VSRS Sklep in sodba II Ips 473/2005, II Ips 474/2005

Revizija se zavrže.

Zahtevi za varstvo zakonitosti se ugodi in se izpodbijana sodba z vmesno sodbo spremeni tako, da se pritožba tožene stranke v delu, s katerim izpodbija sodbo prve stopnje glede podlage zahtevka, zavrne in se v tem delu (se pravi v delu, s katerim je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je tožbeni zahtevek po podlagi utemeljen) potrdi sodba prve stopnje.

Zaradi odločitve o znesku tožbenega zahtevka se zadeva vrne pritožbenemu sodišču v nadaljnji postopek.

Sodišče prve stopnje je toženo stranko zavezalo, da mora tožniku plačati 700.000 SIT zadoščenja z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izdaje sodbe, višji zahtevek (tožnik je zahteval 5.000.000 SIT) pa je zavrnilo. Toženo stranko je zavezalo, da mora tožniku povrniti 198.682 SIT pravdnih stroškov z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izdaje sodbe.

Zoper to sodbo se je pritožila tožena stranka, pritožbeno sodišče pa ji je ugodilo in izpodbijani (ugodilni) del sodbe spremenilo tako, da je tožbeni zahtevek (v celoti) zavrnilo. Tožniku je naložilo, da mora toženi stranki povrniti njene pravdne stroške v znesku 829.400 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 23.2.2005 ter stroške pritožbenega postopka v znesku 12.500 SIT. Po mnenju pritožbenega sodišča tožnik ni upravičen do zadoščenja za duševne bolečine zaradi posega v komunikacijsko zasebnost, ker je bil ta poseg, čeprav sprva nezakonit, saniran z naknadno izdano odredbo preiskovalnega sodnika. Ker je škoda, ki jo tožnik zatrjuje, posledica zakonite odredbe preiskovalnega sodnika, in ker tožnik ni dokazal, da bi mu škoda nastala zgolj in zaradi protipravnega posega, ter da so posledice, ki so sicer nastale šele po izdaji odredbe preiskovalnega sodnika, v vzročni zvezi s škodnim dejanjem, ni podlage za odškodninsko odgovornost tožene stranke.

Zoper to sodbo je tožnik vložil revizijo, Vrhovno državno tožilstvo Republike Slovenije pa zahtevo za varstvo zakonitosti, s katero uveljavlja zmotno uporabo materialnega prava. Meni, da prisluškovanje brez sodne odločbe predstavlja poseg v posameznikovo zasebnost, ki ga kasneje pridobljena odredba preiskovalnega sodnika ne more sanirati. Bistveno je, da je bila na obeh stopnjah sojenja ugotovljena protipravnost pridobivanja podatkov o telefonskih klicih, kar je že samo po sebi dovolj za priznanje zadoščenja. Zmotno je stališče pritožbenega sodišča, da sámo dejstvo protipravnega posega oškodovanca še ne opravičuje do odškodnine. Predvsem pa je po mnenju vrhovnega državnega tožilstva sodišče prve stopnje pravilno uporabilo materialno pravo ter pravilno razlagalo določbe 150. in 143. člena Zakona o kazenskem postopku (Ur. l. RS, št. 63/94 in nasl. - ZKP), ko je odločilo, da je bila tudi naknadno izdana odredba preiskovalnega sodnika nezakonita ter da za nadzor tožnika (pridobitev dohodnih in izhodnih klicev na njegov mobilni telefon) ni obstajala nikakršna zakonita podlaga, in da je bil kot raziskovalni novinar nezakonito nadzorovan. Pri njem ni šlo za sum nobenega od kaznivih dejanj, ki so določena v drugem odstavku 150. člena ZKP. Zmotno je stališče, da velja uporaba posebnih preiskovalnih metod po 150. členu ZKP le za vpogled v vsebino pisem in drugih oblik komuniciranja, ne pa tudi za pridobitev izpisov vhodnih in izhodnih telefonskih klicev. Podatek o klicanih telefonskih številkah oziroma klicih, namenjenih telefonskemu naročniku, ni izrecno opredeljen kot osebni podatek. Nobenega dvoma pa ni, da je na njegovi podlagi praviloma možna identifikacija oseb in s tem poslovnih, intimnih in drugih razmerij, v katera dnevno vstopa posameznik. Gre torej za enak poseg v osebno sfero, kot pri kršitvi tajnosti pisem in drugih občil. Pritožbeno sodišče se tudi zmotno sklicuje na 143. člen ZKP v zvezi s 165. členom istega zakona, ker ne upošteva, da v času škodnega dogodka veljavni 150. člen ZKP ni imel le postopkovne, marveč tudi materialnopravne določbe, kdaj se v pravni državi lahko odredi nadzor telekomunikacij s prisluškovanjem in snemanjem. Vrhovno državno tožilstvo zato predlaga, naj vrhovno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da se pritožba tožene stranke zavrne in potrdi sodba prve stopnje.

Revizija ni dovoljena.

Zahteva za varstvo zakonitosti je utemeljena.

1K reviziji:

Tožniku, ki je zahteval plačilo 5.000.000 SIT, je sodišče prve stopnje dosodilo zadoščenje v znesku 700.000 SIT, preostali del zahtevka pa zavrnilo. Zoper to sodbo se je pritožila samo tožena stranka, pritožbeno sodišče pa je njeni pritožbi ugodilo in sodbo prve stopnje spremenilo tako, da je tožbeni zahtevek v celoti zavrnilo. Vrednost z revizijo izpodbijane sodbe pritožbenega sodišča tako ne presega 1.000.000 SIT (pritožbeno sodišče je namreč odločalo samo o usodi tistega dela prvostopenjske sodbe, s katerim je bilo toženi stranki naloženo plačilo 700.000 SIT, ne pa tudi o zavrnilnem delu te sodbe - s katerim je prvostopenjsko sodišče zavrnilo preostali del zahtevka, znesek 4.300.000 SIT). Ko je tako, tožnik nima pravice do revizije (ta je v premoženjskih sporih dovoljena samo, če vrednost izpodbijanega dela pravnomočne sodbe presega 1.000.000 SIT; sedaj 4.172,92 EUR - drugi odstavek 376. člena Zakona o pravdnem postopku - Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl. - ZPP). Zato jo je revizijsko sodišče zavrglo (drugi odstavek 374. člena in 377. člen ZPP).

2K zahtevi za varstvo zakonitosti:

2.1. Konkretni dejanski stan Za presojo utemeljenosti podlage tožnikovega odškodninskega zahtevka so pravno odločilne ugotovitve, ki jih je mogoče strnjeno povzeti v naslednje točke:- tožnik je kot raziskovalni novinar pripravil vrsto televizijskih prispevkov o aferi ...; - ker je policijo zanimalo, od kod novinarju pomembne informacije (da med osamosvojitveno vojno na Koroškem ni bilo vojnih hudodelstev), je od operaterja mobilne telefonije zahtevala podatke o klicih na njegov mobilni telefon in o klicih s tega telefona; - izpis teh telefonskih številk je policija pridobila 13.4.1999, ne da bi imela za to odredbo preiskovalnega sodnika; - preiskovalni sodnik je dva dni kasneje, 15.4.1999 izdal odredbo o pregledu prometa preko tožnikovega mobilnega telefona, izvršitev te odredbe pa prepustil policiji.

