VSRS Sodba I Up 145/2015

Pritožba se zavrne in se izpodbijana sodba potrdi.

1Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo ugodilo tožnikovi tožbi, odpravilo izpodbijano odločbo Ministrstva za notranje zadeve št. 2142-415/2006/141 (1312-07) z dne 27. 9. 2013 v delu, ki se nanaša nanj, ter njegovi prošnji za mednarodno zaščito ugodilo tako, da mu je priznalo status begunca (1. točka izreka). Odločilo je še, da sodna odločba o priznanju statusa velja kot dovoljenje za stalno prebivanje v Republiki Sloveniji (2. točka).

2Toženka vlaga pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov in predlaga, naj ji Vrhovno sodišče ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da zavrne tožnikovo tožbo, podrejeno, naj izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovni postopek.

3Tožnik na pritožbo ni odgovoril.

4Pritožba ni utemeljena.

5Izpodbijana sodba je bila izdana v ponovljenem postopku, potem ko je Vrhovno sodišče s sodbo in sklepom I Up 361/2014 z dne 18. 12. 2014 razveljavilo prejšnjo sodbo Upravnega sodišča RS I U 1672/2013 z dne 19. 9. 2014 v delu, v katerem je sodišče odpravilo odločbo toženke in tožniku priznalo status begunca. V obrazložitvi omenjene sodbe in sklepa je pritožbeno sodišče zavzelo stališče, da tudi če bi v prvem postopku(1) ugotovljena neskladja, nekonsistentnosti ali nasprotja v izjavah tožnikov(2) dopuščala zaključek, da sta prosilca verodostojna, to ne pomeni, da so ta neskladja, nekonsistentnosti ali nasprotja že prejudicirana in se v novem postopku (če kot v obravnavanem primeru ni bil vsebinsko zaključen) ne upoštevajo že sama po sebi ali v povezavi z novo ugotovljenimi nasprotji (35. točka obrazložitve). Upravnemu sodišču je zato naložilo, naj opravi presojo verodostojnosti izjav tožnikov, in opozorilo, da je bil to že napotek v predhodnem sklepu I Up 412/2012 (36. točka obrazložitve). Vrhovno sodišče ugotavlja, da je prvostopenjsko sodišče temu v izpodbijani sodbi sledilo.

6Zakon o mednarodni zaščiti (v nadaljevanju ZMZ) v prvem odstavku 75. člena sodišču nalaga, da opravi glavno obravnavo v primeru, če je bilo dejansko stanje nepravilno in nepopolno ugotovljeno, ali je bil iz ugotovljenih dejstev napravljen napačen sklep o dejanskem stanju (v obravnavani zadevi je bila v tožbi med drugim izpostavljena napačna presoja poročil o stanju na Kosovu in neupoštevanje navedb tožnikov, ki utemeljujejo njuno verodostojnost, ter razumnih pojasnil ugotovljenih neskladij). Zakonodajalec je torej predvidel, da bo sodišče na podlagi izvedenih dokazov (tako tistih iz upravnega postopka kot morebitnih novih) napravilo svojo dokazno oceno o obstoju za odločitev relevantnih dejstev, ki je lahko drugačna od tiste v odločbi toženke, na tej podlagi pa sprejelo drugačno odločitev od izpodbijane. V pritožbenem postopku gre zato za soočenje argumentov izpodbijane sodbe in argumentov pritožbe, zato ne zadostuje, da pritožnica pove, s čim se ne strinja, ampak mora za to navesti tudi razloge. V tem pogledu je zato neupoštevno pritožničino posplošeno sklicevanje na razloge njene odločbe (prvi odstavek II. točke pritožbe), ki se nanašajo na oceno oziroma pomen razhajanj v tožnikovih izpovedbah v letu 2006, ko sta z A. A. v Sloveniji prvič zaprosila za mednarodno zaščito (zaradi preganjanja na Kosovu iz razloga istospolne usmerjenosti), v primerjavi z njunimi izjavami v sedanjem postopku, začetem leta 2009 na podlagi njune ponovne prošnje.

7Izpodbijana sodba je bila izdana po opravljeni glavni obravnavi, na kateri je sodišče v dokazne namene zaslišalo tožnika, njegovega partnerja A. A. kot pričo in vpogledalo (prebralo) celoten upravni spis (torej vključno z zdravstveno dokumentacijo z Nizozemske in v upravnem postopku izdelanim izvedenskim mnenjem za tožnika, poročili o stanju na Kosovu glede položaja istospolno usmerjenih oseb in članki, na katere se je v sporni odločbi sklicevala že toženka) ter prebralo članek raziskovalke Agathe Fauchier iz aprila 2013. Na podlagi izvedenih dokazov je sprejelo drugačno dokazno oceno glede tožnikove splošne verodostojnosti kot tudi glede konsistentnosti njegovih izjav o posilstvu, ki naj bi ga doživel na Kosovu v letu 2006. Pri tem je tožnikove izjave ocenilo tudi v povezavi z omenjeno zdravstveno dokumentacijo(3) in izvedenskim mnenjem z dne 21. 9. 2010. Iz te dokumentacije izhaja, česar toženka ni ugotovila, da je tožnik pri psihiatrični obravnavi na Nizozemskem dobil diagnozo posttravmatske stresne motnje, da je eno leto in pol prejemal terapijo, da so se začela kazati samomorilska nagnjenja in da je dejansko dvakrat poskusil s samomorom (leta 2009). Izvedensko mnenje z dne 21. 9. 2010, izdelano v Sloveniji, pa izkazuje, da je tožnik v tem letu imel depresivno razpoloženje, izjemno čustveno motenost in da je to posledica neugodnih zunanjih okoliščin v domačem okolju, kakor tudi v okolju, kamor je prišel. Sodišče v 108. točki obrazložitve izpodbijane sodbe zato (po prepričanju Vrhovnega sodišča upravičeno) opozarja, da je toženka nizozemsko zdravstveno dokumentacijo neutemeljeno zavrnila kot dokaz z navedbo, da naj bi izkazovala le potek upravnega in sodnega postopka v zvezi s prošnjo za priznanje mednarodne zaščite na Nizozemskem. Na podlagi tega je sprejelo zaključek, da zdravniški podatki, ki jih toženka ni upoštevala v dokazni oceni glede obstoja posilstva kot dejanja preganjanja, govorijo v prid tožnikovi izpovedbi o tem dogodku, saj je posttravmatski stresni sindrom lahko posledica spolnega nasilja in enkratnega travmatičnega dogodka.

