VSM sodba II Kp 43428/2011

I. Pritožba zagovornika obdolžene L.M. se zavrne kot neutemeljena in potrdi sodba sodišča prve stopnje.
II. Obdolženo se oprosti plačila sodne takse, nagrada in potrebni izdatki po uradni dolžnosti postavljenega zagovornika se izplačajo iz proračunskih sredstev.

1Okrožno sodišče v Mariboru je kot sodišče prve stopnje obdolženo L.M. s sodbo I K 43428/2011 z dne 24. 10. 2014 spoznalo za krivo storitve kaznivega dejanja neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) ter ji izreklo kazen 1 leto in 2 meseca zapora. Pogojna obsodba Okrajnega sodišča v Trbovljah K 104/2008 z dne 24. 3. 2010, s katero je bila obdolženi določena kazen 7 mesecev zapora s preizkusno dobo treh let ter pogojna obsodba Okrajnega sodišča v Ljubljani III K 73777/2010 z dne 8. 12. 2010, s katero ji je bila določena kazen 6 mesecev zapora s preizkusno dobo pet let, nista bili preklicani, zapora kazen 1 leto in 2 meseca zapora iz te sodbe pa v preizkusni dobi iz navedenih sodb ni bila všteta (četrti odstavek 59. člena KZ-1). Po petem odstavku 186. člena KZ-1 ji je bila prepovedana droga, ki je bila zasežena A.K., Š.T. ter prepovedana droga, ki je bila zasežena 20. 9. 2011, odvzeta. Obdolženi je bila nato po 74. členu KZ-1 odvzeta premoženjska korist v višini 190,00 EUR, po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je bila oproščena plačila stroškov tega postopka od 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, medtem ko je bilo za nagrado in potrebne izdatke postavljenega zagovornika po prvem odstavku 97. ZKP sklenjeno, da se izplačajo iz proračunskih sredstev. Z isto sodbo je bila zoper obdolženo po 2. točki 357. člena ZKP zavrnjena obtožba, po kateri bi naj storila kaznivo dejanje ogrožanja varnosti po prvem odstavku 135. člena KZ-1. Po sodbi v tem delu stroški kazenskega postopka od 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, po prvem odstavku 96. člena ZKP obremenjujejo proračun.

2Zoper sodbo v obsodilnem delu se je pritožil obdolženkin zagovornik zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitev kazenskega zakona, zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, odločbe o kazenski sankciji in zaradi odločbe o odvzemu premoženjske koristi. Pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo spremeni tako, da obdolženo obtožbe oprosti ali podrejeno, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3Po pritožnikovi zahtevi ga je pritožbeno sodišče o seji obvestilo, kar je storilo še za višjo državno tožilko, medtem ko je bila obdolžena obveščena o prispelem pismu. Prva dva sta se seje udeležila, obdolžena pa ne, s tem da je navzoči pritožnikov pomočnik izjavil, da mu niso znani razlogi za obdolženkino odsotnost in da soglaša, da se seja opravi v njeni nenavzočnosti, kar je bilo po vsem navedenem tudi storjeno.

4Pritožbeni preizkus je pokazal, da pritožba ni utemeljena.

5Pritožnik uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. in 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ter iz drugega odstavka tega člena. Prva kršitev je po pritožbeni obrazložitvi podana zato, ker pri hišni preiskavi, pri kateri je bila najdena prepovedana droga, ni bila navzoča lastnica stanovanja, ki je to stanovanje prav tako uporabljala. Razen tega, se je odredba o hišni preiskavi sprva nanašala na drugo stanovanje ter bila nato spremenjena, kar je tudi nezakonito in protiustavno, medtem ko so bile izpovedbe prič A.K., M.L. in Š.T. pridobljene nezakonito zato, ker postopek prepoznave obdolžene na policijski postaji ni potekal pravilno. Druga kršitev je uveljavljana z zatrjevano protispisnostjo, saj je priča D.R. povedala, da sta bili zasežena droga in tehtnica njeni, s čemer se je nedvomno obremenila. Še zlasti ob dejstvu, ker je tudi zoper to pričo potekal postopek pred istim sodiščem in za istovrstno kaznivo dejanje. Zadnjo kršitev je pritožbeno sodišče prepoznalo v delu obrazložitve, ko pritožnik pravi, da je ta kršitev podana zato, ker je sodišče prve stopnje zavrnilo predlog za izločitev nezakonito pridobljenih dokazov.

