UPRS sodba in sklep I U 151/2015

I. Tožbi se ugodi tako, da se odločba Postaje mejne policije Dobova št. 2253-3/2015/4 (3J622-06) z dne 23. 1. 2015 odpravi.
II. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrže.

1Z izpodbijano odločbo je bila na podlagi 1. odstavka 76. člena in 1. odstavka 78. člena Zakona o tujcih (ZTuj-2, Uradni list RS, št. 50/2011 in nadaljnji) tožniku, ki je v postopku odstranitve iz države in je tujec, državljan Turčije s potnim listom Turčije, rojen v Nemčiji, stanujoč v Libanonu, odrejena nastanitev v Centru za tujce v Postojni od dne 23. 1. 2015 od 13.00 ure do njegove odstranitve iz države, vendar ne dalj kot 6 mesecev, ker je v postopku odstranitve iz države in ima na podlagi 24. člena Uredbe (ES) razpisan ukrep zavrnitve vstopa na schengensko ozemlje ter obstaja nevarnost pobega; nastani se ga do pozitivne rešitve njegove vloge za mednarodno zaščito, v primeru negativne rešitve pa do odstranitve iz države.

2V obrazložitvi tožena stranka navaja, da se nastanitev v Centru za tujce odreja, ker obstaja nevarnost pobega in ker tožnika, ki je v postopku odstranitve iz države, ni mogoče takoj odstraniti iz države. Poleg tega je bilo za tožnika ugotovljeno, da je zanj razpisan ukrep zavrnitve vstopa na schengensko območje s strani Madžarske ter da je v evidencah CPS Megvarje evidentiran kot večkratni storilec kaznivih dejanj. Na mejni prehod je prispel 23. 1. 2015 z vlakom na relaciji Zagreb – Dunaj, pri mejni kontroli pa se je izkazal s ponarejeno osebno izkaznico ZR Nemčije, za katero je bilo po pregledu s pomočjo specialne naprave za pregledovanje listin ugotovljeno, da gre za ponaredek. Ker je uporabil ponarejeno listino, so podani utemeljeni razlogi za sum, da je storil kaznivo dejanje ponarejanja listin po 3. odstavku 251. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju: KZ-1). Nadalje tožena stranka navaja, da je tožnik sam izpovedal, da je meseca junija 2014 v Istanbulu za nakup ponarejene izkaznice plačal 2.000,00 EUR ter nato dne 3. 9. 2014 odpotoval z letalom na Kosovo. Tam se je zaposlil v računalniškem podjetju A. v Prištini, kjer je delal vse do 27. 12. 2014, ko je z avtobusom preko Črne Gore in Bosne in Hercegovine odpotoval v Zagreb, od tam pa je dne 23. 1. 2015 pot nadaljeval z vlakom, z namenom, da preko Avstrije odpotuje na Švedsko, kjer ima prijatelje. Pojasnil je še, da si je ponarejeno osebno izkaznico ZR Nemčije priskrbel za nemoteno potovanje po Evropi, ker sicer kot turški državljan potrebuje vizum, vendar si ga ne bi mogel pridobiti, zaradi prepovedi vstopa na schengensko ozemlje. V nadaljevanju tožena stranka ugotavlja, da je bilo dne 23. 1. 2015 ob 13.00 uri ob izostanku razlogov po določilu 2. odstavka 157. člena ZKP pridržanje tožnika zaključeno, tožnik pa je tedaj zaprosil za mednarodno zaščito, zato je bil izpolnjen registracijski list. Tožnik je bil po začetku postopka za mednarodno zaščito nastanjen v Center za tujce v Postojni (v nadaljevanju: Center). Tožena stranka še dodaja, da se bivanje v Centru iz objektivnih razlogov lahko z odločbo podaljša za nadaljnjih šest mesecev, če je realno pričakovati, da bo mogoče tujca v tem času odstraniti. Čas bivanja tujca izven Centra brez dovoljenja za izhod in čas bivanja v priporu, zaporu ali postopku mednarodne zaščite se ne všteva v čas nastanitve v Centru. Navaja še, da tujec lahko zaprosi za milejše ukrepe ali o njih po uradni dolžnosti odloči Center, če je namen nastanitve mogoče doseči tudi na drug način. Med bivanjem v Centru, kjer mora upoštevati pravila bivanja, mu je gibanje omejeno na območje Centra, izjemoma pa se tujcu lahko dovoli gibanje tudi zunaj območja Centra. Na podlagi ZTuj-2 omejitev gibanja traja le toliko časa, kolikor je potrebno, da se izvede odstranitev tujca iz države, vendar ne dlje kot za šest mesecev, nastanitev tujca v Centru pa preneha, ko prenehajo razlogi zanjo, oziroma, ko je dosežen njen namen. Morebitna pritožba ne zadrži izvršitve odločbe, ki velja takoj. V pouku o pravnem sredstvu je omenjena možnost vložitve tožbe na Upravno sodišče RS, ki pa ne zadrži izvršitve odločbe.

