, še posebej v zvezi s poslovanjem družbe K. d.o.o. Tožnik je imel blokiran račun, denar pa si izposoja od matere³. Tožnik je dokazal, da ne razpolaga več z zneskom 37.00,00 EUR, ki ga je vrnil materi. Sodišče je kot prihodke tožnika upoštevalo sredstva družbe. Sodišče je kljub številnim nasprotnim dokazom v sodbi zapisalo, da iz dokazil v spisu izhaja, da je plača toženke 632,96 EUR. Sodišče je zmotno zavrnilo zahtevek tožnika za njegovo preživljanje. Toženka je kot direktorica družbe J. d.o.o. v juniju 2015 prenehala zagotavljati delo tožniku, onemogoča mu redno zaposlitev in preprečuje širjenje gospodarske dejavnosti družbe K. d.o.o. Z neresničnimi trditvami v predkazenskem postopku je dosegla blokado tožnikovega računa. Tožnik je delal "na črno" za družbo J. d.o.o. Delo v družbi tožnikove matere tožniku ne zagotavlja zadostnih denarnih sredstev za preživljanje. Zmotna je ugotovitev sodišča, da je tožnik ekonomsko sposoben za lastno preživljanje. Tožnik zahteva tudi povrnitev stroškov postopka pred sodiščem prve in druge stopnje.

3Toženka v (pre)obsežnem odgovoru na pritožbo⁴ predlagala njeno zavrnitev. Priglaša tudi stroške pritožbenega postopka.

4Pritožba je delno utemeljena.

5Tožniku ni bila kršena pravica do izjave, saj je imel v postopku možnost, da da navedbe in predlaga dokaze. Njegovo dodatno zaslišanje in zaslišanje njegove matere in E. E. ⁵ ni bilo potrebno, saj tudi v primeru, če bi vsi izpovedovali tako, kot tožnik zatrjuje, ti dokazi ne bi mogli spremeniti pravilne dokazne ocene sodišča prve stopnje⁶. Glede pritožbenega preizkusa dejanskih ugotovitev je kompetenca pritožbenega sodišča omejena le na nadzor pravilnosti dela sodišča prve stopnje, ne pa na vnovično neposredno preskušanje dejanske podlage spora. Stranka, ki izpodbija sodbo zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja, tako neposredno ne izpodbija samih ugotovitev, marveč delovno metodo, ki jo je sodišče uporabilo pri izboru objektov in sredstev dokazovanja ter pri ugotavljanju resničnosti dejanskih trditev. Z drugimi besedami: predmet izpodbijanja in preverjanja pritožbenega sodišča sta postopek in argumentacija dejanskih ugotovitev⁷. Argumentacija dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje je prepričljiva, saj temelji na metodološkem napotku iz 8. člena ZPP. V sodbi se sodišče opredeli do vseh relevantnih dejstev, razlogi pa si niso v medsebojnem nasprotju, kot to zmotno zatrjuje pritožba. Sodišče je delno zmotno uporabilo materialno pravo, zato je pritožbeno sodišče v tem delu lahko sodbo spremenilo oziroma razveljavilo. V postopku in z odločitvijo tožniku ni bila kršena tožniku nobena konvencijska pravica ali ustavna pravica, kot to zatrjuje v pritožbi.

