VSRS Sodba in sklep I Ips 6097/2010-585

I. Zahteva za varstvo zakonitosti R. J. se zavrže.

II. Zahtevi za varstvo zakonitosti zagovornika obsojenega N. M. se ugodi in se, glede obsojene pravne osebe R. d. d., pa po uradni dolžnosti, pravnomočna sodba spremeni tako, da se kaznivo dejanje opredeli po drugem v zvezi s prvim odstavkom 228. člena v zvezi s drugim in prvim odstavkom 54. člena Kazenskega zakonika ter se obsojenemu N. M. po drugem odstavku 228. člena Kazenskega zakonika izreče kazen 8 (osem) let in 6 (šest) mesecev zapora.

A.

1Okrožno sodišče v Ljubljani je obsojenega N. M. spoznalo za krivega storitve treh kaznivih dejanj poslovne goljufije po drugem v zvezi s prvim odstavkom 234. a člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju: KZ), desetih kaznivih dejanj poslovne goljufije po prvem odstavku 234. a člena KZ in enega kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena Kazenskega zakonika-1 (v nadaljevanju: KZ-1) ter mu izreklo enotno kazen sedem let in tri mesece zapora, v katero mu je vštelo čas prebit v priporu. Obsojenemu je naložilo plačilo stroškov kazenskega postopka, vključno s sodno takso, deloma ugodilo premoženjskopravnemu zahtevku oškodovancev, s presežkom pa jih napotilo na pot pravde. Tudi pravno osebo R. d. d. (prej d. o. o.) je spoznalo za odgovorno storitve zgoraj navedenih kaznivih dejanj, ji izreklo kazen prenehanja pravne osebe in varnostni ukrep objave izreka sodbe v časopisih Delo, Dnevnik, Večer in Finance ter odločilo, da je dolžna povrniti stroške kazenskega postopka, vključno s sodno takso.

2Višje sodišče v Ljubljani je pritožbi okrožne državne tožilke delno ugodilo ter izrečeno enotno kazen obsojenemu N. M. zvišalo na devet let zapora. V ostalem je pritožbo okrožne državne tožilke zavrnilo, zavrnilo je tudi pritožbi zagovornika obsojenca ter zakonitega zastopnika pravne osebe kot neutemeljene in v nespremenjenem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje ter obsojenemu naložilo plačilo stroškov pritožbenega dela kazenskega postopka.

3Vložnika z zahtevama za varstvo zakonitosti izpodbijata pravnomočno sodbo iz razloga kršitve kazenskega zakona po 1. točki prvega odstavka 420. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju: ZKP), R. J. pa tudi iz razloga kršitve določb kazenskega postopka po 3. točki prvega odstavka 420. člena ZKP. Vrhovnemu sodišču predlagata spremembo izpodbijane sodbe, in sicer tako, da se vseh štirinajst kaznivih dejanj opredeli kot eno, nadaljevano kaznivo dejanje oziroma, da se pravnomočna izpodbijana sodba razveljavi.

4Na zahtevi za varstvo zakonitosti je odgovoril vrhovni državni tožilec. Meni, da zatrjevane kršitve niso podane, zato predlaga zavrnitev zahtev.

5Vrhovno sodišče je odgovor vrhovne državne tožilke na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP poslalo obsojenemu, njegovemu zagovorniku in R. J., vendar na izjavo vrhovnega državnega tožilca ni odgovoril nihče.