3Tožnik v tožbi izpostavlja določilo 4. odstavka 3. člena ZTuj-2, ki določa, da se ta zakon ne uporablja za tujce, ki so zaprosili za mednarodno zaščito. Navaja, da je tožnik imel status vlagatelja namere za mednarodno zaščito po 8. točki 3. člena Zakona o mednarodni zaščiti (v nadaljevanju: ZMZ) še preden je bila izdana izpodbijana odločba, in sicer že na dan njene izdaje in na dan vložitve tožbe. Zato meni, da so zanj tedaj veljale določbe IV. poglavja ZMZ. Odločitev o omejitvi gibanja, ki temelji na podlagi 76. in 78. člena ZTuj-2, tožnik označuje kot nezakonito, češ da 76. in 78. člena ZTuj-2, ob upoštevanju 4. odstavka 3. člena ZTuj-2 v povezavi z 19. členom Ustave, tožena stranka v njegovem primeru ne bi smela uporabiti, ker za prosilca za mednarodno zaščito velja poseben pravni režim po določilih ZMZ in več mednarodnih dokumentih ter pravu Evropske Unije. Tako ZMZ z določili 51. v povezavi s 55. in 59. členom ZMZ ureja možnost omejitve gibanja prosilcem za mednarodno zaščito, v zvezi z uporabo navedenih določil pa se je izoblikovala tudi že obširna sodna praksa. Po mnenju tožnika je izpodbijana odločba nezakonita, ker zanj ne veljajo določila ZTuj-2 in ker je o omejitvi gibanja tožniku kot prosilcu za mednarodno zaščito odločil nepristojen organ, češ da bi odločbo moralo izdati Ministrstvo za notranje zadeve. Celo če bi šlo za tujca, ki ni prosilec za mednarodno zaščito, pa po mnenju tožnika ne bi smel biti uporabljen 76. člen ZTuj-2 zgolj zato, ker ima oseba izrečeno prepoved vstopa na schengensko ozemlje, ampak bi moral pristojni organ obrazložiti, zakaj šteje, da obstaja pri tujcu nevarnost pobega ali je podan drug veljaven razlog iz 76. člena ZTuj-2, kot tudi, zakaj ne bi zadostoval milejši ukrep. Izpodbijani odločbi očita spornost tudi z vidika določbe 8. odstavka 76. člena ZTuj-2, češ da je slednja predvidena le za situacijo, ko je prosilcu za mednarodno zaščito v Centru omejeno gibanje na podlagi določb ZMZ in se ta čas, prebit v Centru, zgolj tedaj ne všteva v omejitev gibanja po 76. členu ZTuj-2. Po oceni tožnika je izrečeni ukrep pretiran glede na svoj namen in je iz tega razloga v nasprotju s pravico do osebne svobode iz 19. člena Ustave. Ker tožnik meni, da je prosilec za mednarodno zaščito, tudi meni, da bi zanj moral veljati pravni režim po določilih ZMZ, vključno z oprostitvijo plačila sodnih taks po samem zakonu na podlagi 4. odstavka 10. člena Zakona o sodnih taksah (v nadaljevanju: ZST-1). Sodišču predlaga, da izpodbijano odločbo odpravi.