6Prvi člen ZZZDR (med drugim) določa, da se s tem zakonom ureja varstvo mladoletnih otrok. Ko sodišče razveže zakonsko zvezo odloči o varstvu, vzgoji in preživljanju mladoletnih otrok (78. člen ZZZDR). Ko sodišče odloči o varstvu in vzgoji mladoletnih otrok, mora odločiti na zahtevo enega ali drugega starša (ali po uradni dolžnosti; glej prvi in drugi odstavek 408. člena ZPP) tudi o preživljanju mladoletnih otrok. Mladoletni otrok ima materialnopravne in procesnopravno pravice iz naslova zakonitega preživljanja kot to določata ZZZDR in 17. poglavje ZPP, ki določa poseben postopek v sporih iz razmerij med starši in otroki⁸. Starša zastopata otroka (prvi odstavek 107. člena ZPP). Ker mladoletni otrok nima pravdne sposobnosti, ga pred sodišči zastopata roditelja. Ko pa se mladoletni otrok dodeli enemu od staršev, ta starš postane zakoniti zastopnik otroka. Sodna praksa iz teh razlogov izjemoma dopušča, da je v pravdi zaradi dodelitve mladoletnega otroka enemu staršu, aktivno legitimiran starš, ki drugega roditelja toži na plačilo preživnine za otroka⁹. Ker se v takšni pravdi šele odloča, kateremu staršu bo otrok dodeljen, določijo se stiki otroka z drugim staršem in preživnina za otroka, je zaradi učinkovitega varstva pravic in koristi otroka priznana staršu aktivna legitimacija, da terja preživnino za otroka od drugega starša, ki preživninske obveznosti ne izpolnjuje, vendar le do polnoletnosti otroka. Enako je aktivna legitimacija priznana tudi staršu, ki pred sodiščem zahteva spremembo odločitve o varstvu in vzgoji otroka in posledično določitev preživninske obveznosti drugega starša. To pravico lahko uveljavlja (le), ko je otrok mladoleten. Logičen je zato nadaljnji sklep, če med pravdo postane otrok polnoleten in se zato o njegovem varstvu več ne odloča, odpade pravna podlaga, na podlagi katere je bila staršu priznana aktivna legitimacija, da od drugega starša zahteva plačilo preživnine. S polnoletnostjo¹⁰ je za preživninski zahtevek aktivno legitimiran otrok, starši pa izgubijo upravičenost za zastopanje. V veljavi ostanejo vsa procesna dejanja, ki so jih v imenu otroka opravili roditelji do tedaj. Preživninski zahtevek polnoletnega otroka je najbolje izločiti, tožbo pa polnoletni otrok lahko umakne ali spremeni tako, da zahteva, da naj toženec tudi preživnino za obdobje pred polnoletnostjo plača njemu in ne na TRR roditelja, roditelj pa ima na razpolago verzijski zahtevek.

7S polnoletnostjo sina toženka ni (več) aktivno legitimirana, da zahteva od tožnika plačilo preživnine za sina. Okoliščina, da sin ni odgovoril na poziv sodišča, ali vstopa v pravdo¹¹, zanj nima nobenih pravnih posledic, ker je s polnoletnostjo pridobil vsa procesna upravičenja, kar pomeni, da le on lahko tožbo umakne, ali pa vztraja pri tožbenem zahtevku, ki ga lahko tudi spremeni. Pritožbeno sodišče je zato sodbo v tem delu (V. tč. izreka sodbe) razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Če bo toženka vztrajala, da je aktivno legitimirana za ta zahtevek iz nasprotne tožbe, bo treba v tem delu zahtevek zavrniti, v obrazložitvi pa določno navesti, da je zahtevek zavrnjen, ker je za ta zahtevek aktivno legitimiran njen sin. V vsakem primeru pa bo sodišče prve stopnje moralo obravnavati ta zahtevek, glede katerega je podana aktivna legitimacija tožnika. Pritožbeno sodišče ni zavrnilo zahtevka iz nasprotne tožbe v tem delu, ker bi na ta način sinu pravdnih strank odvzelo pravico, do vztraja, spremeni ali umakne tožbo na plačilo preživnine, ki se uveljavlja zoper tožnika. Iz teh razlogov je tudi nepravilna odločitev sodišča prve stopnje, ko je za potrebe odločanja o preživninski obveznosti tožnika do sina za čas do njegove polnoletnosti, ugotovilo, da je utemeljen zahtevek za dodelitev sina toženki v varstvo in vzgojo za to obdobje. V tem delu je zato pritožbeno sodišče zahtevek zavrnilo.

8Pri določitvi preživnine se upoštevajo preživninske potrebe otroka, ki so odvisne od preživninskih sposobnosti in zmožnosti roditeljev. Večje kot so te sposobnosti in zmožnosti, večji je lahko obseg stroškov življenjskih potreb otroka (glej 123., 129. in 129.a člen ZZZDR). Za ugotavljanje tožnikovih (in toženkinih) sposobnosti in zmožnosti je odločilno obdobje za katerega se zahteva plačilo preživnine. Obdobje pred tem je lahko relevantno, če so izkazane okoliščine, da preživninski zavezanec razpolaga s prihranki ali če se na ta način ugotavljajo (dokazujejo) realne zmožnosti preživninskega zavezanca v času odločanja, kar velja tudi za obravnavano pravdno zadevo.