2.2. Pravna presoja Ravnanje policije, ki je brez odredbe preiskovalnega sodnika pridobila podatke o telefonskih klicih, je nesporno protipravno(1) in predstavlja tako kršitev tožnikove pravice do (komunikacijske) zasebnosti (35. in 37. člen Ustave RS, Ur. l. RS, št. 33/91-I - URS)(2) kot pravice do svobodnega izražanja (39. člen URS) - tožnik je (bil) namreč novinar, podatke o telefonskih klicih z oziroma na njegov telefon pa je policija pridobila zato, da bi odkrila novinarjev vir. Ti pravici varuje tudi Konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Ur. l. RS, št. 33/94, MP, št. 7/94- EKČP) in sicer v 8. členu (pravica do spoštovanja zasebnosti, družinskega življenja, doma in dopisovanja) ter v 10. členu (pravica do svobodnega izražanja in do informiranja).

2.2.1. Poseg v komunikacijsko zasebnost 2.2.1.2. Načelna izhodišča pravne presoje Vodenje registra telefonskih klicev samo po sebi sicer ni nedovoljen poseg v pravico do zasebnosti, saj brez njega ni mogoče obračunavati telefonskih storitev. Tako imenovan "metering" predstavlja uporabo posebne naprave (a meter check printer), ki registrira številke, ki so bile klicane s posameznega naročniškega telefonskega aparata ter čas in dolžino telefonskega pogovora. Zakon o telekomunikacijah (Ur. l. RS, št. 35/97) izvajalcem javnih telekomunikacijskih storitev v 6. alineji 7. člena celo nalaga obveznost vodenja evidenc podatkov o storitvah, ki so jih opravili za svoje uporabnike zaradi obračuna storitev. Za tržne telekomunikacijske storitve sicer ni predpisano obvezno vodenje take evidence, vendar tudi pri njih brez tega ni mogoče obračunavanje storitev. Zato je v splošnih pogojih koncesionarjev mobilne telefonije (na primer pri Mobitelu in Simobilu) predvideno obdelovanje in uporabljanje podatkov v zvezi z naročniškim razmerjem v skladu s predpisi o varovanju osebnih podatkov. Naročniki mobilne telefonije so tako seznanjeni s tem, da bo operater vodil evidenco klicev(3). Tudi po stališču Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) vodenje registra telefonskih klicev ne predstavlja kršitve 8. člena EKČP - če je uporabljeno samo za zagotavljanje pravilnosti obračunavanja telefonskih storitev, torej za kontrolo obračunavanja, reševanja pritožb zoper (previsoke) telefonske račune in za odkrivanje morebitnih napak in zlorab pri obračunavanju. Prav zaradi take narave vodenja registra telefonskih klicev, je treba "metering" ločevati od prisluškovanja telefonskim pogovorom, ki je, če ni v posameznem primeru izjemoma dovoljeno, v demokratični družbi vselej protipravno(4).

Po drugi strani pa vsebuje register klicev informacijo, zlasti številko, ki jo je klical uporabnik telefona, in ki je sestavni del telefonske komunikacije. Posredovanje take informacije policiji brez naročnikovega soglasja je zato po mnenju ESČP lahko kršitev pravice, ki jo zagotavlja 8. člen EKČP(5). V zadevi Malone je bilo za ESČP bistveno, da domače pravo ni predpisovalo obsega in načina izvajanja pooblastil za pridobivanje takih podatkov (odsek 80 Zakona o Pošti iz leta 1969 the Post Office ActĆ, ki je Pošti oziroma njenemu generalnemu direktorju - Postmaster GeneralĆ nalagal, da na zahtevo državnega sekretarja posreduje policiji podatke o telefonskih klicih, pa ni bil nikoli uporabljen). Tudi če je bila praksa, da je operater policiji občasno na njeno zahtevo dajal take podatke (kadar so bili nujni za preiskovanje hudih kaznivih dejanj in do njih ni bilo mogoče priti drugače)(6), in četudi domače pravo tega ni prepovedovalo, in je bila taka praksa (da je pošta policiji prostovoljno posredovala podatke o telefonskih klicih) po domačem pravu zato zakonita, ni bila v skladu z zahtevo iz drugega odstavka 8. člena KČP - "če je to določeno z zakonom" ("in accordance with the law")(7)(8).

2.2.1.3. Podobnost z zadevo Malone Prvi pogoj za dovoljenost posega v pravico do komunikacijske zasebnosti, ki je bil v tem primeru storjen s policijsko pridobitvijo podatkov o telefonskih klicih, je torej določenost v zakonu (to zahteva tudi drugi odstavek 37. člena URS)(9). Položaj, kakršen je bil v obravnavani zadevi (stanje 13.4.1999, ko je policija pridobila podatke o klicih s tožnikovega mobilnega telefona), je zato glede bistvenega podoben primeru, opisanem v prejšnjem odstavku. Skupno jima je namreč, da domača zakonodaja ni (jasno in razločno) urejala pooblastil glede pridobivanja podatkov o telefonskih klicih - zlasti ne policijskih. Ne v eni niti v drugi pravni ureditvi ni bilo predpisa, ki bi določal obseg in način izvrševanja takega ukrepa. V slovenskem pravu takrat ni bilo niti predpisa, ki bi bil podoben v prejšnjem odstavku omenjenemu odseku 80 Zakona o Pošti (the Post Office Act) in ki bi na kakršenkoli (tudi posreden in manj jasen) način pooblaščal policijo, da od operaterjev stacionarne ali mobilne telefonije pridobiva podatke o telefonskih klicih(10)(11). Zato ni (toliko) pomembno, ali je preiskovalni sodnik dva dni po pridobitvi podatkov o telefonskih klicih izdal odredbo o pregledu prometa preko tožnikovega mobilnega telefona, in njeno izvršitev prepustil policistom. Tisto, kar je tu bistveno, je vprašanje, ali je ob dejstvu, da takega ukrepa takratna zakonodaja ni predvidevala, to sploh smel storiti - z drugimi besedami, ali je bila njegova odredba z dne 15.4.1999 sploh zakonita.

2.2.1.4. Sklepne ugotovitve Pri iskanju rešitve tega vprašanja je pomembno stališče ESČP v zadevi Malone in primerjava te zadeve s kasnejšo zadevo P.G. in J.H.(12), kjer je bilo, poenostavljeno (in samo za odločitev v obravnavani zadevi kot edino pomembno) vzeto, odločilno samo dejstvo, da domača zakonodaja ni predpisovala obsega in načina izvajanja tega ukrepa. Odredba preiskovalnega sodnika zato policije ni pooblaščala za pridobivanje podatkov o telefonskih klicih - za kaj takega namreč ni bilo zakonske podlage. S tega vidika je bila zato odredba nezakonita.

Po prvem odstavku 143. člena ZKP mora sicer upravljavec zbirke podatkov na zahtevo sodišča sporočiti podatke iz zbirke tudi brez privolitve posameznika, na katerega se ti podatki nanašajo, če so podatki sodišču neizogibno potrebni za kazenski postopek. Po mnenju nekaterih naj bi ta določba (vsebinsko enaka je določba 10. člena ZPP in splošna, na vse sodne postopke nanašajoča se določba tretjega odstavka 13. člena Zakona o sodiščih - Ur. l. RS, št. 19/94 - ZS) pomenila, da je mogoče na ta način pridobivati tudi podatke o telefonskih klicih(13). Vendar je dilema, ki jo nakazuje (a ne rešuje) načelno pravno mnenje VS RS(14), ali bi sodišče odločbo, na podlagi katere bi lahko policija od operaterja stacionarne ali mobilne telefonije smela zahtevati podatke o telefonskih klicih, v položaju, ko ZKP (pa tudi ne kak drug predpis) pridobivanja teh podatkov ni posebej uredil, izdalo na podlagi smiselne uporabe 143. člena ZKP ali v okviru ukrepa iz 1. točke prvega odstavka 150. člena ZKP, oziroma kar na podlagi neposredne uporabe določbe 37. člena USR - sic! (kar vse samo potrjuje neizpolnjenost pogoja iz drugega odstavka 8. člena EKČP: "...razen če je to določeno z zakonom..."), pravzaprav navidezna. Pri presoji, kdo in pod katerimi pogoji sme pridobivati podatke iz registra telefonskih klicev, je namreč treba upoštevati tudi naravo in pomen same pravice, v katero naj bi državna institucija (sodišče, policija) posegla in, drugič, namen (smisel) določb ZKP, ki omogočajo, da policija izvršuje določena dejanja, ki predstavljajo poseg v ustavno in konvencijsko zavarovane pravice.