4Hkrati s tožbo tožnik vlaga predlog za izdajo začasne odredbe na podlagi 2. odstavka 32. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju: ZUS-1) in sodišču predlaga, da do pravnomočne odločitve zadrži izvršitev izpodbijane odločbe ter tožnika izpusti iz Centra za tujce. Pri tem pojasnjuje, da je v tožbi izkazal, zakaj v njegovem primeru niso podani pogoji za izrečeni ukrep. Po drugi strani pa tudi, da bo izvrševanje izpodbijanega ukrepa tožniku prizadelo nepopravljivo škodo, saj se v Centru za tujce počuti izredno slabo in ker so dnevi brez osebne svobode nenadomestljivi.

5Tožena stranka je v danem roku po pozivu sodišča v skladu z določili 38. člena ZUS-1 predložila predmetne upravne spise in vložila skupen odgovor na tožbo in zahtevo za izdajo začasne odredbe. V njem podrobno opisuje potek postopka v obravnavani sporni zadevi in pojasnjuje, da določilo 4. odstavka 3. člena ZTuj-2 ne izključuje uporabe določil ZTuj-2 za tujce, ki so zgolj vlagatelji namere za mednarodno zaščito, saj navedena določba izključuje uporabo določb ZTuj-2 le za prosilce mednarodne zaščite, na pa tudi za vlagatelje namere, da bi vložili prošnjo za mednarodno zaščito. Tujec postane prosilec za priznanje mednarodne zaščite z dnem vložitve prošnje za priznanje mednarodne zaščite po 40. členu ZMZ. Slednji pa ne določa, da ima status prosilca za mednarodno zaščito tudi vlagatelj namere za vložitev prošnje za mednarodno zaščito, saj je v njegovem primeru vložitev prošnje še vedno negotova. Meni, da je določba 76. člena ZTuj-2 namenjena preprečevanju zlorab postopkov v smislu aktivnega preprečevanja odstranitve z zasledovanjem zakonsko določenega časovnega limita v trajanju 6 mesecev oziroma 1 leta ter se v tem smislu nanaša tudi na osebe, ki imajo izrečen ukrep prepovedi vstopa in se skušajo izogniti odstranitvi iz države s prošnjo za mednarodno zaščito. Dodaja še, da je Generalna policijska uprava z namenom ustrezne uporabe zakonskih določil pripravila usmeritev št. 007-373/2014/3 (2132-8) z dne 4. 9. 2014. Glede predloga za izdajo začasne odredbe navaja, da pogoji za izdajo začasne odredbe niso podani, ker tožnik ne zatrjuje težko popravljive škode, ki je tudi ne specificira, niti za njen nastanek ni predložil nobenega dokaza. Meni, da za ugotovitev težko popravljive škode samo po sebi ne zadošča zgolj dejstvo, da se tožnik v Centru slabo počuti. Poleg tega glede na ugotovljene okoliščine, da je bil tožnik v Nemčiji že večkrat obravnavan zaradi kaznivih dejanj in da mu je določena prepoved vstopa na schengensko območje za dobo treh let, meni, da bi bila z zadržanjem izvršitve izpodbijane odločbe lahko prizadeta tudi javna korist.

K točki 1:

6Tožba je utemeljena.

7Predmet spora v obravnavani zadevi je uvodoma navedena dokončna odločba Postaje mejne policije Dobova št. 2253-3/2015/4 (3J622-06) z dne 23. 1. 2015. Izpodbijana odločba temelji na določilih 1. odstavka 76. člena in 1. odstavka 78. člena Zakona o tujcih (ZTuj-2, Uradni list RS, št. 50/2011 in nadaljnji), ki je bil večkrat dopolnjen in spremenjen, nazadnje z Zakonom o spremembi Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o tujcih (ZTuj-2B, Uradni list RS št. 90/2014 z dne 15. 12. 2014, ki je začel veljati naslednji dan po objavi, dne 16. 12. 2014).