8Toženka v pritožbi sicer izraža nestrinjanje s stališčem sodišča, da je bil tožnik že žrtev preganjanja (posilstva), vendar to svojo drugačno razumevanje gradi zgolj na primerjavi tožnikovih izjav in izjav D.K. v upravnem postopku, danih v različnih časovnih obdobjih (med letoma 2006 in 2011), v ničemer pa se ne opredeljuje do omenjene listinske dokumentacije, na katero se je oprlo sodišče, niti ne oporeka na njej temelječim ugotovitvam. Zato s tako okrnjenimi pritožbenimi navedbami ne more izpodbiti ugotovitve izpodbijane sodbe, da je bil tožnik pred prihodom v Slovenijo žrtev spolnega nasilja.

9Tudi sicer Vrhovno sodišče soglaša z razumevanjem prvostopenjskega sodišča glede posameznih razlik v izjavah tožnika. Tej razlagi niti pritožba ne očita konkretnih vsebinskih oz. logičnih napak, ampak v njej vidi zgolj pristransko ravnanje sodišča, ki da je neskladnosti v izjavah tožnika in njegovega partnerja poskušalo prikazati na način, da bi se jih lahko štelo za verodostojne, in da je to celo samo priznalo v 98. točki obrazložitve sodbe.

10Navedeni očitek je neutemeljen. Ker je drugačno razumevanje (in drugačna ocena) tožnikovih izjav lahko logično le v korist tožniku (sicer bi se sodišče strinjalo s toženko), to ne pomeni pristranskega odločanja sodišča, ampak predstavitev drugačnega pogleda na isto stvar v okviru presoje zakonitosti izpodbijane odločbe. V 98. točki obrazložitve je sodišče prve stopnje po obširnih predhodnih pojasnilih, kako razlaga ugotovljena neskladja - glede okoliščin in časa, ko se je tožnik spoznal z A. A., glede njegovega umetniškega imena oziroma s katerim imenom ga je njegov partner klical, glede imena tožnikovega butika, o tem ali sta kdaj spoznala družino svojega partnerja in ali sta se obiskovala na domu, o odhodih s Kosova v obdobju 2003 do 2006, o tem kdaj sta družini izvedeli za istospolno usmerjenost tožnika in A. A., glede poznanstva z G. B., glede napada za novo leto 2005/2006, o tožnikovem aktivizmu, glede okoliščin posilstva in dogajanja po njem, glede tožnikovega bivanja v času vojne na Kosovu -, navedlo, da je bil to zgolj „mehanični“ prikaz, da je mogoče tožnikove izjave in izjave njegovega partnerja interpretirati tudi drugače, kot jih je toženka. Po presoji Vrhovnega sodišča niti ta izjava ne izkazuje pristranskega ravnanja sodišča. Iz nje namreč izhaja, da argumenti toženke že na tej - v omenjenem smislu formalni - ravni ne zdržijo presoje, da je tožnik splošno neverodostojen, zato jih bodo še toliko manj ob upoštevanju nadaljnjih okoliščin, na katere se je v nadaljevanju obrazložitve sklicevalo sodišče. Kot bistveno je namreč pravilno izpostavilo (85. točka), da je treba pri ugotavljanju splošne verodostojnosti upoštevati ne le elemente, ki govorijo v škodo, ampak tudi v prid prosilčevi verodostojnosti, in upoštevati (ob tem se je sklicevalo na stališče, ki ga je v postopku prve prošnje zavzelo Vrhovno sodišče v sodbi in sklepu I Up 165/2008 z dne 14. 5. 2008) posameznikovo subjektivno dojemanje dogodkov ter vpliv poteka časa na pomnjenje. V zvezi z ugotavljanjem dejanjem posilstva pa je bistven njegov poudarek, da je toženka nepravilno zavrnila uporabo zdravstvene dokumentacije, čemur pritožnica ne oporeka.