6Da bi bil posamezni dokaz iz spisa izločen oziroma da se sodba nanj ne sme opirati, mora biti zakonsko ali ustavno protipraven. Kdaj je hišna preiskava opravljena nezakonito, je določeno v 219. členu ZKP, kdaj protiustavna, pa je treba ugotoviti z razlago ustreznih določb drugega poglavja Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava). Subjekt pravice do navzočnosti pri hišni preiskavi po prvem odstavku 216. člena ZKP in prvega odstavka 36. člena Ustave ni pravno formalni lastnik stanovanja, ampak njegov dejanski uporabnik (Horvat Š., Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, stran 513). To priča M.T. po jasni izpovedbi ni bila, saj je obdolženi kot lastnica stanovanja le-to dala v najem, medtem ko je bila obdolžena kot uporabnica po zapisniku o preiskavi stanovanja in drugih prostorov pri preiskavi navzoča, se pravi, da ta v zatrjevanem smislu ni mogla biti nezakonito in protiustavno opravljena. Še manj potemtakem tedaj, ko je bila odredba za hišno preiskavo spremenjena, saj odredba pred spremembo M.T. kot lastnice stanovanja, v katerem je bila nato opravljena hišna preiskava, niti ni zadevala.

7Ko pritožnik uveljavlja nezakonitost prepoznave na policijski postaji, ne razlikuje med prepoznavo kot delom poizvedovalnega dejanja (zbiranja obvestil) in prepoznavo kot delom procesnega dejanja (zaslišanja prič). To je pomembno, kajti le, ko bi se sodba opirala na katerega izmed obvestil, zbranih od kasneje zaslišanih prič, bi se pritožnikova zatrjevanja v smeri uveljavljane bistvene kršitve določb kazenskega postopka izkazala za smiselna, pravilna pa le, ko bi pri zaslišanju prič v preiskavi, ki jim je bil prav tako pokazan album s fotografijami (A.K., Š.T. in M.L.), šlo za katerega izmed položajev iz 237. člena ZKP, ki ga (jih) pritožbeno sodišče niti pri preizkusu iz 383. člena ZKP ni zasledilo.

8Pri pritožbeni obrazložitvi v zvezi z bistveno kršitvijo določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ne gre za protispisnost kot napačen povzetek vsebine posameznega dokaza, konkretno izpovedbe priče D.R., ampak za oceno te vsebine v razmerju do vsebine obdolženkinega zagovora, v katerem je posest prepovedane droge zanikala. Posredi je torej presoja pravilnosti dejstev kot jih je sodišče prve stopnje kljub vsebini navedenih dveh dokazov ugotovilo, kar pa je predmet drugega pritožbenega razloga, ki ga pritožnik tudi sicer uveljavlja. Končno, če sodišče zavrne predlog posameznega procesnega udeleženca, nobene izmed določb Zakona o kazenskem postopku ne uporabi nepravilno. Odločanje o predlogih je namreč eno izmed bistev sojenja, katerega pravilnost v najširšem pomenu besede je predmet presoje po vloženih pravnih sredstvih. Druga stvar je, ko o udeleženčevem predlogu sploh ne bi bilo odločeno, česar pa pritožnik pri zelo posplošenem uveljavljanju bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP ne zatrjuje in tako ta, kot predhodni dve kršitvi ni podana.

9Pritožnik uveljavlja kršitve kazenskega zakona, brez da bi katero od teh, ki so naštete v 372. členu ZKP, navedel in kot izrecno posledico zmotno oziroma nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja. To ni mogoče, kajti kazenski zakon je kršen le tedaj, ko sodišče na določeno, po naravi stvari pravilno in popolno ugotovljeno dejansko stanje, kakšne zakonske določbe ne uporabi ali jo uporabi nepravilno, kar se v obravnavanem primeru v obdolženčevo škodo niti po preizkusu iz 383. člena ZKP ni zgodilo.

10Katerega izmed odločilnih dejstev sodišče prve stopnje ni ugotovilo, pritožnik ni obrazložil, zmotno pa je bilo dejansko stanje po njegovem ugotovljeno zato, ker ni mogoče izključiti možnosti, da se je priča A.K. pri prepoznavi na policijski postaji v obdolženkini identiteti zmotila, saj je bila odvisna od prepovedanih drog, hkrati pa je povedala, da je to kupovala od večih oseb. Med drugim tudi od priče D.R., ki pa je potrdila, da je bila zasežena droga njena. Končno, navedena priča ni vedela povedati, pri komu natančno je kupovala prepovedano drogo, temveč je govorila o osebi z vzdevkom, ki ga obdolžena ne uporablja, se pravi, da od nje te droge ni mogla kupovati. Po drugi strani sta priči M.L. in Š.T., ki sta obdolženko sprva obremenjevali, svoji izpovedbi na glavni obravnavi spremenila tako, da prvi komunikacijo z obdolženo ni mogel potrditi, druga pa v takšnem obsegu, da obdolženi prodaje prepovedane droge niti ni mogoče očitati.