8ZTuj-2 v 1. odstavku 76. člena določa, da za tujca, pri katerem obstaja nevarnost pobega ali ni zapustil države v določenem roku in ga iz kakršnih koli razlogov ni mogoče takoj odstraniti, odredi policija do njegove odstranitve iz države omejitev gibanja in nastanitev v Centru ali nastanitev izven Centra za največ 6 mesecev. Citirani zakon v 1. odstavku 78. člena določa, da nastanitev tujca v Center ali izven Centra in bivanje pod strožjim policijskim nadzorstvom odredi policija z odločbo, zoper katero ima tujec pravico do vložitve tožbe na Upravno sodišče v roku 3 dni po vročitvi odločbe. Po določbi 2. odstavka 78. člena ZTuj-2 tožba ne zadrži izvršitve odločbe. O tožbi mora sodišče odločiti v šestih dneh (3. odstavek 78. člena ZTuj-2).

9Iz citiranih določil, navedenih v 8. točki obrazložitve, še zlasti pa iz 11. alineje 2. odstavka 1. člena ZTuj-2 izhaja, da je zakonodajalec z določili ZTuj-2 med drugim vsebinsko povzel tudi Direktivo Sveta 2008/115/ES z dne 16. 12. 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav (UL L št. 348, 24. 12. 2008, str. 98, v nadaljevanju: Direktiva o vračanju).

10Direktiva o vračanju v uvodnih določbah pod točko 16 izrecno določa: „Uporaba pridržanja z namenom odstranitve bi morala biti omejena in bi morala v zvezi z uporabljenimi ukrepi in zastavljenimi cilji upoštevati načelo sorazmernosti. Pridržanje je upravičeno samo z namenom priprave vrnitve ali izvedbe postopka odstranitve in če uporaba milejših prisilnih ukrepov ni zadostna.“ V 1. odstavku 15. člena, ki ureja pridržanje, Direktiva o vračanju še določa: „Razen če v določenem primeru ni možno učinkovito uporabiti drugih zadostnih, vendar manj prisilnih ukrepov, lahko države članice pridržijo državljana tretje države, ki je v postopku vračanja, le, da pripravijo vrnitev in/ali izvedejo postopek odstranitve, zlasti če obstaja nevarnost pobega (a) ali se zadevni državljan tretje države izogiba ali ovira pripravo vrnitve ali postopek odstranitve (b).“ V 2. odstavku 15. člena nadalje Direktiva o vračanju še določa:“ Odločba mora biti pisna, v njej morajo biti navedeni dejanski in pravni razlogi.“

11Vendar pa iz vsebine izpodbijane odločbe, kot je predhodno v obrazložitvi povzeta pod točkama 1 in 2, ne izhaja - niti smiselno, da bi tožena stranka svojo odločitev oprla na določila člena 15 (1) in (2) v tej sodbi citirane Direktive o vračanju, niti da bi jih pri sprejemu izpodbijane odločitve v tožnikovem primeru vsebinsko upoštevala tako, da bi v obrazložitvi svoje odločitve upoštevala načelo sorazmernosti v skladu s 16. uvodno določbo Direktive o vračanju, po kateri bi morala biti uporaba pridržanja z namenom odstranitve omejena in bi morala upoštevati načelo sorazmernosti tako v zvezi z uporabljenimi ukrepi kot tudi v zvezi z zastavljenimi cilji. V nasprotju s stališčem tožene stranke, ki se pri tem zmotno sklicuje na usmeritve Generalne policijske uprave št. 007-373/2014/3 (2132-8) z dne 4. 9. 2014, ker te usmeritve nikoli niso bila javno objavljene v Uradnem listu RS v skladu s 1. in 2. odstavkom 154. člena Ustave in zato niso veljavni pravni vir, pa je pridržanje upravičeno zgolj z namenom priprave vrnitve ali izvedbe postopka odstranitve in če uporaba milejših prisilnih ukrepov ni zadostna. Slednje pa v obrazložitvi izpodbijane odločbe ni izrecno navedeno, oziroma ni bilo ugotovljeno pred izdajo izpodbijane odločbe. Prav tako tudi ni konkretno navedeno, ali so tovrstne pravno relevantne dejanske okoliščine v tožnikovem primeru sploh izkazane, še zlasti glede na dejstvo, ki izhaja iz same izpodbijane odločbe in med strankama ni sporno, da je tožnik vložil namero za vložitev prošnje za mednarodno zaščito, kar pomeni, da je v konkretnem primeru izostala obrazložitev uporabe načela sorazmernosti. To pa je v nasprotju ne zgolj z obveznostmi na podlagi citiranih določil 1. in 2. odstavka 15. člena Direktive o vračanju, ampak tudi z določilom 3. odstavka 7. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP, Uradni list RS, št. 80/99 in nadaljnji, v zvezi s 85. členom ZTuj-2), po katerem se pri odločanju o pravicah, obveznostih in pravnih koristih strank nasproti njim uporabljajo tisti s predpisi določeni ukrepi, ki so zanje ugodnejši, če se z njimi doseže namen predpisa. Kolikor pa ima tožnik status prosilca za mednarodno zaščito v smislu 7. točke 3. člena ZMZ, pa ne more biti (še) v postopku odstranitve in mu tudi ne more biti (več) izrečen ukrep odvzema osebne svobode po ZTuj-2 (sodba Sodišča EU v zadevi Kadzoev, C-357/09 PPU, odst. 45; sodba Sodišča EU v zadevi Arslan, C-534/11, prva točka izreka).

