VSCE Sklep II Kp 32012/2015

• Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

1. Okrožno sodišče v Celju je obtoženega A. A. spoznalo za krivega kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena KZ-1. Izreklo mu je kazen eno leto in šest mesecev zapora. Izreklo je tudi varnostna ukrepa odvzema predmetov na podlagi petega odstavka 186. člena in prvega odstavka 73. člena KZ-1. Obtoženca je oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP), medtem ko potrebni izdatki in nagrada obtoženčeve zagovornice bremenijo sredstva brezplačne pravne pomoči.

2. Zoper sodbo se je pritožila zagovornica iz pritožbenih razlogov bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zaradi odločitve o kazni. Pritožbenemu sodišču je predlagala, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca oprosti "storitve očitanega mu kaznivega dejanja" (prav: obtožbe), podredno, da sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo "razpravljanje in odločanje" (prav: sojenje), še podredno pa, da sodbo spremeni in obtoženemu izreče milejšo kazen.

3. Pritožba je utemeljena.

4. Preizkus izpodbijane sodbe, podatkov kazenskega spisa in pritožbenih navedb je razkril, da je sodba obremenjena z bistveno kršitvijo določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ki je absolutne narave.

5. Zagovornica navaja, da materialni dokazi (46 rastlin, najdenih dne 4. 6. 2014 v pogorelem pomožnem objektu) niso sledljivi vse od zavarovanja na samem kraju. O zasegu rastlin ne obstaja zapisnik (peti odstavek 220. člena ZKP), prav tako ni zabeležena njihova nadaljnja pot; ni torej nobene sledljivosti predmeta kaznivega dejanja, obremenilnega za obtoženca, kar bi moralo biti skrbno dokumentirano. Edini dokaz, ki naj bi potrjeval zaseg predmetov, je neprepričljiva izpovedba enega samega policista. Ker gre pri zavarovanih rastlinah za corpus delicti, ki je predmet točke a krivdoreka izpodbijane sodbe, je na ta način prekršena pravica obtoženca do poštenega postopka v smislu 6. člena EKČP. Sodišče prve stopnje se v točki 21 obrazložitve le pavšalno opredeljuje glede izpostavljenega vprašanja (tj. da ne more biti prav nobenega dvoma, da so najdene rastline s kraja odpeljali policisti), nobenih razlogov pa ne navede glede nadaljnje poti 46 najdenih rastlin od zavarovanja naprej, kar predstavlja odsotnost razlogov o odločilnih dejstvih. Nakazuje se namreč, da je policija z materialnimi dokazi ravnala v nasprotju s temeljnimi postulati, ki zagotavljajo pošten sodni postopek.

6. Pritožbenim trditvam ni mogoče odreči utemeljenosti. Pregled spisa pokaže, da je v zapisniku o ogledu z dne 5. 6. 2014 (list. št. 8 - 10) navedeno, da so policisti v lončkih z zemljo videli 46 rastlin zelene barve, višine od 60 do 90 cm. Rastline so bile označene s številko 1, fotografirane in zavarovane. Situacijske fotografije so na list. št. 28 - 29, na list. št. 30 zgoraj pa je "posnetek zavarovanih in odvzetih bilk rastlin prepovedane droge konoplje, označene s št. 1; 20 kosov?". To je edino listinsko gradivo v spisu, ki izpričuje uvodno dejavnost policije v predkazenskem postopku. Priči C. C. in B. B. sta potrdili, da zapisnik o zasegu predmetov po petem odstavku 220. člena ZKP ni bil sestavljen. Po mnenju policistov so bile rastline odvzete kar z zapisnikom o ogledu kraja (požara). Nobena od zaslišanih prič ni vedela povedati ničesar konkretnega o tem, kakšna je bila nadaljnja pot očitno zaseženih predmetov (t. i. chain of custody). Sodišče prve stopnje (točki 21 in 24 izpodbijane sodbe) se je opredelilo, da ni bilo mogoče ugotoviti (niti) tega, kdaj natančno so bile rastline odpeljane s kraja dejanja, da pa ni dvoma, da so te rastline odpeljali policisti. V točki 27 je zapisalo, da policisti droge niso tehtali, je pa bila stehtana v nadaljnjem postopku pred NFL. V spisu se nahaja poročilo o preiskavi NFL z dne 26. 8. 2014 (list. št. 20 - 23), ki uvodoma opredeljuje t. i. kontrolne številke prejetih ovojev in škatel (ki jih ni moč primerjati z nobenim dokumentiranim izdelkom PP Rogaška Slatina) ter v nadaljevanju (med drugim) analizira zbirni vzorec iz nasada 46 rastlin, nahajajoč se v varnostnem ovoju (?).