9Tožnik zatrjuje, da je toženka samovoljno okupirala celotno skupno premoženje, zato meni, da je izpolnil preživninsko obveznost do otrok do izdaje sodbe sodišča prve stopnje, ker od takrat dalje več ne mora pobotati (bodoče) preživninske obveznosti. Zakonec, ki je neutemeljeno izključil iz upravljanja skupnega premoženja drugega zakonca, mu je dolžan plačati nadomestilo za neutemeljeno uporabo. V drugi pravdi bo tožnik lahko od toženke uveljavljal denarni zahtevek iz naslova neupravičene uporabe skupnega premoženja¹². Tožnik torej sodno varstvo za zaščito zasebne lastnine ima, vendar ne v postopku, ko se odloča o preživljanju otroka, za katerega veljajo posebna procesna pravila iz 27. poglavja ZPP. Preživnina se določi glede na potrebe otroka ter materialne in pridobitne zmožnosti staršev kot preživninskih zavezancev. Upoštevajo se pridobitne zmožnosti staršev, kot obstajajo v času, v katerem se preživnina določa. Ali povedano drugače. Sodišče načeloma ugotavlja le, kakšne so materialne zmožnosti staršev za čas od vložitve tožbe do izdaje sodbe¹³, ki okvirjajo obseg preživninskih potreb otroka, nato pa preživninsko breme porazdeli med starša. V preživninskih zadevah gre za trostransko razmerje. V ospredju pa je zahtevek otroka, s katerim uveljavlja (zahteva) od vsakega starša, da mu krije določen del preživninske obveznosti, ki je v okviru njegovih materialnih zmožnosti v času sodnega odločanja. Pritožba zato materialnopravno zmotno meni, da je tožnik svojo preživninsko obveznost za obdobje od vložitve nasprotne tožbe do izdaje sodbe izpolnil, ker toženka izključno sama koristi skupno premoženje, s katerim plačuje tudi preživninske potrebe hčere¹⁴. Le če bi med pravdnima strankama obstajal dogovor, da bo toženka na ta način krila preživninske potrebe hčere, bi bil tožnik oproščen plačila preživninske obveznosti¹⁵. Pobotanje zatrjevane tožnikove terjatve do toženke iz naslova uporabnine s preživninsko obveznostjo do hčere torej ni pravno dopustno¹⁶, ker je nosilec pravice iz zakonitega preživljanja hči, kateri mora toženec plačati preživnino, glede na njegove (obstoječe) materialne zmožnosti. Premoženjski spor med staršema glede (uporabe) skupnega premoženja je relevantna okoliščina le glede ugotavljanja materialnih zmožnosti (posameznega) starša, ni pa pravna podlaga za izključitev preživninske obveznosti starša, ki zatrjuje, da skupnega premoženja ne more uporabljati¹⁷. Tožniku zato niso bile kršene konvencijske pravice in ustavne pravice na katere opozarja v pritožbi¹⁸, ker bo svoja upravičenja glede nezmožnosti uporabe skupnega premoženja lahko uveljavil v drugem pravdnem postopku.