11Ob odsotnosti konkretnih pritožbenih očitkov v tej smeri zato Vrhovno sodišče nima pomislekov niti v zaključek sodišča (109. točka obrazložitve), da tožnikove izpovedbe - o tem, da je bil pred posilstvom deležen šikaniranj, da je bil v javnosti izpostavljen kot dokaj znana istospolno usmerjena oseba v Prištini, da je bil žrtev hudega spolnega nasilja, da je bil po njem zaradi načrtnega obveščanja družinskih članov izobčen s strani družine, da ga je ta že prej zavračala zaradi spolne identitete -, v povezavi z zdravstveno dokumentacijo o posttravmatskem stresnem sindromu niso takšne, da bi kazale na notranjo nekonsistentnost tožnikovih izjav.

12Pritožnica sicer oporeka ugotovitvi, da sta bila tožnik in A. A. na Kosovu v pristnem partnerskem razmerju, saj če bi to držalo, bi znala vedno enako navesti okoliščine in čas, ko sta se spoznala, imena, s katerim je A. A. klical tožnika, ali sta se spoznala z družino drugega ipd. Vrhovno sodišče se s tem ne strinja, saj temelji na predpostavki, da sposobnost pomnjenja pomeni sposobnost dokumentiranja dogodka, zamrznjenega v času in prostoru, in nato še zmožnost časovno neomejenega in nespremenjenega reproduciranja doživetega. Za ugotovitev, da je ta predpostavka napačna, ni potrebno posebno strokovno znanje, saj lahko do takega zaključka pride vsak povprečen razmišljujoč človek. Zato razhajanje v izjavah glede okoliščin nekega dogodka, ki so bile dane v nekajletnih razmakih, in glede tega, da je tožnik v sedanjem (drugem) postopku navedel več dogodkov, povezanih z njegovo spolno usmerjenostjo, ki jih leta 2006 ni omenjal (znanstvo z G. B., akitvizem v gejevski organizaciji, napad za novo leto 2005/2006) ne kažejo na njegovo neverodostojnost. Upoštevati je namreč treba, na kar opozarja tudi prvostopenjsko sodišče, da je prvi postopek tekel pod vtisom prestanega posilstva kot glavne travmatične izkušnje, ki je bil za tožnika in A. A. povod za zapustitev izvorne države, in v primerjavi s katerim so bili drugi dogodki oziroma opozarjanje nanje bistveno manj pomembni. Zato je razumno, da je sodišče prve stopnje omenjeno upoštevalo pri presoji verodostojnosti izjav (npr. v 83., 84. in 101. točki obrazložitve). V tem pogledu je pravilno stališče prvostopenjskega sodišča - in zgolj tako ga v kontekstu celotne sodbe razume tudi pritožbeno sodišče, ne pa morebiti kot izraz odklonilnega stališča do toženke in njenega siceršnjega dela -, da ocenjevanje izjav ne more predstavljati mehanskega opravila v smislu golih primerjav različnih izjav o določenih dogodkih, danih v različnih časovnih terminih, ne da bi se pri tem upošteval čas in okoliščine, ko naj bi se določen dogodek zgodil, ter kontekst posamičnega izpraševanja, pri čemer je zmotna predpostavka, da če bi tožnik in njegov partner govorila resnico, bi vsakič povedala povsem enak potek ključnih dogodkov oziroma podrobnosti (100. točka obrazložitve). Pri tem je po presoji Vrhovnega sodišča še pomembno, da se pri postavljanju vprašanj odvrne možnost njegovega različnega razumevanja. Tako npr. prvostopenjsko sodišče pri vprašanju glede časa, ko sta se tožnik in D.K. spoznala, v 79. točki opozarja na uporabo različnih besednih zvez v odločbi, kot so „spoznati se“, „videvati se“, kdaj sta se „prvič videla“, kdaj sta se „uradno spoznala“. Zato niti Vrhovno sodišče v tem, da sta oba omenjena v prvi prošnji navajala, da sta se spoznala septembra oziroma oktobra 2003, v obravnavanem postopku pa navedla, da je bilo to na A. A.-jev rojstni dan ..., ne vidi razhajanj glede bistvenega, in sicer da sta se spoznala v letu 2003. Tako tudi po presoji Vrhovnega sodišča ne gre za nekonsistentnosti, ki bi vplivale na ugotovitev prvostopenjskega sodišča, da sta bila partnerja (v smislu skupnega življenja) že na Kosovu.

13Pritožnica navaja, da je tožnik v prvi prošnji svoje življenje na Kosovu opisal popolnoma drugače kot v sedanjem postopku, in meni, da ne gre za nepomembne neskladnosti, če enkrat izjavi, da se je njegovo življenje obrnilo na glavo, ko je po posilstvu in po materinem prejemu anonimnega pisma postalo znano, da je istospolno usmerjen, drugič pa, da je živel odprto življenje geja, da je bil priznan modni oblikovalec in ekonomsko uspešen. Vrhovno sodišče se s tem ne strinja. Če je tožnik po lastnih navedbah živel odprto življenje geja v Prištini, kjer je imel butik, v njem pa se je moral truditi bolj kot drugi, ker so zaradi videza in dela (ukvarjal se je z oblikovanjem ženskih stvari) vsi vedeli, da je istospolno usmerjen, to še ne pomeni, da je bila njegova usmerjenost poznana tudi ljudem v v njegovem domačem kraju Orahovac, v bližini katerega je prišlo do posilstva. Zato ne gre za razhajanje, ki bi govorilo za tožnikovo splošno neverodostojnost.