7. Stališče sodišča prve stopnje, da so zavarovane rastline s kraja odpeljali policisti, ne pomeni obrazloženega odgovora na problem sledljivosti zaseženih predmetov do prispetja na NFL, kjer je bila izdelana za obtoženca obremenjujoča forenzična analiza. Ni namreč ključno vprašanje, kdo je rastline s kraja odpeljal; ključna je ugotovitev, ali je NFL opravil analizo (zbirnega vzorca) prav teh rastlin, ki so bile najdene v pogorelem pomožnem objektu ob stanovanjski hiši družine obtoženca. Razumno in obrazloženo mora biti izključena vsakršna možnost "kontaminacije" oziroma prirejanja zaseženega materiala, tj. bodisi s skrbno dokumentiranim postopkom ravnanja z zaseženimi predmeti bodisi z drugimi izvedenimi dokazi (zaslišanjem policistov in forenzičnih ekspertov). Razlogov, ki bi prepričljivo in pozorno odgovarjali na izražene pomisleke obrambe, v izpodbijani sodbi ni najti.

8. Prav ima pritožnica, da se v dani procesni situaciji (zlasti ker gre pri izsledkih analize NFL za odločilni dokaz, ki kaže, da je šlo pri 46 najdenih rastlinah za prepovedano drogo) odpira vprašanje poštenosti postopka v luči 6. člena EKČP. Ključna izhodišča za presojo je ESČP postavilo v zadevi Horvatić proti Hrvaški.¹ Kot v predmetni zadevi je bila naslovljena situacija, ko obtoženec pri zavarovanju in zasegu vzorcev obremenilne narave ni bil navzoč. Kljub temu, da je v postopku v matični državi zatrjeval kontaminacijo dokaznega materiala, sodišča na njegove ugovore niso podala razumnih odgovorov niti problematike niso v zadostni meri raziskala. Obtoženčeva obrambna pravica je, da sodišče argumentirano odgovori na trditve, ki izpodbijajo avtentičnost materiala, uporabljenega zoper obtoženca, predvsem tedaj, kadar so okoliščine zasega in nadaljnje sledljivosti nerazjasnjene in dvomljive. Nepojasnjenost in dvomljivost obstaja, kot že rečeno, kadar podatki spisa ne vsebujejo nobenih dokumentov, ki bi izkazali sledljivost corpus delicti, niti izsledkov kompenzatornih dokazov, kot so denimo (prepričljive in skrbno ocenjene) izpovedbe policistov in forenzičnih strokovnjakov. Procesni položaj obtoženca je z neobrazloženim sprejemom obremenilnega dokaznega materiala, na katerega se opira in sklicuje državno tožilstvo, nedvomno oslabljen, kar lahko preraste v kršitev konvencijske, torej nadustavne pravice do poštenega postopka. Če sodišče oceni, da je očitek takšne kršitve neutemeljen, ga mora zavrniti s takó prepričljivo ravnjo argumentacije, da je uresničena pravica do obrazložene sodne odločbe kot prvina pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave.