10Pritožbeno sodišče nima nobenih razlogov, da bi podvomilo v dokazno oceno sodišča prve stopnje, da ima tožnik prihodke, zaradi katerih njegov preživninski zahtevek ni utemeljen in da bo lahko tudi brez težav izpolnil preživninsko obveznost do hčere v višini 210,00 EUR, čeprav bo morda moral plačevati tudi preživnino sinu. Tožnik gradi tezo o svojem slabem premoženjskem stanju na okoliščini, da ni zaposlen, da ni lastnik družbe K. d.o.o. in na bilančnih stanjih te družbe¹⁹, da ne prejema več dohodov "na črno" od družbe J. d.o.o., da ne more uporabljati obsežnega skupnega premoženja in da je odvisen od denarja, ki mu ga posoja njegova mati. Opredeljeno pa ne izpodbija ugotovitev sodišča prve stopnje, ki so odločilna za presojo njegovega obstoječega premoženjskega stanja in sicer: da je bil tožnik še v času skupnega življenja s toženko nezaposlen in prijavljen na Zavodu za zaposlovanje, da je pridobival denarna sredstva z delom "na črno", ker je bila takšen način, kot je izpovedal, finančno bolj ugoden²⁰, družina pa je imela visok življenjski standard. Tožnikovo delovanje po razpadu življenjske skupnosti je zrcalna slika njegovega prejšnjega delovanja²¹, saj ne navaja nobene okoliščine, ki bi kazala na drugačen način njegovega poslovnega delovanja. Prav nasprotno, obstajajo številne podobnosti. Ustanovitelj in družbenica družbe K. d.o.o., je tožnikova mati, tožnik pa je direktor družbe, v kateri ni zaposlen, čeprav izvaja številne aktivnosti za družbo (npr. na različnih prireditvah). Vsa denarna sredstva prikazuje kot dobiček družbe, do katerega je upravičena le družba, ali pa izkazani prihodek (npr. od novoletnega sejma) predstavlja le izgubo (ker je bilo treba kriti stroške sejemske hišice in materiala)²², ali pa gotovinska nakazila predstavljajo posojila, ki naj bi jih tožnik dobil od družbe ali matere²³. Ta dejstva pa le potrjujejo, da je tožnik poslovno dejaven in pridobiva denarna sredstva, ki jih na različne načine prikriva, kot je to delal tudi v času skupnega življenja s toženko. Sodišče prve stopnje je v sodbi navedlo številne (tudi zelo visoke) denarne prilive iz osebnega računu tožnika²⁴, pri tem pa pravilno ugotovilo, da (tudi) ti podatki potrjujejo velik obseg gotovinskega poslovanja tožnika, zato ni verjetno, da gre pri teh nakazilih za posojila njegove matere, še posebej ker tožnik zatrjuje, da je socialno ogrožen in zato zahteva, da mu toženka plačuje preživnino. Tožnik se ni zaposlil, ni predložil dokazil, da išče zaposlitev, le pavšalno navaja, da mu zaposlitev prepričuje toženka, ki tudi škodno deluje zoper družbo K. d.o.o.²⁵ Na kašen način poslovno delujeta pravdni stranki kaže dodatna okoliščina, da je tožnik svoj 100 % delež prenesel na toženko zato, da je dobil nadomestilo zavoda za čas brezposelnosti, čeprav je bilo finančno stanje družine po ugotovitvah sodišča prve stopnje zelo dobro. Družba K. d.o.o. ima (vsaj) štiri igralne avtomate, kar na mesečni ravni predstavlja (neto) zaslužek v višini 300,00 do 400,00 EUR. Tožnik v pritožbi zatrjuje, da je sodišče ugotovilo, kot je tudi sam zatrjeval, da je prejemal plačo ("na črno") od J. d.o.o. do junija 2015, ne razume pa obrazložitve v delu, ko mu sodišče prve stopnje očita, zakaj si že takrat ni poiskal zaposlitve²⁶. Tudi ta pritožbena navedba kaže, da tožnik ne razume, da je treba skleniti veljavno delovno razmerje in da se denarna sredstva ne pridobivajo z "delom na črno", kar kaže na način njegovega poslovnega delovanja. Tožnik si je tudi izplačal iz računa družbe J. d.o.o. več kot 39.000,00 EUR iz naslova posojila²⁷, zatrjuje pa, da je ta denar izročil materi pred dvema letoma, ki je imela do njega terjatev iz posojilnega razmerja. Preživninska obveznost ima prednost pred drugimi terjatvami, povsem neprepričljivo pa je tudi, da bi si oseba, ki zatrjuje socialno stisko in zahteva plačilo preživnine, tako pogosto izposojala tako visoke denarne zneske. Tožnik v pritožbi zatrjuje²⁸, da zaradi enoletne blokade bančnega računa, tudi če bi bil zaposlen, ne bi mogel plačevati preživnine. Iz že pojasnjenih razlogov, glede na način poslovanja tožnika, blokada računa ni bistveno vplivala na njegove materialne zmožnosti. Sodišče prve stopnje tudi pravilno ugotavlja, da tožnik ne išče (redne) zaposlitve, v ta namen tudi ni predložil prepričljivega dokaza. Tožnik sicer ne prejema več dohodkov "na črno" od družbe J. d.o.o., ne more uporabljati skupnega premoženja, zato živi v stanovanju, ki je last njegove matere²⁹, zato so se njegove materialne zmožnosti zmanjšale, vendar mu obstoječe materialno stanje omogoča lastno preživljanje³⁰ in izpolnjevanje v sodbi določene preživninske obveznosti do hčere.