14Na drugačno presojo tega vprašanja ne more vplivati niti pritožbeno ponavljanje neskladij med njegovimi izjavami v prvem in sedanjem postopku glede odnosa družine do njega, natančneje, kdaj je ta izvedela za njegovo istospolno usmerjenost. Pritožnica namreč navaja le, da se ne more strinjati z upravnim sodiščem, ki je o tem navedlo (83. točka obrazložitve), da toženka pri tej oceni ni upoštevala možnosti, da je tožnikova mama za njegovo istospolno usmerjenost izvedela že prej (npr. ob dogodku s prizrenskimi policisti v letu 1992) in da je odgovor na to vprašanje izrazito subjektiven ter odvisen od tega, kdaj si je njegova mama priznala sinovo istospolno usmerjenost.

15Vrhovno sodišče se z navedenimi razlogi sodbe strinja. Jasen odgovor na to, kdaj je tožnikova mama zvedela za njegovo spolno usmerjenost, bi namreč mogla dati le ona sama, medtem ko je tožnik na tako vprašanje lahko odgovoril zgolj z opisom dogodkov, v katerih je bila v ospredju njegova istospolna usmerjenost, vsaj posredno pa je bila udeležena tudi mama. Če je bil v prvem postopku na podlagi prošnje za mednarodno zaščito tak dogodek materin prejem anonimnega pisma po posilstvu, o čemer je povedala tožniku in jasno izrazila, da ga kot istospolnega zavrača, v drugem postopku pa je kot primer opisal dogodek iz leta 1992, ko je bil kot 17-letnik deležen poniževanja prizrenskih policistov, čemur je sledil obisk agenta na domu, ne pomeni, da si je karkoli izmislil.

16Vrhovno sodišče se strinja s pritožnico, da prosilčeve verodostojnosti ni mogoče utemeljevati z opravičevanjem morebitnih v postopku izrečenih laži. Sodišče prve stopnje je zato pri pojasnjevanju interdisciplinarnega pristopa, ki naj bo uporabljen pri zaslišanju prosilcev za azil, sodbo brez potrebe obremenilo še s krajšim traktatom, oprtem na nekatere strokovne študije o laži oziroma lažnem govoru „kot delu splošnega vsakdana“, v katerem brez majhnih laži ne bi bila mogoča „obzirnost“, ki je nujna za vzdrževanje medčloveških odnosov in za spoštovanje človekovega dostojanstva. Položaj, v katerem se znajde prosilec za mednarodno zaščito, namreč ni splošen, vsakdanji, še toliko manj, če za svoje navedbe, s katerimi utemeljuje prošnjo, ne more predložiti dokazov in je odločitev odvisna od izpolnitve pogojev iz tretjega odstavka 21. člena ZMZ, torej tudi od njegove splošne verodostojnosti kot rezultata skupne ocene njegovih dejanj in izjav v zvezi z vloženo prošnjo. Omenjeni člen namreč za primere, ko organ odloča le na podlagi prosilčeve izjave, ki je ta ne more podkrepiti z nobeno dokumentacijo, določa, da je prosilec razbremenjen dokazovanja pod naštetimi pogoji, in sicer: da se je kar najbolj potrudil za utemeljitev svoje prošnje (prva alineja); da je podal utemeljene razloge, zakaj ni mogel predložiti dokazov (druga alineja); da so njegove izjave skladne in verjetne ter ne nasprotujejo dostopnim specifičnim in splošnim informacijam, povezanimi z njegovim primerom (tretja alineja); da je zaprosil za mednarodno zaščito, kakor hitro je bilo to mogoče, razen če lahko izkaže utemeljen razlog, zakaj tega ni storil (četrta alineja), in da je bila ugotovljena njegova splošna verodostojnost (peta alineja).

17Zato zavestnih neresničnih izjav z namenom zavajati v zmoto (kar je opredelitev laži v Slovarju slovenskega knjižnega jezika) v postopkih mednarodne zaščite ni mogoče spregledati, pri čemer pa je neskladja v podrobnostih (npr. da je nekdo enkrat opredeljen kot znanec, drugič pa prijatelj) mogoče zavrniti z razmejitvijo z vidika zadeve bolj ali manj pomembnih nekonsistentnosti. Ker pa sodišče prve stopnje ni zavzelo stališča, da tožnik laže, a da je to sprejemljivo, Vrhovno sodišče v tem delu obrazložitve izpodbijane sodbe ne vidi elementa pristranskega ravnanja prvostopenjskega sodišča, kot to meni pritožba, niti z njim ni omajan zaključek o tožnikovi verodostojnosti.

18Pri tem ni zanemarljivo, da se je sodišče o tožniku in njegovem primeru ustvarilo neposreden vtis, saj je na glavni obravnavi zaslišalo njega in pričo D.K. ter izvedlo listinske dokaze. Na ta način so si sodniki senata pred sprejemom izpodbijane odločitve ustvarili subjektivno mnenje o posameznem dokazu in njegovi vrednosti, torej tudi o obeh zaslišanih osebah in njuni verodostojnosti, kar je pomembno v sistemu proste presoje dokazov(4) iz 8. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP). Ta se v upravnem sporu uporablja na podlagi prvega odstavka 22. člena ZUS-1 in določa, da o tem, katera dejstva se štejejo za dokazana, odloči sodišče po svojem prepričanju na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter na podlagi uspeha celotnega postopka. Ali kot je o tem dodatno navedlo Ustavno sodišče RS v odločbi Up-309/04 z dne 11. 10. 2006: izvajanje tega načela sodišču omogoča, da si lažje ustvari vtis o dokazni vrednosti posameznega dokaza in da lažje izoblikuje psihološko oceno njegove verodostojnosti, po drugi strani pa daje možnost tudi strankama, da neposredno zaslišujeta priče ter se opredelita do drugih dokazov.