9. Tudi Vrhovno² in naslovno³ sodišče sta že poudarili, da je uresničevanje pravice do sodnega varstva zaradi kršitev človekovih pravic po četrtem odstavku 15. člena Ustave mogoče zgolj ob predpostavki, da so ravnanja organov predkazenskega postopka (policije) vestno, pravočasno in skrbno protokolirana. To je predpogoj, brez katerega ni moč domnevati, da organi odkrivanja kaznivih dejanj delujejo zakonito. Breme dokazovanja zakonitosti, natančneje ustavne in konvencijske skladnosti, je na strani državnih organov in je toliko večje v tistih položajih, ko je nadzor javnosti in drugih procesnih udeležencev minimalen ali ga sploh ni (kar velja tudi za ogled kraja, ki ga opravlja policija sama v tajni fazi predkazenskega postopka). Jasne, pravočasne in verodostojne prokololacije ravnanj policistov ne morejo nadomestiti njihove posplošene in glede konkretnega primera nedoločne izpovedbe o tem, kako (zakonito) naj bi zavarovanje dokazov načeloma potekalo.⁴ Precedenčno sodišče je prav tako že izpostavilo, da mora biti celotno dogajanje z materialnimi dokazi dokumentirano; od tega, kdo jih je zavaroval, kako in kje so bili hranjeni ter ali je prišlo do posega v njihovo celovitost zaradi kriminalistično-tehničnih preiskav.⁵ Judiciralo je,⁶ da odsotnost pisnega zapisnika o ogledu (ali o zasegu predmetov) res predstavlja relativno kršitev zakona, vendar le v primeru, ko drugi izvedeni in skrbno presojeni dokazi (česar v obravnavanem primeru ni) kažejo, da je bilo zavarovanje in dokumentiranje obremenilnih dokazov ustrezno. Kadar sodišče problematiziranega vprašanja ne razišče in se v sodbi glede tega ne opredeli z zadostnimi razlogi, je podana pritožbeno uveljavljana postopkovna kršitev, ki jo bo treba sanirati z bolj pozornim odgovorom na pomisleke obrambe.

10. Prav tako utemeljena je pritožbena kritika, da je sodišče prve stopnje v zvezi z vprašanjem velikosti 46 rastlin in posledično časom, potrebnim za njihovo rast, v notranjem nasprotju, izpodbijana sodba pa ostaja brez jasnih razlogov, iz katerih sledi (za obtoženca obremenilnemu) izvedenskemu mnenju Jožefa Lovenjaka.

11. Kot izhaja iz točke 9 obrazložitve, je sodišče sprejelo ugotovitve iz zapisnika o ogledu z dne 5. 6. 2014, potrjene s fotografijami v spisu ter izpovedbama B. B. in C. C., da se je v pogorelem pomožnem objektu nahajalo 46 rastlin zelene barve, velikosti 60 do 90 cm. Vsebino zapisnika o ogledu je potrdil tudi policist Č. Č. (točka 21 obrazložitve). V točki 36 je sodišče povzelo mnenje izvedenca kmetijske stroke, ki je že v pisnem mnenju (list. št. 406 - 418) zapisal, da so po njegovi oceni glede na fotografije in ugotovitve ob "pregledu" (?) rastline visoke 60 do 120 cm (kar je 30 cm več od ocene policistov, ki so rastline neposredno opazovali na samem kraju, nihče od njih pa ni bil niti vprašan, ali so rastline morda merili). Zaslišan na glavni obravnavi 9. 2. 2022 je izvedenec povedal, da je mnenje izdelal zgolj na podlagi prejetih fotografij. Na vprašanje, na podlagi česa je ocenil velikost rastlin, je odvrnil, da na podlagi velikosti lonca oziroma "višine in širine loncev" (kar je ostalo docela nepojasnjeno) in tudi podatkov v "policijskem zapisniku" (ki pa, kot opozorjeno, izpričujejo 30 cm nižje rastline). Dodal je še, da se v ozadju na fotografijah vidijo rastline, ki so višje od 120 cm, sam pa kakšnih meritev teh rastlin ni izvajal. Ob upoštevanju velikosti najdenih rastlin je čas, potreben za razvoj rastlin do faze na fotografijah, ocenil na najmanj 10 tednov; če bi šlo za gojenje že iz sadik (ne semen), pa na cca. 8 tednov (stran 23 pisnega mnenja). Trajanje postopka sušenja požete rastline je ocenil na 10 do 14 dni, vršički konoplje pa so primerni za uporabo po vsaj treh tednih sušenja in priprave (stran 24), kar ni nerelevantno v luči najdenih posušenih rastlinskih delcev med hišno preiskavo. Zaslišan na glavni obravnavi je izvedenec pojasnil, da v konkretnem primeru ne more reči, ali so bila posejana semena ali so bile posajene rastline. Natančnost izvedenskega mnenja je ocenil med 80 in 90 %.