Kar se tiče prvega, je bistveno, da so podatki o telefonskih klicih sestavni del komunikacijske zasebnosti in da zato že po URS uživajo večje varstvo kot večina drugih (navadnih, običajnih) osebnih podatkov. Pomanjkanje zakonske ureditve, ki bi predpisovala pogoje in postopek za njihovo pridobivanje ter obseg in način izvrševanja takega ukrepa, zato ni dajalo podlage za (smiselno) uporabo 143. člena ZKP. Poseben (priveligiran) položaj osebnih podatkov iz sfere komunikacijske zasebnosti bi namreč tu narekoval teleološko redukcijo. Če odmislimo dejstvo, da je bila odredba preiskovalnega sodnika z dne 15.4.1999 nezakonita preprosto zato, ker takrat, ko je bila izdana, ni bilo predpisa, ki bi tak ukrep dovoljeval, in ki bi predpisoval obseg in način njegovega izvajanja, je pravilnejše stališče prvostopenjskega sodišča, da bi bilo mogoče pridobivati podatke o telefonskih klicih kvečjemu pod pogojih, ki jih (je) določa(l) 150. člen ZKP. Ker gre za poseg v pravico do komunikacijske zasebnosti, zbiranje podatkov o telefonskih klicih ni (pravno kakovostno) nekaj drugega od prisluškovanja in snemanja telefonskih pogovorov, pač pa (pravno količinsko) nekaj manj. To, kar je tu bistveno, je, da je tako z enim kot z drugim poseženo v posameznikovo komunikacijsko zasebnost, ter da zato nobenega od teh posegov ni mogoče opravičiti s sklicevanjem na 143. člen ZKP. Če bi bila analogija že dovoljena (ki pa, kot je pojasnjeno zgoraj, ni), bi lahko prišla v poštev kvečjemu uporaba 150. člena ZKP, ki ureja nadzor telekomunikacij s prisluškovanjem in snemanjem - po sklepanju minori ad maius. Vendar je posege v komunikacijsko zasebnost ta člen pogojeval tudi s tem, da obstajajo utemeljeni razlogi za sum, da je določena oseba izvršila katero od "kataloških" kaznivih dejanj, ali kaznivo dejanje, za katerega je zagrožena kazen osmih let ali več. V obravnavanem primeru pa noben od teh pogojev ni bil izpolnjen. Storilec je bil neznan (torej ni bilo utemeljenih razlogov za sum, da je določena (ne pa samo neka, neznanaĆ oseba storila kaznivo dejanje), kaznivo dejanje izdaje uradne tajnosti po prvem odstavku 266. člena Kazenskega zakonika (Ur. l. RS, št. 63/94 in nasl.- KZ) pa ne spada med "kataloška" kazniva dejanja, niti ni zanj zagrožena kazen osmih let ali več.

Če država že poseže v posameznikovo temeljno pravico, mora biti ta poseg, tudi kadar je dovoljen, po svojem načinu skrajno obziren ter glede na cilj, ki ga zasleduje, izrazito restriktiven. To izhaja tako iz drugega odstavka 37. člena URS ("..če je to nujno za..."), kot iz drugega odstavka 8. člena EKČP ("...če je to Š...Ć nujno v demokratični družbi...")(15). Pri posegih v komunikacijsko zasebnost, ki se kažejo kot prodiranje v posameznikovo intimno sfero, torej kot razkrivanje njegovih pravno zavarovanih osebnih skrivnosti, ni nepomembno, kako širok krog ljudi in državnih institucij se seznani z njegovo osebno skrivnostjo. Ni vseeno, ali je to zgolj sodišče, ali poleg njega še policija. Tudi ni isto, kdo prodre v posameznikovo osebno (v tem primeru komunikacijsko) sfero, policija ali sodišče - ki je že zaradi svoje institucionalne, ustavno zagotovljene neodvisnosti, pravne kulture in omike (pa tudi olike) z njo (za katero je zgodovinsko in tradicionalno značilno, da se rada nagiba k prekoračitvam svojih pooblastil) povsem neprimerljivo. Že bežen pogled na policijska pooblastila pokaže, da se je zakonodajalec tega zavedal in da je policijo omejil na dveh ravneh. Najprej tako, da ji je dovolil opravljati samo tista dejanja, ki so po svoji naravi taka, da zahtevajo posebne tehnično operativne veščine, spretnosti in znanja, s katerimi sodišče ne razpolaga. In potem tako, da mora biti policija tudi tedaj, ko opravlja investigativne in operativne naloge, nadzorovana in usmerjana in praviloma delovati na podlagi odredbe sodišča. To se kaže tudi pri pridobivanju podatkov na podlagi 143. člena ZKP (ki naj bi do novele ZKP-F po mnenju nekaterih dajal podlago tudi za pridobivanje podatkov o klicanih telefonskih številkah in o telefonskih klicih(16)), ki za to pooblašča samo sodišče - ne pa poleg sodišča še policijo; predvsem ne tako, da bi si sodišče te podatke od njihovega upravljalca (lahko) priskrbelo prek policije. Določbe 143. člena ZKP se zato tičejo samo sodišča na eni strani in upravljalca osebnih podatkov na drugi - posrednika (policije) tu ni, in bil bi tudi odveč. Pridobitev teh podatkov namreč ne zahteva prav nobenega posebnega operativno tehničnega znanja, spretnosti in veščin, kar naj bi sodišču primanjkovalo (in kar naj bi v drugih primerih - npr., ko gre za osebno ali hišno preiskavo, prisluškovanje, navidezni odkup, tajno opazovanje ipd., legitimiralo policijsko aktivnost v (predĆkazenskem postopku). Ko je tako, je vsakršno policijsko posredovanje takih podatkov nepotrebno in glede na načelo restriktivnosti in obzirnosti pri posegih v posameznikove temeljne pravice, tudi nezakonito. Za seznanitev policije s podatki o telefonskih klicih ni bilo prav nobene pravne podlage, in odredba preiskovalnega sodnika, ki je to "omogočila", je bila tudi zato (torej tudi če bi izhajali iz sicer napačne teze pritožbenega sodišča, da je bila pravna podlaga za zbiranje podatkov o telefonskih klicih v 143. členu ZKP) nezakonita(17).

2.2.2. Poseg v svobodo izražanja 2.2.2.1. Načelna izhodišča pravne presoje Pravica do svobodnega izražanja ni le temelj demokracije, temveč tudi prvi pogoj za uživanje številnih drugih pravic in svoboščin, ki jih zagotavljata URS in EKČP. Njena pomembnost se kaže tudi v tem, da so se ravno ob obravnavanju zadev, ki so se nanašale na 10. člen EKČP, oblikovala merila za razlago temeljnih načel konvencije. Tako Evropska komisija kot ESČP sta v svojih odločbah večkrat poudarila, da je svoboda izražanja eden od poglavitnih temeljev demokratične družbe in eden od osnovnih pogojev za napredek slehernega posameznika. V tem smislu je pomembna svoboda tiska, ker sporoča informacije in ideje, ter zadovoljuje pravico javnosti, da le-te sprejema(18). Vsakršen poseg v to pravico, ki ga dopušča drugi odstavek 10. člena EKČP mora biti zato podvržen utesnjujoči razlagi in skrbno nadzorovan, predvsem pa mora biti sorazmeren legitimnemu cilju, ki naj bi ga opravičeval(19).