19Zato so poudarki v sodbi glede vrednosti neposrednega zaslišanja prosilca in na tej podlagi sprejete dokazne ocene (99., 100., 105. točka obrazložitve), ki da je večja kot upravnem postopku (tožnika so v obeh upravnih postopkih zasliševale 4 osebe), le dodaten argument, zakaj je sodišče verjelo tožniku in priči ter drugače kot toženka ocenilo verodostojnost njunih izjav. Ob tem Vrhovno sodišče še dodaja, da sta bila oba naroka za glavno obravnavo opravljena v enotedenskem razmaku (17. in 24. 4. 20015) in sodba odpravljena 22. 5. 2015, torej v kratkem časovnem obdobju, ko so vtisi še jasni, medtem ko je bil zadnji osebni razgovor s tožnikom v upravnem postopku opravljen 15. 9. 2011, sporna odločba pa izdana 27. 9. 2013. Tolikšno časovno obdobje bistveno povečuje stopnjo odvisnosti uradne osebe pri odločanju od zapisa izjav v zapisnikih kot spominskih pripomočkih in s tem zmanjšanega učinka (prednosti) neposredne izvedbe dokazov. Vrhovno sodišče zato kot neutemeljeno zavrača pritožbeno navedbo, da naj bi sodišče prve stopnje s svojimi stališči glede neposrednega izvajanja dokazov poseglo tudi v organizacijo dela upravnega organa.

20Glede na vse navedeno so pritožbeni očitki o nepravilni oceni tožnikove verodostojnosti neutemeljeni, poleg vsega tudi zato, ker v celoti spregledajo, kot rečeno, da je sodišče v ta namen izvedlo dodatne dokaze (prebralo tožnikovo medicinsko dokumentacijo).

21Pravilno je pritožbeno stališče, da je sodišče prve stopnje s tem, ko je priči A. A. na naroku za glavno obravnavo 24. 4. 2015 postavilo vprašanje „ali menite, da je bilo srečanje v kavarni z napadalci slučajno, ali pa je bilo srečanje vnaprej predvideno in posilstvo načrtovano, še preden ste se spoznali v kavarni?“, kršilo prepoved iz prvega odstavka 239. člena ZPP. Ta določa, da ni dovoljeno postavljati vprašanj, v katerih je že vsebovano, kako je treba odgovoriti. Kot navaja pravna teorija, je razlog za omenjeno prepoved v nezanesljivosti prič kot dokaznem sredstvu. Vzrok za nezanesljivost je v deformacijah izvirnega spomina, pri čemer do brisanja spomina pride delno tudi zaradi tistega, kar se zgodi v tem času, stereotip pa marsikdaj zamenja določeno spominsko enoto. Zato je pomembno, da zasliševalec priče ne zavaja s subjektivnimi vprašanji(5) .

22V obravnavani zadevi, ko je bila odločitev odvisna med drugim tudi od tega, ali je bil tožnik že žrtev preganjanja zaradi istospolne usmerjenosti, tako vprašanje pričo, ki je tožnikov življenjski partner, napeljuje, kako naj odgovori, saj kot alternativo predstavi tisto, kar se jasno ponuja v prid ugotovitvi o še večji tožnikovi izpostavljenosti preganjanja, ki se kaže v vnaprej premišljenem napadu nanj. Ker pa omenjeno za presojo sodišča prve stopnje, da tožniku ni mogoče očitati neverodostojnosti v izjavah, ni relevantno, kršitev ne vpliva niti na zaključek, da mu je mogoče verjeti, da je bil bil žrtev posilstva (dejanje preganjanja iz 26. člena ZMZ). Ker pritožnica drugih vplivov te kršitve na odločitev v zadevi ne izpostavlja, ni podana bistvena kršitev določb postopka v upravnem sporu (1. točka prvega odstavka 75. člena ZUS-).

23Do enakega pritožbenega očitka, ki se nanaša na podobno vprašanje tožniku, se Vrhovnemu sodišču ni treba opredeliti. Tako vprašanje mu je bilo zastavljeno v prejšnjem upravnem sporu na glavni obravnavi 19. 9. 2014, na kateri pa izpodbijana sodba ne sloni.

24Sodišče prve stopnje je v 120. točki obrazložitve navedlo, da je zaradi tožnikove pretekle izpostavljenosti na Kosovu, ko je še imel svoj butik in je odkrito živel v izvenzakonski skupnosti s partnerjem, in zaradi načina, kako je prišlo do posilstva s strani treh napadalcev, zelo verjetno pravilna ocena tožnikov, izražena na glavni obravnavi, da je bilo posilstvo vnaprej načrtovano in organizirano, saj so napadalci od tožnika zahtevali točne osebne podatke. Zato je neutemeljeno pritožbeno stališče, da o vnaprejšnji organiziranosti napada ni razlogov.