12. Zagotovo je obtoženec 22. 4. 2014 nastopil prestajanje kazni v ZPKZ Maribor, kar pomeni, da je (sledeč že opisu dejanja) oskrbo rastlin po tem datumu predal neugotovljeni osebi in je torej tretja oseba v kriminalni dejavnosti nedvomno udeležena. Bistvo obtoženčevega zagovora je bilo v zatrjevanju, da nasada in laboratorija v pomožnem objektu v času njegovega odhoda na prestajanje kazni še ni bilo. Krivdorek izpodbijane sodbe, tj. da je obtoženec neupravičeno gojil 46 rastlin prepovedane droge konoplje najmanj od 27. 3. 2014, temelji na mnenju izvedenca o 10-tedenskem obdobju rasti, kljub temu, da je višina najdenih rastlin (120 cm) v nasprotju z ugotovitvami ogleda samega kraja (90 cm), temu ustrezno pa se najverjetneje (logično) skrajšuje potreben čas od osnovanja nasada. Prvo sodišče kot verodostojni listini sprejema tako zapisnik o ogledu kot izvedensko mnenje (točki 37 - 38 obrazložitve), ki pa si glede odločilnega dejstva (velikosti rastlin) nasprotujeta; posledično si notranje nasprotuje tudi izpodbijana sodba. Hkrati sodba ne utemelji, zakaj pri tej oceni (v škodo obtoženca) sledi izvedencu, ki je bil z golim pregledom fotografij v dokaj slabšem spoznavnem položaju kot policisti na terenu. Pri tem (argumentirano) ne pojasni, zakaj je v obtoženčevo škodo nesprejeta možnost zasaditve sadik (ne semen), kar sledeč že osnovnemu mnenju izvedenca skrajšuje čas zasaditve na okvirno 8 tednov, ob upoštevanju ugodnejše velikosti (nižjih) rastlin pa še toliko bolj. Pritožbeno sodišče na tem mestu pripominja, da morajo biti dejstva v obtoženčevo breme dokazana onkraj razumnega dvoma; za dejstva, ki gredo obtožencu v prid, pa velja, da so resnična (obstoječa) že takrat, če za njihov obstoj govori zgolj verjetnost in niso zanesljivo dokazana.⁷ V optiki dokaznega standarda, zahtevanega za obsodbo v kazenskem postopku (drugi odstavek 3. člena ZKP), je navsezadnje treba ovrednotiti tudi izvedenčevo oceno, ki zanesljivost lastnega mnenja postavlja na raven 80 - 90 %.

13. Ker sodišče prve stopnje razhajanj glede vprašanja velikosti najdenih rastlin, ki je po pojasnjenem nedvomno relevantno za odločitev v tej zadevi, ni obrazloženo soočilo in ni pojasnilo, zakaj sledi verziji, ki je za obtoženca neugodnejša oziroma obremenilna, je pritrditi pritožbi, da so razlogi o odločilnih dejstvih pomanjkljivi. To predstavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Tudi zato je bilo izpodbijano sodbo treba razveljaviti.

14. Glede na naravo sprejete odločitve in razloge zanjo se pritožbeno sodišče ne bo opredeljevalo do drugih obsežnih pritožbenih navedb, ki se med drugim nanašajo na širši spekter vprašanj konvencijske, ustavne in zakonske skladnosti opravljene hišne preiskave dne 5. 6. 2014. Vendarle pa je z namenom uokvirjanja sledečega postopka treba izpostaviti naslednje:

    - glede domnevno neobrazložene odredbe za hišno preiskavo I Kpd 23706/2014 z dne 5. 6. 2014, da kazenski postopek ni namenjen cikličnemu in obrednemu ponavljanju argumentacije iz pravnomočnih odločb,⁸ vključno s sklepi o zavrnitvi predlogov za izločitev dokazov, s katerimi so bila določena relevantna vprašanja že preizkušena. Pritožbeno sodišče se je že v sklepu III Kp 32012/2015-117 z dne 21. 11. 2017 opredelilo, da obrazložitev odredbe za hišno preiskavo zadošča vsem konvencijskim in ustavnim standardom;