Ta načelna izhodišča je treba imeti pred očmi tudi pri presoji posegov v novinarsko svobodo, kot je vmešavanje oblasti v varstvo novinarjevih informacijskih virov. Prav spoštovanje zaupnosti vira informacij predstavlja enega od temeljnih kamnov svobodnega novinarstva - brez te ustanove bi bile zaradi posledičnega t. i. ohladitvenega učinka(20) bistveno zmanjšane možnosti posredovanja javnosti pomembnih in zanesljivih informacij, vloga novinarjev kot "psov čuvajev" demokracije pa nevarno ogrožena. V pravico do spoštovanja zaupnosti novinarjevih virov (kot ene najpomembnejših sestavin svobode izražanja) je zato oblast upravičena poseči samo, če poseg opravičujejo od varovanja te pravice še pomembnejše zahteve javnega interesa. Vendar morajo biti omejitve zaupnosti novinarjevih virov podvržene najbolj skrbni in natančni sodni kontroli(21).

2.2.2.2. Podobnost z zadevo Roemen in Schmit Obravnavani primer je v bistvenem podoben primeru ESČP Roemen in Schmit proti Luksemburgu(22). Pri obeh je šlo namreč za poseg v novinarsko svobodo, ki je bil storjen z dejanjem, usmerjenim v razkrivanje novinarjevih informacijskih virov, ki so bili (po mnenju) represivnih oblastnih organov potrebni za odkrivanje storilcev kaznivega dejanja izdaje uradne tajnosti. V obravnavanem primeru je bilo to storjeno s pridobitvijo seznama telefonskih klicev, v zadevi Roemen in Schmit pa s preiskavo novinarjevega stanovanja in njegovih delovnih prostorov. Ko je ESČP presojalo dejanje luksemburških oblasti, se je omejilo (zgolj) na vprašanje, ali je bil izpodbijani poseg "nujen v demokratični družbi"(23), in pri tem izpostavilo naslednje: -ali je za tako oblastno ravnanje obstajala neogibna družbena potreba (a pressing social need), -ali je bilo sporno ravnanje oblasti sorazmerno legitimnemu cilju, ki ga je zasledovalo (proportionate to the legitimate aim pursued) in -ali so bili razlogi, ki so jih za tako ravnanje navedli nacionalni oblastni organi, relevantni in zadostni (whether the reasons given by the national authorities to justify it were relevant and sufficient). Strasbourški tribunal se je soglasno postavil na stališče, da je bilo z ravnanjem domačih oblasti poseženo v ravnotežje med tekmujočimi interesi - med varstvom novinarjevega vira na eni strani in odkrivanjem storilcev kaznivih dejanj na drugi strani, ter da je treba dati prednost zahtevam demokracije po zagotavljanju svobodnega novinarstva. Preiskava novinarjevega stanovanja in delovnih prostorov, katere (edini) namen je bil ugotoviti, kdo mu je posredoval podatek, ki je predstavljal uradno skrivnost (šlo je za informacijo, da je bila ministru W. izrečena denarna kazen zaradi utaje davkov) in na podlagi katerega je potem novinar napisal časopisni članek (z naslovom "Minister W. je bi obsojen za utajo davkov")(24), je bila po mnenju ESČP nesorazmerna in je kršila novinarjevo svobodo izražanja, zajamčeno z 10. členu EKČP. Kot nosilni argument je sodišče navedlo, da bi bilo za odkrivanje storilca kaznivega dejanja (izdaje uradne skrivnosti) mogoče uporabiti tudi druge (manj drastične) ukrepe (na primer zaslišanja uslužbencev urada, na katerega se je nanašala izdana skrivnost) in ne zgolj preiskavo novinarjevega stanovanja in delovnih prostorov, s čemer je bilo poseženo v pravico do zaupnosti novinarjevega vira. Sodišču se je zdelo pomembno tudi to, da je preiskava, katere edini namen je ugotoviti, kdo je novinarju posredoval informacijo, še bolj drastičen ukrep kot odredba za razkritje identitete novinarjevega vira(25). Kajti preiskovalci (ki nenajavljeni in oboroženi vdrejo v preiskovančeve prostore) imajo s preiskovalnim nalogom zelo široka preiskovalna pooblastila in moč, da pridejo do celotne novinarjeve dokumentacije. ESČP je zato tudi v tej zadevi znova poudarilo, da mora biti omejevanje načela zaupnosti novinarjevih virov podvrženo kar najbolj strogemu in skrbnemu nadzoru(26).

2.2.2.3. Sklepne ugotovitve Tudi v obravnavanem primeru interes odkriti storilca izdaje uradne tajnosti ni opravičeval posega v novinarjevo pravico varovanja svojega informacijskega vira, ki je neločljiv del (novinarske) svobode izražanja. Nasprotujoče si vrednote (na eni strani interes, da se odkrije oseba, ki je izdala uradno skrivnost, na drugi strani upravičen interes javnosti, da je obveščena o pomembnih zadevah, kamor spada tudi razkritje afere ..., predvsem pa varovanje in spoštovanje zaupnosti novinarjevega vira kot "temeljnega kamna svobodnega novinarstva" in s tem svobode izražanja sploh, brez katere ni demokracije) tudi v tem primeru niso bile uravnotežene. Tako kot v zadevi Roemen in Schmit, bi bilo tudi tu mogoče uporabiti druge preiskovalne metode, s katerimi policija ne bi posegla v pravico do spoštovanja zaupnosti novinarjevega vira informacij. Kajti tako kot zaslišanje uslužbencev v uradu, na katerega se je nanašala izdana poklicna skrivnost v zadevi Roemen in Schmit, bi bilo tudi v obravnavani zadevi (zlasti z vidika ravnotežja vrednot, ki so bile v konfliktu) dovolj učinkovito zaslišanje oseb, ki so bile v stiku s strogo zaupnim poročilom posebne komisije Ministrstva za notranje zadeve, ali z njim kako drugače povezane (njihov krog gotovo ni mogel biti velik, pa tudi če bi bil, ne bi bil prepričljiv izgovor za poseg v novinarjevo svobodo). In tako kot v zadevi Roemen in Schmit, si je država tudi tu vzela "pravico" dostopa do podatkov, pomembnih z vidika novinarjeve pravice varovanja zaupnosti svojega informacijskega vira - in s tem nedopustno posegla v njegovo svobodo izražanja. Kot preiskava stanovanja ali delovnih prostorov preiskovalcem omogoči dostop do novinarjeve dokumentacije, podatki o telefonskih klicih (lahko) razkrijejo ne le iskani novinarjev vir, temveč, če se taka praksa posploši, veliko večino njegovih informatorjev (najmanj pa tiste, ki z novinarjem komunicirajo po telefonu) in preiskovalcem postreže z informacijo o (skoraj) celotni paleti novinarjevih virov. Stališče, da ima država pooblastilo za neomejeno pridobivanje podatkov o telefonskih klicih z novinarjevega telefona ali na njegov telefon, ne glede na težo, nevarnost in pomen preiskovanega kaznivega dejanja, bi zato lahko pomenilo resno grožnjo svobodnemu novinarstvu. Ko gre za odkrivanje storilca kaznivega dejanja, za kakršno naj bi šlo v konkretnem primeru (izdaja uradne tajnosti po prvem odstavku 266. člena KZ, za kar je zagrožena kazen do treh let zapora), tak ukrep ne more biti sorazmeren cilju (torej dobrini, ki naj bi se s posegom v novinarjevo zasebnost in svobodo izražanja zavarovala in z razumno pričakovanim učinkom tega zavarovanja)(27) in ni v skladu s standardom iz drugega odstavka 10. člena EKČP - "nujen v demokratični družbi" (nad katerim vselej bdi neizprosno omejujoči interes demokratične družbe po zagotavljanju in ohranjanju svobode tiska). Policija torej tudi zato ni bila (niti ni mogla biti) pooblaščena za zbiranje podatkov o telefonskih klicih na tožnikov telefon oziroma o klicih z njegovega telefona.