25Pritožnica še navaja, da ni nemogoče, da ne bi domnevni posiljevalci že ob vstopu v lokal prepoznali tožnika in njegova partnerja kot istospolno usmerjeni osebi. Vrhovno sodišče meni, da tudi če bi omenjeno držalo in bi bilo te navedbe mogoče razumeti kot nasprotovanje stališču, da naj bi bilo posilstvo vnaprej organizirano, to za zadevo ni bistvenega pomena. Tudi te pritožbene navedbe namreč dejansko pritrjujejo temu, da je bil tožnik žrtev posilstva zaradi svoje spolne usmerjenosti, pri čemer je sodišče že na prvem naroku za glavno obravnavo 17. 4. 2015 ugotovilo, da med strankama ne more biti sporno, da če je bil tožnik res žrtev omenjenega spolnega nasilja in morebiti drugih oblik šikaniranja, socialnega izločanja, nezmožnosti odprtega izkazovanja spolne identitete, potem pride v poštev določba zadnje alineje 23. člena ZMZ.

26ZMZ določa, da se status begunca prizna državljanu tretje države, ki se zaradi utemeljenega strahu pred preganjanjem, temelječem na rasi, veri, narodni pripadnosti, pripadnosti določeni družbeni skupini ali določenem političnem prepričanju, nahaja izven države, katere državljan je, in ne more ali zaradi takega strahu noče uživati varstva te države, ali osebi brez državljanstva, ki se nahaja izven države, kjer je imela običajno prebivališče, in se zaradi utemeljenega strahu ne more ali noče vrniti v to državo (drugi odstavek 2. člena). V 27. členu je določeno, da se kot posebna družbena skupina šteje zlasti: - kadar je članom te skupine skupna prirojena lastnost ali skupno poreklo, ki je nespremenljivo, ali značilnost ali prepričanje, ki je tako temeljnega pomena za identiteto ali zavedanje, da se osebe ne sme prisiliti, naj se mu odreče, in - kadar ima skupina v ustrezni državi različno identiteto, ker jo družba, ki jo obkroža, dojema kot različno (peti odstavek). Glede na okoliščine v izvorni državi lahko določena družbena skupina zajema skupino, ki temelji na skupni lastnosti spolne usmerjenosti (šesti odstavek).

27Gre za določbe, s katerimi so bile v notranji pravni red prenesene določbe 10. člena Direktive Sveta 2004/83/ES z dne 29. aprila 2004 o minimalnih standardih glede pogojev, ki jih morajo izpolnjevati državljani tretjih držav ali osebe brez državljanstva, da se jim prizna status begunca ali osebe, ki iz drugih razlogov potrebuje mednarodno zaščito, in o vsebini te zaščite (Kvalifikacijska direktiva; sedaj nadomeščene z Direktivo 2011/95/EU). Pritožnica ob sklicevanju na sodbo SEU v zadevi X, Y in Z proti Nizozemski (C-199/12 do C-201/12) meni, da so homoseksualci posebna družbena skupina samo, če so obravnavani v kazenski zakonodaji izvorne države. O tem je v izpodbijani sodbi namreč navedeno (67. točka obrazložitve), da na Kosovu sicer ni v veljavi kazenska zakonodaja, ki bi vodila k institucionaliziranemu preganjanju istospolno usmerjenih, da pa med strankama ni sporno, da družba na splošno še vedno dojema istospolno usmerjene kot skupino s posebno in različno identiteto. Tožnik nesporno prihaja iz okolja, kjer družba z družino vred tradicionalno ne sprejema istospolno usmerjenih, ampak jih izrazito odklanja (102. točka).

28V omenjeni zadevi je SEU, upoštevaje okoliščine primera, v katerem so bila postavljena vprašanja za predhodno odločanje, najprej ponovilo, da se šteje, da je neka skupina „določena družbena skupina“, če sta izpolnjena zlasti dva kumulativna pogoja. Prvič, članom skupine mora biti skupna prirojena lastnost ali skupno poreklo, ki je nespremenljivo, ali značilnost ali prepričanje, ki je tako temeljnega pomena za identiteto, da se oseba ne sme prisiliti, naj se mu odreče. Drugič, ta skupina mora imeti v zadevni tretji državi razločno identiteto, saj jo družba, ki jo obkroža, dojema kot različno (tč. 45). Po mnenju sodišča ni sporno, da je spolna usmeritev osebe tako temeljnega pomena za njeno identiteto, da se osebe ne sme prisiliti, naj se ji odreče (tč. 46). Glede drugega pogoja pa je zavzelo stališče, da je mogoče na podlagi obstoja kazenske zakonodaje, kakršna je tista v vsakem od postopkov v glavni stvari, ki se nanaša posebej na homoseksualne osebe(6) , mogoče ugotoviti, da te osebe sestavljajo posebno skupino, ki jo družba, ki jo obkroža, dojema kot različno (tč. 48).

29Iz omenjenih stališč izhaja, da je kaznivost homoseksualnih dejanj v državi pokazatelj, da družba dojema osebe, ki taka dejanja prakticirajo, za nesprejemljive in zato drugačne, s tem pa za pripadnike določene družbene skupine. Vendar sodba ne izpostavlja kaznivosti tovrstnih ravnanj kot okoliščine, ki mora biti vselej podana, da je mogoče šteti, da družba neko skupino dojema kot (od sebe) različno. Pritožbeno stališče je zato napačno.