11S povzeto pritožbeno obrazložitvijo pritožnik najprej prezre, da je priča A.K., kot to izhaja že iz razumljivih razlogov sodbe, obdolženo na glavni obravnavi prepoznala kot prodajalko heroina. Prezrto je tudi bilo, da je priča kot prodajalko heroina identificirala še D.R., vendar kot drugo in ne kot edino prodajalko, ki bi jo z obdolženo zamenjala. Glede tega je pričina izpovedba na glavni obravnavi popolnoma jasna, s čemer se pritožnikova sklicevanja na pričino odvisnost od prepovedanih drog kot možni vzrok za napačno zaznavo, potem na uporabo nepravega vzdevka in na pričo D.R. kot edino prodajalko, izkažejo za neuspešna ter dvomov v ugotovitve sodišča prve stopnje ne morejo povzročiti. Takšna ocena velja še bolj za izpovedbo priče M.L., ki v odločilnem ustreza pričini izpovedbi iz preiskave. Res je sicer, da je priča na pritožnikovo vprašanje odgovorila, da ji obdolžena prepovedane droge ni izročala in da njene identitete ne more potrditi (l. št. 289), vendar je po drugi strani gotovo, da neposredna izročitev prepovedane droge ni pogoj, da prodaja ne bi bila opravljena, kot je gotovo, da priča kakšne druge prodajalke prepovedane droge ni omenjala (l. št. 288).

12Izjema v pravem pomenu besede je le izpovedba priče Š.T., ki je obdolženo na glavni obravnavi dejansko razbremenila, s tem da njene razbremenjujoče izpovedbe ni mogoče povezati z izpovedbo prej omenjene priče M.L., ki kot rečeno obdolžene niti na glavni obravnavi ni razbremenil in še manj z ugotovitvami o obdolženkinih sledeh na plastični vrečki, zaseženi priči Š.T. iz Poročila Nacionalnega forenzičnega laboratorija z dne 10. 10. 2011, ki so nedvomne. V takšnih okoliščinah pa pričine spremenjene izpovedbe, ki je končno zaradi navedenih ugotovitev Nacionalnega forenzičnega laboratorija ni mogoče povezati niti z izpovedbo priče D.R., ne gre sprejeti ter je bilo zato dokazni oceni sodišča prve stopnje v celoti pritrditi.

13V graji odločbe o kazenski sankciji pritožnik po splošni pripombi o nezadostnosti razlogov v zvezi z njeno vrsto, opozarja, da obdolžena pred in po storitvi kaznivega dejanja ni bila obravnavana za kazniva dejanja glede prepovedanih drog ter da bi izrečena kazen zapora na obdolženko še bolj negativno vplivala.

14Ne. Sodišče prve stopnje je ravnalo pravilno, ko je, izhajajoč iz teže dejanja in obdolženkine predhodne obsojenosti, izreklo prostostno kazen, kar je ustrezno obrazložilo. Dejstvo, da obdolžena še ni bila obsojena glede prepovedanih drog in da se zaradi teh ne nahaja v drugem kazenskem postopku, tako imenovane pozitivne prognoze, potrebne za izrek pogojne obsodbe, ne utemeljuje. Še zlasti ne, ko je bilo obravnavano kaznivo dejanje storjeno v času preizkusnih dob po dveh sodbah, ki potemtakem obdolžene od izvrševanja kaznivih dejanj nista odvrnili.

15Podobno kot pri uveljavljanih kršitvah kazenskega zakona, pritožnik nasprotuje odločbi o odvzemu premoženjske koristi z razlogi, ki se nanašajo na pritožbeni razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Pravi namreč, da obdolženi ni bilo dokazano, da je prepovedano drogo prodala še priči Š.T., saj kaj takšnega s pričino izpovedbo na glavni obravnavi ni bilo potrjeno.

16Kako je s to potrditvijo, je pritožbeno sodišče že obrazložilo, medtem ko v preostalem delu pritožbenih zatrjevanj ni zaslediti, da sodišče prve stopnje premoženjske koristi ne bi smelo odvzeti oziroma da je to storilo v prevelikem obsegu.

17Po obrazloženem, in ker pritožbeno sodišče pri preostalem preizkusu iz 383. člena ZKP ni zasledilo kršitev, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti, je o pritožbi zagovornika obdolžene L.M. odločilo tako kot izhaja iz izreka te sodbe.

18Odločba o stroških pritožbenega postopka temelji na prvem odstavku 98. člena, četrtem odstavku 95. člena in prvem odstavku 97. člena ZKP ter je posledica obdolženkinih premoženjskih razmer, kot so bile posredovane sodišču prve stopnje.