2.2.3. "Sanacija" nepooblaščenega dela policije z naknadno izdano odredbo preiskovalnega sodnika Glede na to, da je bila odredba preiskovalnega sodnika nezakonita (in to kar iz štirih razlogov - najprej zato, ker poseg v komunikacijsko zasebnost, kot je zbiranje podatkov o telefonskih klicih, takrat, ko je bil storjen, zakonsko sploh ni bil predviden, in zato še manj urejen, potem zato, ker tudi če bi bila analogija dovoljena, bi bilo mogoče uporabiti kvečjemu 150. člen ZKP, ki pa v tem primeru ni dovoljeval posegati v tožnikovo komunikacijsko zasebnost, tretjič, ker ni bilo nujno, da podatke o telefonskih klicih sodišče pridobi s posredovanjem policije, in ker 143. čl. ZKP ne določa, da bi sodišče lahko pridobivalo osebne podatke prek policije, ter četrtič, ker je bila sporna odredba v nasprotju z novinarsko svobodo izražanja), bi bilo odveč odgovarjati na vprašanje, ali lahko dejanje policije, ki je bilo opravljeno brez sodne odredbe in (samo) zaradi tega nezakonito, pravno sanira kasnejša odredba, ki opravo takega dejanja prepušča policiji. Ker pa zahteva za varstvo zakonitosti izpodbija tudi razlago, ki jo je za rešitev tega vprašanja sprejelo pritožbeno sodišče, in z njo utemeljilo zavrnitev zahtevka, in ker bi stališče (na katerega se je vrhovno sodišče postavilo v tej zadevi), da je bila nezakonita že sama odredba preiskovalnega sodnika o pridobitvi podatkov o telefonskih klicih in o prepustitvi njene izvršitve policiji, lahko kdo razumel kot nasprotno načelnemu pravnemu mnenju občne seje VS RS z dne 18. in 19.6.1996, po katerem je zbiranje podatkov o telefonskih klicih dopustno le na podlagi odločbe sodišča (na katerega je vrhovno sodišče vezano - prim. drugi odstavek 110. člena ZS), se vrhovno sodišče opredeljuje tudi do (navsezadnje čisto načelnega) vprašanja, ali je nepooblaščeno delo policije mogoče sanirati z naknadno, ex post facto izdano odredbo preiskovalnega sodnika. Svojo sodbo opira zato (tudi) na naslednje:

Pritožbeno sodišče se je postavilo na stališče, da je bila odredba preiskovalnega sodnika z dne 15.4.1999, s katero je odredil pregled prometa preko tožnikovega mobilnega telefona, njeno izvršitev pa prepustil policiji, zakonita, ter da je nezakonito početje policije s tem sanirano. Tožnik bi zato lahko zahteval odškodnino le, če bi zatrjeval, da mu je nastala škoda "zgolj in zaradi protipravnega posega policije ter da so posledice, ki so sicer nastale šele po izdaji odredbe sodišča, v vzročni zvezi s škodnim dejanjem in ne z zakonito odredbo preiskovalnega sodnika" (gl. 7. stran izpodbijane sodbe). Pritožbeno sodišče je še reklo, da je "škoda, ki jo tožnik zatrjuje in o kateri izpoveduje, Š...Ć posledica odredbe, ki pa je bila zakonita" (7. stran izpodbijane sodbe). Ker je torej "vsa škoda, o kateri tožnik izpoveduje, Š...Ć posledica posega v njegovo zasebnost na podlagi zakonite preiskovalne odredbe sodnika" (7. stran izpodbijane sodbe), je tožbeni zahtevek zavrnilo.

Vrhovno sodišče odklanja tako stališče. Vodi namreč do sprevrženega odnosa med policijo in sodiščem. Namesto da bi policija v svoji investigativni aktivnosti delovala pod nadzorstvom in budnim očesom sodišča, kar je tudi smisel določb, ki urejajo predkazenski postopek in policijska pooblastila v njem, bi se ob razlagi, kot jo je sprejelo pritožbeno sodišče, vselej mogla izogniti nadzoru sodišča in delovati "na svojo roko", kar pomeni, da lahko tudi arbitrarno in samovoljno - in nosilka dejanske represivne moči bi lahko hitro podlegla skušnjavam po zlorabi svojega položaja (ki se jim že tako težko upira). Policija, ki bi namesto sodišča prevzela iniciativo (in sodišče uporabljala le za potrjevanje tistega, kar je že prej sama storila) bi potem lahko kadarkoli delovala po svoje, nepooblaščeno, arbitrarno in zato zelo verjetno tudi samovoljno(28). Univerzalizacija stališča, ki ga je v tej zadevi sprejelo pritožbeno sodišče, bi policiji omogočilo ravnati po svoje in sodišče postavljati pred že izvršeno dejstvo, kar bi moglo ogroziti ustavno demokracijo (ki temelji tudi na spoštovanju in varstvu človekovih pravic). Če za policijsko poseganje v temeljne in konvencijske pravice posameznikov ni potrebno dovoljenje sodišča, potem je zelo verjetno, da bo policija ravnala samovoljno - tako takrat, ko bi bila njena aktivnost za nazaj odobrena (sanirana) z ex post facto izdano odredbo sodišča (kar bi in fine pripeljalo do policijske instrumentalizacije sodstva - institucije, ki bi morala biti najvišji garant pravne države), kot takrat, ko sploh ne bi bilo pogojev za prepustitev izvršitve določenih dejanj policiji (in zato nezakonitega dela policije niti za nazaj ne bi bilo mogoče "sanirati")(29). Tudi presoja, ali naj preiskovalni sodnik izvršitev določenih dejanj zaupa policiji, najbrž ni ista, kadar se sodnik o tem odloča šele po tem, ko je bilo dejanje že storjeno (in ko je škoda, ki je bila z njim povzročena, že nastala), se pravi, ko je postavljen pred že izvršeno dejstvo, in ko tega dejanja za nazaj ni več mogoče preprečiti - niti s tem, da se odredba ne izda (tudi nepristranskost sodnika bi bila vprašljiva, če bi o dovoljenosti nekega dejanja policije odločal šele po tem, ko bi bilo to dejanje storjeno). In kot se časa ne da vrniti nazaj, tudi nezakonitosti dejanja ni mogoče odpraviti za nazaj. Kar je bilo takrat, ko je bilo storjeno (opravljeno), nezakonito, ne more za nazaj postati zakonito - na podlagi odredbe, ki bi morala biti izdana, preden je bilo dejanje storjeno (taka odredba bi po doktrini neodvisnega vira(30) morda sicer lahko imela učinke - vendar samo z vidika uporabnosti pred njeno izdajo pridobljenih dokazov - ne more pa za nazaj opravičiti protipravnega početja policije). Bistvo nezakonitosti (v obravnavanem primeru, ker je šlo za kršitev komunikacijske zasebnosti, protiustavnosti - po drugem odstavku 37. člena URS velja namreč ustavna prepoved poseganja v komunikacijsko zasebnost brez odločbe sodišča) tu ni v tem, kaj je policija storila, ampak ("samo") v tem, da je to storila brez odredbe preiskovalnega sodnika. Te zakonitosti zato tudi kasneje izdana odredba ne more odstraniti. Dejanje je bilo namreč še vedno opravljeno brez odredbe, in bo tako (opravljeno brez odločbe sodišča) ostalo na veke vekov. Bistvo (smisel in namen) odredbe preiskovalnega sodnika je v tem, da je izdana v naprej! In da policijo in njeno delovanje postavlja pod nadzorstvo sodišča.