30Po povedanem je sodišče prve stopnje pri ugotavljanju pogojev za mednarodno zaščito utemeljeno upoštevalo določbo 10. alineje prvega odstavka 23. člena ZMZ, po kateri uradna oseba pri odločanju o mednarodni zaščiti dejstvo, da je bil prosilec že izpostavljen preganjanju iz 26. člena tega zakona, upošteva kot resen znak prosilčevega utemeljenega strahu pred preganjanjem ali utemeljenim tveganjem resne škode, razen če obstajajo utemeljeni razlogi za prepričanje, da se takšno preganjanje ne bo ponovilo. Navedeno pomeni, da v primeru, ko je bil prosilec že preganjan zaradi enega od razlogov iz prvega odstavka 27. člena ZMZ (v konkretni zadevi tudi ni sporno, da ima posilstvo vse lastnosti dejanja preganjanja v smislu obeh odstavkov 26. člena ZMZ), mu je status begunca med drugim mogoče odreči le ob visokem standardu utemeljenih razlogov za prepričanje, kar presega zgolj verjetnost, da je subjekt zaščite (država) sposoben in voljan (da hoče) nuditi zaščito pred preganjanjem (tretja alineja 24. člena ZMZ). Če zaščito nudi, pa mora biti ta dejanska in nezačasna. Taka zaščita se načeloma nudi takrat, ko subjekti zaščite sprejmejo razumne ukrepe za preprečitev preganjanja ali resne škode, med drugim z vodenjem učinkovitega pravnega sistema za odkrivanje, pregon in kaznovanje dejanj, ki pomenijo preganjanje ali resno škodo, prosilec pa ima dostop do take zaščite (drugi odstavek 25. člena ZMZ).

31O tem tudi iz sodbe SEU v zadevi Aydin Salahadin Abdulla in drugi proti Zvezni republiki Nemčiji (združene zadeve C-175/08, C- 176/08, C-178/08 in C-179/08) izhaja,

da so okoliščine, ki dokazujejo nesposobnost ali sposobnost države izvora za zagotovitev zaščite pred dejanji preganjanja, odločilne pri presoji, ki vodi do priznanja statusa begunca (68. točka), in da je za sklep, da strah begunca pred preganjanjem ni več utemeljen, ob upoštevanju člena 7(2) Direktive 2004/83/ES(7) treba preveriti, ali so subjekti zaščite zadevne tretje države glede na begunčev položaj sprejeli razumne ukrepe za preprečitev preganjanja in ali torej razpolagajo zlasti z učinkovitim sodnim sistemom za odkrivanje, pregon in kaznovanje dejanj, ki pomenijo preganjanje, ter ali ima državljan dostop do take zaščite.

32S tem v zvezi se Vrhovno sodišče strinja s pritožnico, da je položaj istospolnih oseb na Kosovu na normativni ravni ustrezen. To je ugotovilo že prvostopenjsko sodišče, ki pa je na podlagi istih poročil o stanju na Kosovu, na katere se je sklicevala že toženka, ugotovilo tudi nekatera druga dejstva (112. točka obrazložitve; med drugim, da je manj poročanj o grožnjah gejem v preteklih letih zaradi njihove večje previdnosti, da večina pripadnikov LGBT prikriva svojo spolno usmerjenost, da so policisti premalo osveščeni o vprašanjih LGBT populacije, da - navedeno izhaja iz poročila State Departmenta za Kosovo za leto 2009, na katerega se sklicuje v zadevi uporabljeni dopis ILGA Europe -, imajo številni policisti in tožilci homofobične reakcije, ki se odražajo v zavračanju preiskovanja in pregona homofobnih kaznivih dejanj oz. resnega jemanja groženj pripadnikom LGBT). Na podlagi tega je prvostopenjsko sodišče v povezavi z navedbami v članku Agathe Fauchier sprejelo zaključek, da ugotovitve ne dajejo podlage za oceno o dovolj zanesljivem nudenju učinkovite državne zaščite tožniku v primeru ponovnih groženj.

33Pritožnica omenjenih ugotovitev ne izpodbija, niti navedenemu članku - v njem je navedeno (69. točka obrazložitve izpodbijane sodbe), da je dejansko podan izrazit prepad med pravno zaščito na papirju in njeno praktično implementacijo ter da so poročila o diskriminaciji pripadnikov LGBT na Kosovu redko resno vzeta s strani policije, do sedaj pa še noben primer diskriminacije na podlagi spolne usmerjenosti ni prišel pred sodišča -, ne odreka dokazne vrednosti. Vrhovno sodišče se zato strinja s stališčem prvostopenjskega sodišča, da kljub napredku v zakonodaji ni zadostnih poročil za prepričanje, da bi se zaščita osebam v okoliščinah, kot zadevajo tožečo stranko, prek pravosodnih organov tudi dejansko izvajala, in sicer zaradi obstoječih družbenih pritiskov in tradicionalnih stališč, ter da v teh okoliščinah informacije o stanju v izvorni državi ne dajejo zadostne podlage za oceno, da bi država tožnika lahko učinkovito zaščitila. Zato utemeljeno dodaja, da uporabljena poročila ne kažejo, da bi se zaznavna razlika med formalno zaščito istospolno usmerjenih na Kosovu v zakonodaji in njihovo dejansko zaščito v praksi zmanjšala (120. točka izpodbijane sodbe).