12Sodišče je iz navedenih razlogov tožbi ugodilo in izpodbijano odločbo odpravilo na podlagi 4. točke 1. odstavka 64. člena ZUS-1, ker je ugotovilo, da je podan razlog iz 1. točke 1. odstavka 27. člena ZUS-1, pa ni pogojev za zavrnitev tožbe po 2. odstavku 63. člena ZUS-1. Zadeva se s tem vrne v stanje, v katerem je bila, preden je bil izpodbijani upravni akt izdan (3. odstavek 64. člena ZUS-1), vendar sodišče izrecno poudarja, da zadeve ni vrnilo toženi stranki v ponoven postopek upoštevaje določilo 2. odstavka 15. člena Direktive o vračanju, po katerem se v primeru, kot je obravnavani, če je pridržanje nezakonito, zadevnega državljana tretje države nemudoma izpusti (razen v kolikor mu je omejitev gibanja pozneje dodatno izrečena še na kakšni drugi pravni podlagi).

K točki 2:

13Sodišče je zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrglo iz naslednjih razlogov:

14Na podlagi 1. odstavka 32. člena ZUS-1 vložena tožba v upravnem sporu (praviloma) ne ovira izvršitve izpodbijane odločbe, zato je zakonodajalec z določili 2. odstavka do 6. odstavka 32. člena ZUS-1 v pravni red uvedel in definiral poseben institut začasne odredbe. Tako je z 2. odstavkom 32. člena ZUS-1 določil, da sodišče na tožnikovo zahtevo odloži izvršitev izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne (sodne) odločbe, če bi se z izvršitvijo akta prizadela tožniku težko popravljiva škoda, pri odločanju pa mora sodišče skladno z načelom sorazmernosti upoštevati tudi prizadetost javne koristi in koristi nasprotnih strank. Navedeno pomeni, da je prvi pogoj oziroma procesna predpostavka za izdajo začasne odredbe (ki je upoštevajoč 2. odstavek 32. člena ZUS-1 vezana na tožbo), obstoj tožbe, s katero tožnik v upravnem sporu zahteva sodno varstvo svojih pravic in pravnih koristi proti odločitvam in dejanjem državnih organov, organov lokalnih skupnosti in nosilcev javnih pooblastil. Prav tako je v skladu z ustaljeno sodno prakso Upravnega in Vrhovnega sodišča RS, kot izhaja med drugim iz sodbe in sklepa št. I U 1847/2014 in I U 1817/2014, obstoj procesnih predpostavk za sprejem tožbe v obravnavo tudi nadaljnja procesna predpostavka za izdajo začasne odredbe. Zato mora sodišče v primeru, kot je obravnavani, če je o tožbi že (pravnomočno) odločeno, kot izhaja iz izreka te sodbe in sklepa pod točko 1, zahtevo za izdajo začasne odredbe zavreči v skladu z 2. odstavkom v zvezi s 4. odstavkom 32. člena ZUS-1.