2.3. Sklep Glede na to, da je pritožbeno sodišče zmotno uporabilo materialno pravo, je vrhovno sodišče zahtevi ugodilo in sodbo pritožbenega sodišča spremenilo (prvi odstavek 380. člena v zvezi z drugim odstavkom 391. člena ZPP) tako, da je pritožbo tožene stranke glede podlage zahtevka zavrnilo in z vmesno sodbo ugotovilo, da je tožnikov zahtevek za plačilo zadoščenja po podlagi utemeljen (315. člen ZPP)(31), zadevo pa vrnilo pritožbenemu sodišču, da odloči še o delu pritožbe, s katerim tožena stranka izpodbija višino na prvi stopnji dosojenega zadoščenja.

----------.----------

Op. št. (1): Po načelnem pravnem mnenju Vrhovnega sodišča RS (v nadaljevanju VS RS) z dne 18. in 19.6.1996 je dostop do klicanih telefonskih številk dopusten samo na podlagi odločbe sodišča (Pravna mnenja I/96, str. 20 - 22). Vendar to mnenje ne daje odgovora, na kateri podlagi bi sodišče lahko izdalo tako odločbo. V obrazložitvi pravi namreč takole: "Iz povedanega izhaja, da ne glede ali sporne podatke štejemo kot podatke, za katere je zagotovljeno varstvo tajnosti pisem in drugih občil v širšem pomenu besede, ali kot podatke, s katerimi se posega v človekovo zasebnost, teh podatkov organi za notranje zadeve ne morejo zahtevati od pošte zgolj na podlagi pooblastila iz 2. odstavka 148. člena ZKP, temveč le na podlagi odločbe sodišča. Ker pa ZKP pridobivanja teh drugih podatkov ni posebej uredil, bi sodišče lahko takšno odločbo izdalo le na podlagi smiselne uporabe 143. člena ZKP ali v okviru ukrepa iz 1. točke 1. odstavka 150. člena ZKP (kot oblika nadzorstva komuniciranja s tehničnimi sredstvi), oziroma na podlagi neposredne uporabe določbe 37. člena Ustave." Gl. tudi infra, opombo 10. Op. št. (2): URS tisti del zasebnosti, ki se nanaša na svobodo komuniciranja varuje dvakrat: v 35. členu, kjer postavi pravilo, da ima vsakdo pravico do zasebnosti in da je zasebnost nedotakljiva, in še posebej v 37. členu, s katerim zagotavlja tajnost pisem in drugih občil. Pogoje za omejitev te pravice vsebuje drugi odstavek 37. člena URS. Op. št. (3): Prim. A. Zalar, Obseg varstva informacijske in telekomunikacijske zasebnosti, Pravna praksa,1999, št. 14, str. 5 in J. Potočar, O nekaterih problemih uporabe dokazov, pridobljenih z ukrepi po 150., 151. in 155. členu Zakona o kazenskem postopku in 49. členu Zakona o policiji, Pravosodni bilten, št. 2., 2000, str. 48, 49. Op. št. (4): Prim. sodbo ESČP v zadevi Malone proti Združenemu kraljestvu z dne 2.8.1984, 8691/79, točka 84.; enako v zadevi P.G. In J.H. proti Združenemu kraljestvu v sodbi z dne 25.9.2001, 44787/98, točka 42. Op. št. (5): Tako ESČP v zadevi Malone. To sodišče pravi, da je treba ločevati posredovanje seznama telefonskih klicev policiji od posredovanja takih podatkov sodišču. V angleškem pravu je od telefonskega operaterja (enako kot na primer od banke) mogoče zahtevati, da jih (tako v civilnih kot v kazenskih zadevah) predloži sodišču po splošnih procesnih pravilih (subpoena duces tecum). V slovenskem civilnem postopku bi to odgovarjalo dolžnosti posredovanja podatkov (10. člen ZPP), v kazenskem postopku pa dolžnost upravljavca osebnih podatkov, da sodišču tudi brez osebne privolitve posameznika na zahtevo posreduje podatke iz zbirke osebnih podatkov (143. člen ZKP). Op. št. (6): Ta praksa se je v več kot v enem primeru razkrila z odgovori na parlamentarna vprašanja (Home Secretary to Parliament, Hansard, House of Commons, 23.2.1978, cols. 760 - 761, ibidem). Op. št. (7): Sodba v zadevi Malone, točka 87. Zakon o telekomunikacijah (the Telecommunications Act) in Zakon o varovanju podatkov (the Data Protection Act), ki sta bila sprejeta leta 1984, sta po mnenju ESČP zadostila standardu določenosti z zakonom ("in accordance with the law"), to pa zato, ker Zakon o varovanju podatkov v odseku 28(3) dovoljuje razkritje osebnih podatkov, kadar je to potrebno za preprečitev ali ugotovitev kaznivega dejanja, ali za prijetje ali izsleditev storilca (ali pa za odmero davkov). Po mnenju ESČP je namreč dovolj, da ima ravnanje policije "neko podlago v domačem pravu" ("some basis in domestic law"), da je ta dostopna tistim, na katere bi se tak policijski ukrep lahko nanašal - v smislu predvidljivosti posledic, ki jih lahko doletijo, ter da pravna podlaga zagotavlja, da pridobivanje podatkov o telefonskih klicih ni arbitrarno. V tem, da domača zakonodaja nima določb o shranjevanju in uničenju dobljenih podatkov, pa ESČP ni videlo nevarnosti zlorab ali arbitrarnosti. Bistveno je, da je (bilo) ravnanje policije nujno za ugotovitev in preprečitev kaznivega dejanja (šlo je za oborožen rop) in zato v zakonskih okvirih, ter da so (bili) posredovani podatki uporabljeni kot dopolnjujoče dokazn o gradivo v kazenskem postopku (zoper sama pritožnika). V (tej) zadevi P.G. in J.H. zato v tem pogledu ni bilo kršitve pravice, ki jo varuje 8. člen. EKČP. Op. št. (8): Tudi drugi odstavek 37. člena URS določa, da lahko samo zakon predpiše, kdaj je mogoče poseči v pravico do komunikacijske zasebnosti. Pri tem je URS še strožja od EKČP: tak poseg je namreč dovoljen samo na podlagi odločbe sodišča. Op. št. (9): Kar se tiče tega pogoja, je Ustavno sodišče RS (v nadaljevanju US RS) bistveno strožje od stališča EKČP (ki ga je kot prebledega, preohlapnega in premalo eksplicitnega v pritrdilnem ločenem mnenju v zadevi Malone kritiziral sodnik Pettiti, zlasti, ker EKČP ni postavilo zahteve po sodnem nadzoru nad posegi v komunikacijsko zasebnost - ta sodnik ni bil član sodnega zbora v zadevi P.G. in J.H.). Zahteva po zakonski določnosti, ki je sicer konstitutiven element sploh vsake pravnosti, je toliko bolj poudarjena, kolikor je sporni predmet v kakem sporu višje postavljen. In ker je temeljni pogoj, ki ga postavlja URS, da lahko omejitev posameznikove komunikacijske zasebnosti predpiše samo zakon, je zakonodajalcu izrecno naloženo, da mora vsako materijo posega v zasebnost ne le zakonsko urediti, ampak da mora to urediti določno in nedvoumno. Z natančno ureditvijo uporabe ukrepa, s katerim se posega v to dobrino, mora biti zagotovljen učinkovit pravni nadzor ter ustrezna