B.I

6Po podatkih razvidnih iz spisa in sodnega registra je Okrožno sodišče v Ljubljani 6. 1. 2012 sprejelo sklep o začetku postopka prisilne likvidacije, v katerem je (skladno z določilom 116. člena v zvezi s 421. členom Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju, v nadaljevanju: ZFPPIPP) imenovalo tudi likvidacijsko upraviteljico, M. S. (prim. list. št. spisa 2105). Ta je po stališču Vrhovnega sodišča, na podlagi originarnega zakonskega pooblastila, upravičena zastopati pravno osebo tudi v postopkih, ki zoper njo tečejo pred sodiščem. Skladno z določilom prvega odstavka 30. člena in prvega odstavka 31. člena Zakona o odgovornosti pravnih oseb za kazniva dejanja (v nadaljevanju ZOPOKD) namreč pravno osebo, zoper katero teče kazenski postopek (torej tudi v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti), zastopa tisti, ki jo je upravičen zastopati po zakonu, aktu pristojnega državnega organa, statutu, aktu o ustanovitvi pravne osebe ali drugem aktu pravne osebe. V postopku (prisilne) likvidacije je to, na podlagi 412. člena Zakona o gospodarskih družbah (v nadaljevanju: ZGD-1), ki se skladno z določilom 1. točke 421. člena ZFPPIPP uporablja tudi v postopku prisilne likvidacije, likvidacijski upravitelj. Z dnem prenosa pooblastil za zastopanje in predstavljanje družbe na likvidacijskega upravitelja, namreč ta pooblastila prenehajo zastopnikom družbe, ki so imeli pooblastilo za zastopanje in predstavljanje družbe pred njegovim imenovanjem. Prokuristu R. J. je pooblastilo za zastopanje družbe prenehalo 6. 1. 2012, s sprejemom sklepa o začetku postopka prisilne likvidacije (in imenovanjem likvidacijske upraviteljice) zato tedaj, ko je vložil zahtevo za varstvo zakonitosti (15. 2. 2012), statusa zakonitega zastopnika pravne osebe več ni imel. Takšne pomanjkljivosti ni moč odpraviti, zato je Vrhovno sodišče zahtevo za varstvo zakonitosti, ki jo je vložila oseba, ki ni zakoniti zastopnik pravne osebe v smislu prvega odstavka 31. člena ZOPOKD, zavrglo (drugi odstavek 422. člena v zvezi z drugim odstavkom 423. člena ZKP).

B.II

7Zagovornik obsojenega N. M. uveljavlja kršitev kazenskega zakona in navaja, da bi moralo sodišče kaznivo dejanje opredeliti kot nadaljevano kaznivo dejanje poslovne goljufije, ne pa da je bil obsojeni spoznan za krivega štirinajstih istovrstnih kaznivih dejanj, ki so bila storjena istočasno oziroma zaporedoma, z enotnim naklepom in iz oškodovalnih nagibov ter glede na vse okoliščine pomenijo enotno dejavnost. Po mnenju vložnika bi moralo sodišče uporabiti KZ-1, saj je ta za obsojenca milejši (drugi odstavek 7. člena KZ-1) ter kaznivo dejanje opredeliti po prvem odstavku 54. člena KZ-1, ki je kogentna norma in sodišču, ob izpolnjenih materialnih pogojih, ne daje diskrecijske pravice odločiti drugače.

8Po stališču Vrhovnega sodišča je pravilno stališče zagovornika, da je z uzakonitvijo nadaljevanega kaznivega dejanja v novem Kazenskem zakoniku oziroma opredelitvijo njegovih elementov, iz razlogov načela zakonitosti, izključena presoja kriminalno političnih razlogov, ki bi takšni opredelitvi (ob predpostavki izpolnjevanja materialnih pogojev) morebiti nasprotovala in govorila v prid uporabe realnega steka, kot je to presodilo sodišče druge stopnje. To seveda ne pomeni, da uporaba instituta nadaljevanega kaznivega dejanja (tudi) po novi ureditvi ne zahteva posebno skrbne presoje izpolnjevanja materialnih pogojev za konstrukcijo, na kar je Vrhovno sodišče opozarjalo že pred spremembo, saj je te še vedno, v izogib neupravičenega privilegiranja storilcev kaznivih dejanj, potrebno tolmačiti izredno ozko in jih razumeti tako, da je utemeljeno mogoče govoriti o enotni dejavnosti storilca.