11Tudi pridobivanje finančnih sredstev toženke je polno prikritih transakcij, enako kot to velja za tožnika. Pritožba protispisno zatrjuje³¹, da se je sodišče prve stopnje glede materialnih zmožnosti toženke oprlo na listine. V obrazložitve sodbe je sodišče prve stopnje pojasnilo³², da ne sledi navedbam toženke in listinam ter da ugotavlja, da so prihodki toženke bistveno višji, kot jih zatrjuje ter višji kot prihodki tožnika.

12Tožnik v pretežnem delu neopredeljeno izpodbija ugotovljene mesečne preživninske potrebe hčere³³, ki jih pritožbeno sodišče v celoti sprejema. Sodišče je opredeljeno navedlo posamezne preživninske izdatke hčere, ki jih je pravilno ocenilo glede na materialne zmožnosti staršev³⁴. Pravilna je tudi ocena, da je bil finančni standard družine zelo visok, da pa so se razmere deloma spremenile (poslabšale), zato sodišče prve stopnje tudi ni priznalo vseh mesečnih stroškov preživljanja hčere, kot je to zatrjevala toženka. Za ugotovitev preživninskih izdatkov niso potrebni računi, ampak ocena stroškov, ki mora biti v sorazmerju z zmožnostmi staršev³⁵. Takšno oceno pa je naredilo sodišče prve stopnje. Stanovanjski stroški so pravilno ocenjeni. Sodišče je v sodbi zmotno zapisalo, "da sta otroka ostala v hiši z materjo", zato pritožba zatrjuje, da so bili bivalni stroški zmotno ugotovljeni. Iz nadaljnje obrazložitve sodbe pa izhaja, da je sodišče upoštevalo, da toženka živi z otrokoma v stanovanju, ki je bil tudi podlaga za oceno stroškov bivanja. Dnevni strošek prehrane za hčer je 5,00 EUR, zato tudi če se hči večkrat tedensko prehranjuje pri tožniku, potem ko so se stiki po večkratnih prekinitvah znova vzpostavili, to ne spremeni pravilne ocene sodišča prve stopnje, da je primeren mesečni strošek za prehrano 150,00 EUR.

13Mesečnih plačil tožnika iz naslova varčevanja za C. C. v višini 51,00 EUR³⁶ ni mogoče upoštevati kot plačilo preživninske obveznosti, ker med pravdnima strankama ne obstaja tak dogovor, zato je ta plačila mogoče šteti le kot darila³⁷. S temi plačili se tudi ne plačujejo stroški življenjskih potreb hčere. Navedena visoka mesečna vplačila pa le dodatno potrjujejo, da tožnik razpolaga z materialnimi sredstvi, s katerimi si brez težav zagotavlja lastno preživljanje in bo lahko plačeval tudi določeno preživnino za hčer.

14Tožnik (opredeljeno) ne izpodbija porazdelitve preživninskega bremena. Sodišče je ugotovilo, da ima toženka višje mesečne prihodke kot tožnik, da pa je breme varstva in vzgoje hčere na toženki, kar dokazuje tožbeni predlog tožnika, da se hči dodeli v varstvo in vzgojo toženki in tudi večkrat prekinjeni stiki tožnika s hčerjo. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je zato sodišče prve stopnje pravilno porazdelilo preživninsko breme in tožniku naložilo 39,60 % breme kritja mesečnih preživninskih potreb hčere.

15Pravilne pa so pritožbene navedbe³⁸, da se tožnikova preživninska obveznost lahko določi le od vložitve nasprotne tožbe dalje. Tožnik je v tožbi predlagal, da se mu določi preživninska obveznost od pravnomočnosti sodbe sodišča prve stopnje. 131.c člen ZZZDR določa, da se lahko zahteva preživnina, ko je bila vložena tožba za preživnino. Ker je tožnik v tožbenem zahtevku predlagal, da se mu določi preživninska obveznost od pravnomočnosti sodbe, je pravica toženke terjati preživnino pred izdajo sodbe sodišča prve stopnje vezana na datum vložitve nasprotne tožbe. Tožbeni zahtevek toženke glede preživninske obveznosti tožnika do hčere je zato neutemeljen za obdobje od 3. 11. 2014 do 31. 8. 2015³⁹.