in učinkovita sredstva zoper njegovo zlorabo. Izključena mora biti vsaka možnost arbitrarnega odločanja državnega organa. US RS je v svojih odločbah že večkrat poudarilo, da je določnost zakona (lex certa) praprvina pravne države (2. člen URS) in bi veljala kot imperativni ustavni postulat celo, če ne bi bila izrecno omenjena (prim. odločbi U-I-25/95 in U-I-18/93). Op. št. (10): Iz te zadrege (ker slovensko pravo ni predpisovalo obsega in načina izvajanja pooblastil za pridobivanje takih podatkov) se je tudi rodilo v opombi 1 obravnavano načelno pravno mnenje VS RS. Šele novela ZKP iz leta 2004 (Zakon o spremembah in dopolnitvah zakona o kazenskem postopku - Ur. l. RS, št. 43/2004 - ZKP-F) je z zakonsko ureditvijo pridobivanja podatkov o telefonskih klicih izpolnila zahtevo iz drugega odstavka 8. člena EKČP in drugega odstavka 37. člen URS (gl. infra, opombo 17). Op. št. (11): Zakon o policiji (Ur. l. RS, št. 49/98 - ZPol) v prvem odstavku 55. člena sicer pravi: "Če policisti zaradi opravljanja določenih nalog zbirajo osebne in druge podatke o osebah iz že obstoječih zbirk podatkov, so organi, organizacije in drugi subjekti, ki na podlagi zakona in v okviru svoje dejavnosti ali v zvezi z njo vodijo zbirke podatkov, dolžni na podlagi zahteve brezplačno posredovati policistom zahtevane osebne in druge podatke." Vendar ta določba ne pooblašča policije zbirati podatke o prometu v telefonskem komunikacijskem omrežju. Najprej zato, ker ne pove, katere so tiste naloge, zaradi katerih opravljanja bi policisti lahko zahtevali posredovanje osebnih podatkov (opredelitev "zaradi opravljanja določenih nalog" je preširoka, premalo jasna in premalo določna, da bi izpolnjevala zahtevo predvidljivosti in da bi izključevala nevarnost arbitrarnosti in zlorab), zaradi česar ni v skladu s standardom "določeno z zakonom" (drugi odstavek 8. člena EKČP), kot ga je oblikovala judikatura ESČP (prim. sodbo v zadevi Kopp zoper Švico z dne 25.3.1998 in sodbo v zadevi P.G. in J.H. - gl. tudi supra, opombo 7). Drugič pa, ker USR v drugem odstavku 37. člena določa, da je poseg v komunikacijsko zasebnost (kadar je predpisan z zakonom - to pa je lahko samo, če je to nujno za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države) mogoč samo na podlagi odločbe sodišča. Policiji je torej ustavno prepovedano, da bi "na svojo roko" od operaterja telefonskega omrežja pridobivala podatke o telefonskih klicih. Op. št. (12): V zadevi P.G. in J.H. je ESČP soglasno ugotovilo, da s posredovanjem podatkov o telefonskih klicih ni bila kršena pravica iz 8. člena EKČP. Za razliko od zadeve Malone je tedaj že veljala zakonodaja, ki je zadostila konvencijskemu kriteriju določenosti z zakonom (" in accorda nce with the law"). Gl. supra, opombo 7. Op. št. (13): Tako J. Potočar, str. 48. Drugače A. Zalar, ki meni, da se "za potrebe kazenskega postopka Š...Ć te podatke lahko pridobi le ob pogojih in po postopku, ki je predviden za omejitev pravice do tajnosti pisem in drugih občil", ter da zato "za potrebe kazenskega postopka podatkov, ki predstavljajo sestavni del komunikacijske zasebnosti, ni mogoče pridobivati zgolj s sklicevanjem na določilo prvega odstavka 166. člena ZKP v zvezi s 142. členom in prvim odstavkom 143. člena ZKP" (str. 7). Potočarjevo stališče se zdi pravilno samo v izhodišču (in le v teh mejah skladno s stališčem ESČP v zadevah Malone in P.G. in J.H.). Pomembna razlika med pridobivanjem podatkov o telefonskih klicih in podatkov s prisluškovanjem, snemanjem, kontrolo pisem in drugih oblik komuniciranja je namreč res v tem, da so v prvem primeru podatki že zbrani in da njihov upravljalec (torej ne oseba, na katero se ti podatki nanašajo) z njimi dejansko že razpolaga, medtem ko gre v drugih primerih za nadzor, spremljanje in snemanje same vsebine komunikacije. Vprašanje pa je, ali ta različnost dejanskih kakovosti utemeljuje tudi pravno upoštevno kakovostno razliko med enimi in drugimi podatki (med seznamom telefonskih pogovorov in samo vsebino teh pogovorov), ki bi (ob zakonski neurejenosti pridobivanja podatkov o telefonskih klicih) potem narekovala tudi kakovostno različnost njihovega varstva pred posegi države. Ne sme se namreč prezreti, da imajo podatki o telefonskih klicih, ker spadajo v kategorijo komunikacijske zasebnosti, med osebnimi podatki poseben (privilegiran) položaj. Zato je nekoliko tvegano reči, da je (bilo) njihovo pridobivanje zajeto že s 143. členom ZKP, "zekapejevskim" pendantom 55. člena Zpol - ki pa se nesporno ne nanaša na osebne podatke, ki sodijo v sfero komunikacijske zasebnosti. Če bi bil ta ukrep pokrit s 143. členom ZKP, potem 149.b člen (ki ga je prinesla novela ZKP-F iz leta 2004) sploh ne bi bil potreben. Zato je sprejemljivejši Zalarjev sklep, da se "za potrebe kazenskega postopka Š...Ć te podatke lahko pridobi le ob pogojih in po postopku, ki je predviden za omejitev pravice do tajnosti pisem in drugih občil". Op. št. (14): Gl. supra, opombo 1.Op. št. (15): Z "nujnostjo" posega je v te pravne dokumente izrecno vgrajeno načelo sorazmernosti, ki je tudi sicer priznano kot splošno konvencijsko in ustavno načelo, izvedeno iz načela pravne države. Ta od zakonodajalca terja, da pri določitvi pogojev za poseg omogoči presojo, ali je poseg nujen, tako da zaželenega cilja ni mogoče doseči z blažjimi sredstvi, od praktika pa, da pretehta, ali je v konkretnem primeru izvedba ukrepa nujno potrebna in katere so tiste okoliščine, ki mu preprečujejo, da bi dosegel cilj (na primer zbral dokaze) na način, s katerim ne bi posegel ali pa bi na manj intenziven način posegel v konvencijske in ustavne pravice prizadete osebe (prim. odločbo US RS U-I-25/95). Op. št. (16): Gl. supra, opombo 13. Zakaj je to stališče napačno, gl. tudi prejšnji odstavek in opombo 13. Op. št. (17): To potrjuje tudi kasnejša novela ZKP-F, ki v 149.b členu natančno ureja pridobivanje podatkov o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju. Vendar za to pooblašča samo preiskovalnega sodnika - in ne predvideva, da bi smel to pooblastilo prenesti na policijo. Pravi namreč, da "...lahko