34Navedeno, upoštevaje tako tožnikovo izpostavljenost v preteklosti glede na poklic, ki ga je opravljal, pri čemer ni skrival istospolne usmerjenosti in ga je okolica kot takega tudi prepoznavala, kot to, da niti ob vrnitvi v izvorno državo ne bi bil dolžan skrivati tega vidika svoje identitete, zato da bi se izognil tveganju preganjanja (tako SEU v že omenjeni sodbi X, Y in Z proti Minister voor Immigratie en Asiel v združenih zadevah C-199/12 do C-201/12), ne utemeljuje razlogov za prepričanje, da se preganjanje ne bo ponovilo. Vsebina poročil namreč vzpostavlja dvom v učinkovitost zaščite države pred preganjanji, motiviranimi s prevladujočim razumevanjem homoseksualnosti kot nečesa za kosovsko družbo nesprejemljivega, pred čemer niso imuni niti pripadniki državnega aparata, ki bi morali dosledno zagotavljati zaščito. Drugačna pritožbena stališča so zato neutemeljena.

35Pritožnica še meni, da sodišče ne bi smelo uporabiti prvega odstavka 91. člena ZMZ in odločiti, da sodna odločba o priznanju statusa begunca velja kot dovoljenje za stalno prebivanje v Sloveniji. Po omenjeni določbi velja odločba o priznanju statusa begunca z dnem vročitve osebi kot dovoljenje za stalno prebivanje v Republiki Sloveniji. To dovoljenje ministrstvo izda v obliki, določeni z zakonom, ki ureja vstop, zapustitev in bivanje tujcev v Republiki Sloveniji (tretji odstavek istega člena).

36Taka ureditev izhaja iz predpostavke, da prosilec, ki mu je priznan status begunca, nima pravnega interesa za vložitev pravnega sredstva (tožbe v upravnem sporu), zato ni ovir, da začne odločba učinkovati z vročitvijo in s tem z njeno dokončnostjo. V primeru, ko prosilec pridobi status begunca šele v upravnem sporu, pa je položaj drugačen. Vrhovno sodišče je v zadevi I Up 187/2014 navedlo, da z vročitvijo sodbe, ki je izdana v sporu polne jurisdikcije (65. člen ZUS-1), kot jo to tudi v obravnavanem primeru, ta ne postane pravnomočna, saj je zoper njo dopustna pritožba (319. člen ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1 in peti odstavek 74. člena ZMZ). Ker ni pravnomočna, ne more niti učinkovati, zato ne more biti podlaga za pridobivanje pravic, ki iz statusa mednarodne zaščite izhajajo. Zato z njeno vročitvijo prosilcu ne more biti priznana pravica do stalnega prebivanja.

37Vendar pa v obravnavanem primeru sodišče prve stopnje učinke sodbe ni vezalo na njeno vročitev. Zato izpodbijane točke izreka ni mogoče razumeti drugače, kot da je učinek sodbe odložen do njene pravnomočnosti, to je do poteka roka za pritožbo, v primeru vložene pritožbe pa do njene zavrnitve. V obravnavanem primeru, ko pritožbeno sodišče meni, da je izpodbijana sodba pravilna in zakonita, tako ni razlogov niti za poseg v njeno 2. točko izreka.

38Ker na drugačno odločitev v zadevi drugi pritožbeni razlogi ne morejo vplivati in ker niso podani razlogi, na katere Vrhovno sodišče pazi po uradni dolžnosti, je pritožbo na podlagi 76. člena ZUS-1 kot neutemeljeno zavrnilo.

----

(1) Gre za postopek, ki se je vodil v zvezi s prvo tožnikovo prošnjo za mednarodno zaščito, vloženo v letu 2006, medtem ko se obravnavana zadeva nanaša na njegovo drugo prošnjo, vloženo v letu 2009.

(2) Drugi tožnik je bil A. A., čigar prošnja za mednarodno zaščito je bila pravnomočno zavrnjena s sodbo Upravnega sodišča RS I U 1627/2013 z dne 19. 9. 2014.

(3) Tožnik in A. A. sta na Nizozemsko odšla v času trajanja prvega postopka, še preden je bilo ponovno odločeno o njuni prvi prošnji iz leta 2006, in sicer po incidentu v ljubljanskem azilnem domu, kjer je varnostnik napadel tožnika.

(4) Prim. Lojze Ude, Civilno procesno pravo, Založba Uradni list RS, Ljubljana 2002, stran 124.

(5) Jan Zobec v: Pravdni postopek, Zakon s komentarjem, 2. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2006, stran 461.

(6) Iz 26. točke sodbe je razvidno, da je v izvornih državah prosilcev homoseksualnost kazniva. Homoseksualna dejanja se v Sierri Leone kaznujejo s kaznijo zapora od desetih let do dosmrtnega zapora, v Ugandi z zaporno kaznijo, pri čemer je najstrožja kazen dosmrtni zapor, v Senegalu pa z zaporno kaznijo od enega do pet let in denarno kaznijo v višini, preračunano v EUR, od približno150 do približno 2000 EUR.

(7) Enako določbo ima sedaj veljavna Direktiva 2011/95/EU.