    - ustavno varovana pravica, da je navzoč pri hišni preiskavi (tretji odstavek 36. člena Ustave), pripada dejanskemu uporabniku (imetniku) stanovanja oziroma drugih preiskovanih prostorov, kar je bil v konkretnem primeru (tudi) obtoženec. V luči koncepta pričakovane zasebnosti gre v primeru družinskega stanovanja za deljeno zasebnost med družinskimi člani, kar pomeni, da je namenu tretjega odstavka 36. člena Ustave in prvega odstavka 216. člena ZKP zadoščeno, če je ob izvedbi hišne preiskave navzoč en polnoleten družinski član. Ob ugotovitvi, da je bil ob preiskavi vseh prostorov prisoten obtoženec, je povsem nepomembno, kje sta se takrat nahajali D. D. in E. E.;

    - ratio pravnih pravil in pravnih vrednot, ki jih Ustava varuje v 35. in 36. členu, ZKP pa konkretizira v prvem in tretjem odstavku 216. člena, ne zahteva, da bi morali biti preiskovanec in obe solenitetni priči navzoči pri vsaki potezi policistov in v vsakem preiskovanem prostoru.⁹ Bistveno je, da imajo vsi omenjeni možnost izvrševati nadzor nad opravljanjem dela preiskovalcev in legitimirati zakonitost dela policije. To med drugim pomeni, da ni nujno vstopiti v obtoženčevo sobo v podstrešnem delu stanovanje hiše ali na podstrešje novogradnje, če je vendarle mogoče (tudi od zunaj) nadzorovati, katere predmete policisti iz teh prostorov prinašajo, in zlasti, da tja ni bilo ničesar prinešeno (edina pot dostopa po lestvi);

    - odsotnost pouka solenitetnima pričama po tretjem odstavku 216. člena ZKP že izhodiščno ne privede do ekskluzijske sankcije, saj v 219. členu ZKP ta kršitev ni navedena, enako pa velja za opustitev branja zapisnika o hišni preiskavi. Kljub temu sta tako F. F. kot G. G. (čeprav s svojimi besedami) potrdila, da sta vsebinske poante pravnega pouka vendarle bila deležna;

    - ogled pogorelega pomožnega objekta na podlagi drugega odstavka 164. člena ZKP ni hišna preiskava, zato prisotnost solenitetnih prič pri ogledu ni nujna in posledično tudi ni nobenega temelja, da bi bilo treba priči seznanjati z vsebino zapisnika o ogledu kraja dejanja, opravljenega pred začetkom hišne preiskave.

15. Iz razlogov, podanih v točkah 4 - 13 tega sklepa, je pritožbeno sodišče pritožbi zagovornice ugodilo, izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (prvi odstavek 392. člena ZKP). Prvo sodišče bo, sledeč izhodiščem in usmeritvam pritožbenega sodišča, odpravilo ugotovljene procesne kršitve ter na podlagi dopolnjenega dokaznega postopka v opredeljenih smereh odgovorilo na pomisleke obrambe, izražene v dosedanjem postopku. Na ta način bo glede obtožbenih očitkov mogoče sprejeti prepričljivo utemeljeno odločitev.

-------------------------------
¹ Sodba ESČP Horvatić proti Hrvaški z dne 17. 10. 2013.
² Sodba VS RS I Ips 44415/2010 z dne 26. 11. 2021 (točka 19 obrazložitve).
³ Sklep VSC III Kp 11417/2019 z dne 29. 8. 2023 (točka 9 obrazložitve).
⁴ Sodba VS RS I Ips 44415/2010 z dne 26. 11. 2021 (točka 37 obrazložitve).
⁵ Sodba VS RS I Ips 27439/2012-397 z dne 18. 6. 2015 (točka 11 obrazložitve).
⁶ Sodba VS RS I Ips 36696/2011-168 z dne 18. 4. 2013 (točka 7 obrazložitve).
⁷ Sodbi VS RS I Ips 53384/2014 z dne 11. 10. 2018 (točka 8 obrazložitve), I Ips 50057/2014 z dne 14. 4. 2022 (točka 9 obrazložitve).
⁸ Sodba in sklep VS RS I Ips 23071/2014 z dne 7. 2. 2018 (točka 10 obrazložitve).
⁹ Sodba VS RS I Ips 214/97 z dne 28. 11. 2002.