16Toženka je z nasprotno tožbo zahtevala, da se zakonska zveza razveže, da se otroka dodelita njej v varstvo in vzgojo in da stiki otrok s tožnikom potekajo po dogovoru pravdnih strank, pri tem pa se upoštevajo želje in koristi otrok. Enake zahtevke je postavil tožnik v tožbi, tem zahtevkom pa je sodišče prve stopnje v celoti ugodilo. Dokler teče pravda, se ne more o istem zahtevku začeti nova pravda med istima strankama; če se taka pravda začne, sodišče zavrže tožbo (tretji odstavek 189. člena Zakona o pravdnem postopku; v nadaljevanju ZPP). Pravni položaj toženca je varovan, saj je za umik tožbe potrebna njegova privolitev (glej drugi odstavek 188. člena ZPP)⁴⁰. Glede tožbe za razvezo zakonske zveze sicer velja, da tožbo za razvezo zakonske zveze lahko tožnik umakne brez privolitve toženca do konca glavne obravnave, z njegovo privolitvijo pa, dokler postopek ni pravnomočno končan (prvi odstavek 417. člena ZPP). Ta zakonska določba in posebna pravila 27. poglavja ZPP pa v teh postopkih ne izključujejo litispendence kot procesnega instituta. Procesna posledica litispendence iz tretjega odstavka 189. člena ZPP je, da se med istima strankama ne sme začeti nova pravda o isti stvari. Bistvo litispendence je, da se prepreči medsebojno nasprotujoča odločitev sodišča o isti stvari, kar še posebej velja, ko gre za družinske spore z mednarodnim elementom. Iz teh razlogov je pritožbeno sodišče v navedenem delu nasprotno tožbo zavrglo.

17Pritožbeni razlogi so delno utemeljeni, zato je pritožbeno sodišče v tem delu pritožbi ugodilo in sodbo razveljavilo ter v tem obsegu zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje, delno pa je sodbo spremenilo, kot izhaja iz izreka te odločbe, v preostalem delu pa je pritožbo zavrnilo ter v izpodbijanem, nespremenjenem in nerazveljavljenem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

18Odločitev o stroških postopka se pridrži za končno odločbo (tretji odstavek 165. člena ZPP).