preiskovalni sodnik na obrazložen predlog državnega tožilca odredi operaterju elektronskega komunikacijskega omrežja, da mu sporoči podatke o udeležencih, okoliščinah in dejstvih elektronskega komunikacijskega prometa...". Po tretjem odstavku 149.b člena ZKP je policija pooblaščena samo za pridobitev podatkov o lastniku ali uporabniku določenega komunikacijskega sredstva za elektronski komunikacijski promet, ki niso objavljeni v naročniških imenikih in o času, v katerem je tako sredstvo bilo oziroma je v uporabi. Op. št. (18): Prim. D. Gomien, Kratek vodič po Evropski konvenciji o človekovih pravicah (slovenski prevod), Ministrstvo za zunanje zadeve, Ljubljana, 1995, str. 81 in Jacobs & White, The European Convention on Human Rights, Oxf ord University Press, Oxford, New York, 2006, str. 317, 318, 320. Op. št. (19): Tako ESČP v precedenčni zadevi Handyside proti Združenemu kraljestvu (sodba z dne 7.12.1976 -Jacobs & White, str. 319). Op. št. (20): To nevarnost lepo ilustrira sodišče prve stopnje, ko pravi: "Nedvomno je Š...Ć identifikacija z ustrezno povezavo dohodnih in izhodnih klicev praktično blokirala nadaljnje raziskovalno delo tožnika kot novinarja, kajti logično je, da nihče ne bo želel zaupati določenih informacij preko telefona na št. ob možnosti in celo verjetnosti, da bo identificiran vir te informacije, kar posledično vpliva na poklicno integriteto in uspešnost novinarskega dela, zlasti ko gre za raziskovalno novinarstvo na političnem področju." Op. št. (21): Tako ESČP v izhodiščnih stališčih pri presoji zadeve Roemen in Schmit proti Luksemburgu (točka 46. sodbe z dne 25.2.2003). Podobno tudi v zadevi Goodwin proti Združenemu kraljestvu (sodba z dne 22.2.1996 - prim. 39. in 40. točko). Op. št. (22): Gl. prejšnjo opombo.Op. št. (23): ESČP ni presojalo, ali je bilo dejanje določeno z zakonom in ali je zasledovalo legitimen cilj - pritožnika namreč nista oporekala trditvam (luksemburške) vlade, da je bil poseg določen z zakonom, očitno pa je tudi zasledoval legitimen cilj - preprečevanje neredov ali zločinov (točke 48. - 50. sodbe). Op. št. (24): S čemer je tudi sam, poleg neznanega storilca, storil kaznivo dejanje izdaje uradne skrivnosti. Drugače je bilo v obravnavanem primeru, ko novinar (tožnik T. R.) z objavo informacije, ki naj bi predstavljala uradno skrivnost, ni bil storilec kaznivega dejanja (ker pač ni bil uradna oseba, niti ni trditev, da bi prišel do zaupnih podatkov na protipraven način). Op. št. (25): Tak je bil primer Goodwin (gl.supra, opombo 21), kjer je ESČP ugotovilo, da je v civilnem postopku izdana odredba za razkritje identitete novinarjevega vira (ki naj bi s posredovanjem zaupne informacije in nato z novinarjevo objavo te informacije prizadeti delniški družbi povzročil škodo in nevarnost nastanka nadaljnje in zelo velike škode) v nasprotju z 10. členom EKČP. Res je, da brez razkritja novinarjevega vira oškodovana delniška družba ne bi mogla začeti postopka zoper osebo, ki ji je z razkritjem skrivnosti povzročila škodo (za povrnitev te škode in za vrnitev izginule zaupne dokumentacije) in res je, da ima družba legitimen interes odkriti, kdo od njenih zaposlenih ji povzroča škodo ter se ga znebiti. Vendar po mnenju ESČP vsi ti nedvomno pomembni razlogi niso bili (niti kumulativno) zadostni, da bi pretehtali življenjsko pomemben javni interes spoštovanja zaupnosti novinarjevega vira informacij (točki 44. in 45. sodbe). Op. št. (26): Točke 56. 57. sodbe.Op. št. (27): Le v primeru, če gre pravici, za katere varstvo se poseg dovoljuje, zaradi njenega pomena absolutna prednost, je lahko dopusten tudi zelo močan poseg v prvo pravico, sicer pa mora biti teža posega v njo v sorazmerju s pomenom varovane druge pravice (prim. odločbo US RS U-I-25/95). Op. št. (28): "Upoštevati je treba tudi, da daje preiskovalni sodnik s tem, ko v odredbi določi način, obseg in trajanje ukrepa, policistom, ki ukrep izvršujejo, obvezna navodila za njihovo delo. Če ravnajo v nasprotju z odredbo, nastopijo sankcije tako s procesnega vidika (155. člen ZKP) kot tudi z vidika njihove kazenske odgovornosti kot uradnih, pooblaščenih oseb, ki ukrep izvršujejo (148. člen KZ)" - tako US RS v odločbi U-I-25/95. Op. št. (29): Da ima ob stališču, na katerega se je postavilo pritožbeno sodišče, nevarnost policijske zlorabe sodstva in njegove degradacije na ancilarno vlogo potrjevalca policijskih kršitev človekovih pravic, čisto realno podlago, priča odgovor policista D. K. na tožnikovo vprašanje (zastavljeno na informativnem pogovoru na policiji dne 15.4.1999, ko je policist D. K. tožniku predočil izpis dohodnih in izhodnih telefonskih klicev), ali je imel za pridobitev teh podatkov dovoljenje ali odredbo. D. K. mu je v smiselnem povzetku odgovoril: "To lahko vedno dobimo, če je treba." (ugotovitev prvostopenjskega sodišča, zapisana v zadnjem odstavku na tretji strani sodbe) - sapienti sat! Op. št. (30): Po tej doktrini (independent source doctrine), ki je izjema od doktrine zastrupljenega drevesa, ni treba izločiti dokaza, pridobljenega iz dveh virov, od katerih je samo eden okužen s prvotno nezakonitostjo, drugi pa je od tega neodvisen. Običajno gre za primere, ko policija dokaz, ki bi ga morali zaradi povezanosti s prvotno nezakonitostjo izločiti, pridobi na zakonit način iz drugega vira. Policija je res delovala nezakonito, vendar je kasneje ne glede na prejšnje delovanje povsem zakonito pridobila isti dokaz. Pri tem policija seveda ne sme izkoriščati vedenja o tem dokazu, saj bi s tem aktivno izkoriščala prvotno nezakonitost (gl. B. M. Zupančič in soavtorji, Ustavno kazensko procesno pravo, Pasadena, Ljubljana, 2000, str. 835). Op. št. (31): Ker je tožena stranka sodbo prve stopnje izpodbijala tudi po višini, pritožbeno sodišče pa se zaradi ugotovitve, da je tožbeni zahtevek neutemeljen, ker da je odredba preiskovalnega sodnika odpravila nezakonitost policijskega posega v tožnikovo komunikacijsko zasebnost, ni ukvarjalo z višino na prvi stopnji dosojenega zadoščenja, vrhovno sodišče izpodbijane sodbe ni moglo spremeniti tako, da bi pritožbo v celoti zavrnilo.