¹ Na petindvajsetih straneh. Tožnik po pooblaščencu v pritožbi vsebinsko poglobljeno navaja pravno relevantna dejstva, zato preseneča okoliščina, zaradi katere se dejstva, ki so že bila vsebinsko in pravno celovito in korektno predstavljena, po nepotrebnem ponavljajo skozi preobsežne pritožbene navedbe. Enake predpostavke glede jedrnatosti vlog pravdnih strank veljajo tudi za odločbe sodišč. V izogib ponavljanju pritožbenih navedb in zaradi lažje preglednosti in tudi argumentacije utemeljenosti pritožbenih navedb, je pritožbeno sodišče, ko se je opredeljevalo do pritožbenih navedb, v opombah navedlo odstavke in strani pritožbe, kjer se te navedbe nahajajo, s tem, da pritožbeno sodišče na tak način ni označilo vseh pritožbenih navedb do katerih se je opredelilo.
² Tožnik ne izpodbija sklepa, s katerim je bil zavrnjene njegov predlog za izdajo začasne odredbe, zato pritožbeno sodišče v spremenjeni sodbi ni zajelo IX. tč. izreka sklepa sodišča prve stopnje.
³ Podrobneje glede nepravilnih ugotovitev sodišča prve stopnje glede finančnih sposobnosti tožnika - glej pritožbo str.12 - 24.
⁴ Na desetih straneh. Tudi odgovor na pritožbo, ki se vsebinsko določno in konkretno opredeljuje do pritožbenih navedb, bi bil lahko bolj strnjen; glej op. 1.
⁵ Glej pritožbene navedbe na str. 15 pritožbe.
⁶ Primerjaj dr. Aleš Galič: Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 1. knjiga, stran 57, op. 98, - sklep VSRS II Ips 554/99.
⁷ Glej Jan Zobec: Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 1. knjiga, str. 93.
⁸ Za polnoletnega otroka ne veljajo določbe 17. poglavja ZPP, njegovo pravico do preživnine, če izpolnjuje zakonske predpostavke, določa drugi odstavek 123. člena ZZZDR.
⁹ Smiselno primerjaj s sklepom VSRS II Ips 174/2003 v katerem je aktivna legitimacija priznana tudi izvenzakonskemu partnerju, da drugega partnerja toži na plačilo preživnine za otroka.
¹⁰ Glej dr. Mateja Končina Peternel: Seminar za družinske sodnike - odgovori na vprašanja, VSRS, januar, februar 2013.
¹¹ Glej poziv sodišča na str. 242 sodnega spisa in 13. tč. obrazložitve sodbe.
¹² Glej npr. sodbo in sklep VSRS II Ips 147/2010 v kateri je tudi povzeta številna sodna praksa glede upravičenj zakonca iz naslova nezmožnosti uporabe skupnega premoženja. Glej tudi sklep VSRS II Ips 283/2011 iz katerega izhaja, da se v pravdi zaradi plačila uporabnine lahko upošteva brezplačna uporaba skupnega premoženja s strani otrok in drugega starša (glej v tem delu prvi stavek tretjega odstavka na str. 20 pritožbe).
¹³ Oziroma pred tem obdobjem, če ta dejstva dokazujejo obstoj realnih materialnih zmožnosti preživninskih zavezancev.
¹⁴ Na podlagi 350. člena ZPP pritožbeno sodišče preizkusi sodbo sodišča prve stopnje v mejah razlogov (po uradni dolžnosti pazi le v zakonu tekstativno naštete bistvene kršitve postopka in na pravilno uporabo materialnega prava; drugi odstavek 350. člena ZPP). Pritožbene trditve glede obsega sredstev toženke, ki jih je pridobila z razprodajo in uporabo skupnega premoženja šteje tožnik kot relevantne v zvezi s trditvami, da se je obseg njegovih materialnih zmožnosti zmanjšal (kar je bilo pri določitvi njegove preživninske obveznosti upoštevano, kakor tudi pri zavrnitvi njegovega preživninskega zahtevka) in da zato ni dolžan plačevati preživninske obveznosti do izdaje sodbe (kar je zmotno materialnopravno stališče tožnika); v tem delu glej pritožbene trditve 4. tč str.6-12, še posebej četrti odstavek na strani 12 in 5. tč. str. 12-22.
¹⁵ Do mladoletne hčere, ne pa tudi do polnoletnega sina, ki lahko uveljavlja preživninski zahtevek zoper (oba) starša.
¹⁶ Iz teh razlogov z odločitvijo tožniku ni bila odvzeta pravica do ugovora ugasle pravice iz 8. tč. drugega odstavka 55. člena ZIZ; glej prvi odstavek na str. 8 pritožbe.
¹⁷ Sodba VSRS II Ips 99/2009 na katero se sklicuje pritožba se nanaša na preživljanje zakonca in ne na preživljanje otroka.
¹⁸ Podrobneje glede označbe zatrjevanih pa neizkazanih kršitev konvencij in ustave ter določb ZZZDR glej pritožbo na str. 8-9.
¹⁹ Bilančno stanje družbe K. d.o.o. (glej 17 str. pritožbe) pa glede na način poslovanja tožnika ni realni prikaz njegovih (tožnikovih) obstoječih materialnih zmožnosti, še manj pa razlog, zaradi katerega se tožnik v družbi ne zaposli.
²⁰ Enako tudi zatrjuje v pritožbi; glej npr.2. alineja na strani 14 pritožbe.
²¹ Zato pritožba zmotno trdi, da se sodišče ni opredelilo glede njegovih trditev, da ne prejema plače (glej tretji odstavek na strani 14 pritožbe).
²² Glej drugi in tretji odstavek na strani 18 pritožbe. Pritožbene trditve so v tem delu neprepričljive, zato pritožbeno sodišče v tem delu v celoti sledi razlogom sodišča prve stopnje (glej 27. tč obrazložitve sodbe).
²³ Tožnikova neprepričljiva teza je tudi (glej drugi odstavek str. 19 pritožbe), da si je izposodil denar od družbe K. d.o.o., ker je bilo na poslovnem deležu družbe 19. 1. 2015 za 7.500,00 EUR več denarja, kot so znašali prihodki družbe leta 2014, to posojilo pa je tožnik družbi vrnil, ko mu je denar posodila njegova mati, kar le dodatno potrjuje način poslovnega delovanja tožnika
²⁴ Glej 27. tč. obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje. Pritožba pri tem zmotno zatrjuje (glej četrti odstavek na strani 14 pritožbe), da so relevantna le nakazila od dneva vložitve nasprotne tožbe (v tem delu glej 8. tč. obrazložitve odločbe pritožbenega sodišča). Neprepričljivo je tudi nadaljnje stališče pritožbe (glej drugi odstavek na strani 15 in drugi odstavek str. 16 pritožbe), da je posojila polagal na osebi račun. Glede na prikrito poslovanje tožnika z denarnimi sredstvi, tudi če bi predlagani priči in tožnik izpovedali natančno tako, kot tožnik zatrjuje, ne bi mogli spremeniti že pojasnjenih dejanskih ugotovitev, ki se nanašajo na način poslovnega delovanja tožnika. Ali povedano bolj konkretno, tudi če bi tožnik in priči potrdili, da sta tožniku dali zatrjevana posojila, jim pritožbeno sodišče ne bi verjelo, glede na prepričljivo ugotovljeni način poslovnega delovanja tožnika. Bančni izpiski, poslovanje družbe K. d.o.o. in tožnika, poročilo o finančni preiskavi (prvi odstavek na str.21 pritožbe), predkazenski postopek niso dejstva, ki bi potrjevala drugačne ugotovitve, čeprav iz njih izhaja, da tožnik nima premoženja oziroma da je od vložitve nasprotne tožbe prejel bistveno nižja nakazila, nakazila pred tem obdobjem pa kažejo na bistveno večji obseg prilivov (glej priloge C1-8 in 27. tč sodbe sodišča prve stopnje).
²⁵ Da je bil s strani zavoda klican na razgovor le enkrat, da išče službo tudi drugače (na kakšen način in kje tudi ne pojasni) in da bi se zaposlil v družbi K. d.o.o., če toženka ne bi aktivno preprečevala gospodarskega poslovanja te družbe, pri tem pa se sklicuje na vlogo z dne 12. 6. 2016 (glej 3. in 4. alinejo na strani 13 pritožbe in str. 202-208 sodnega spisa), v kateri omenja javni razpis, na katerega se je poleg družbe K. d.o.o. prijavila tudi konkurenčna družba, s katero je toženka poslovno sodelovala, v zvezi z oddajo prostorov za postavitev avtomatov za izdelavo spominskih kovancev (glej tudi str. 16 pritožbe), kar pa ne dokazuje, da se zato tožnik ni mogel zaposlitvi v družbi K. d.o.o. Navedena dejstva le dodatno potrjujejo aktivno poslovno delovanje tožnika v okviru družbe K. d.o.o.
²⁶ Glej tretji odstavek pritožbe na str. 19.
²⁷ Glej v tem delu 34. tč. obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje in tretji odstavek na strani 20 pritožbe.
²⁸ Glej 2. alinejo na strani 13 pritožbe.
²⁹ Sporno dejstvo, ali stroške bivanja krije tožnik sam ali njegova mati, glede na ugotovljene materialne zmožnosti tožnika, ni odločilno za presojo preživninskih zmožnosti tožnika (glej prvi odstavek na str. 15 pritožbe in prvi odstavek na str. 17 obrazložitve sodbe).
³⁰ Glej četrti in peti odstavek na str. 23 pritožbe.
³¹ Glej drugi odstavek na str. 22.
³² Glej 28. tč. obrazložitve sodbe.
³³ Glej str. 11-12 pritožbe.
³⁴ Ki skupaj znašajo 530,00 EUR mesečno.
³⁵ Tožnik s pritožbo izpodbija le višino nekaterih mesečnih izdatkov za preživljanje hčere.
³⁶ Glej str. 10-11 pritožbe.
³⁷ Glej sodbo VSRS II Ips 780/2005.
³⁸ Glej str. 2-3 pritožbe.
³⁹ Nasprotna tožba je bila vložena 1. 9. 2015.
⁴⁰ Veljajo tudi posebna pravila, ki nalagajo sodišču, da po uradni dolžnosti zavaruje pravice in interese otroka (glej 408. člen ZPP).