9Po določbi prvega odstavka 54. člena KZ-1 stori nadaljevano kaznivo dejanje kdor iz koristoljubnosti ali oškodovalnih nagibov istočasno ali zaporedoma stori ali poskusi storiti dve ali več istih ali istovrstnih premoženjskih kaznivih dejanj, ki glede na kraj, način ali druge enake okoliščine pomenijo enotno dejavnost. Pogoji za obstoj nadaljevanega kaznivega dejanja so torej, da: (1) obsojeni istočasno ali zaporedoma stori več (najmanj dveh) sicer ločenih kaznivih dejanj, (2) gre za ista oziroma istovrstna kazniva dejanja, (3) gre za premoženjske delikte, (4) gre za naklepno ravnanje storilca, (5) so dejanja, storjena iz koristoljubnosti ali oškodovalnih nagibov in (6) ta dejanja zaradi povezanosti kraja, načina storitve, časa ali drugih enakih okoliščin pomenijo enotno dejavnost.

10Po dejanskih ugotovitvah nižjih sodišč je obsojeni kot direktor družbe R.d.d., pri opravljanju gospodarske dejavnosti družbe, sam oziroma ob posredovanju promotorjev podjetja, s štirinajstimi oškodovanci kot posojilodajalci, dne dne 11. 9. 2008, 17. 9. 2008, 18. 9. 2008, 19. 9. 2008, 20. 9. 2008, 22. 9. 2008, 13. 10. 2008, 14. 10. 2008, 15. 10. 2008, 16. 10. 2008 in 20. 11. 2008 sklenil posojilne pogodbe. Z več ravnanji oziroma s sklenitvijo vsake posojilne pogodbe, je zaporedoma, v obdobju med 11. 9. 2008 in 20. 11. 2008, izpolnil zakonske znake štirinajstih (istih) kaznivih dejanj poslovne goljufije v njegovi temeljni oziroma kvalificirani obliki.

11Po (neizpodbijanem) zaključku sodišč prve in druge stopnje je obsojeni vsa kazniva dejanja izvršil s krivdno obliko direktnega naklepa (prim. stran 19 sodbe sodišča prve stopnje in točko 11 sodbe sodišča druge stopnje), glede na dejanske ugotovitve pa je moč zaključiti tudi, da je obsojeni pri izvršitvi vseh kaznivih dejanj zasledoval (enoten) namen, da sebi ter družbi R.d.d. pridobi (veliko) protipravno premoženjsko korist oziroma oškodovancem povzroči (veliko) premoženjsko škodo. Navedena posledica je namreč element kaznivega dejanja poslovne goljufije in razvidna tako iz izreka sodbe sodišča prve stopnje, kot tudi obrazložitve obeh sodb nižjih sodišč, iz česar izhaja tudi, da je obsojeni oškodovancem ob sklenitvi posojilnih pogodb, na podlagi katerih je vsak od njih na račun družbe R.d.d. nakazal večji denarni znesek, z namenom, da bi obsojeni s tem denarjem trgoval na valutnem trgu (forex), zatrjeval, da gre za varno naložbo, z zanesljivimi dobički, dejansko pa prikril, da gre za rizičen posel, ki ne zagotavlja obljubljenih donosov. Obsojeni je za (takšno rizično in nedobičkonosno) trgovanje na valutnih trgih, po ugotovitvah nižjih sodišč, namenil le 35 % sredstev pridobljenih iz tega naslova, preostanek pa je namenil za izplačila vložkov prvim vlagateljem po sistemu t. i. ponzijeve sheme, pri čemer so bili ti prepričani, da prejemajo izplačila iz dobička, ustvarjenega na valutnem trgu (kar je bil sicer tudi eden izmed manevrov, s katerim je obsojeni tako stare kot nove posojilodajalce spodbujal k vplačevanju novih, večjih vložkov), pokrivanje stroškov poslovanja družbe R.d.d., izplačila plač sebi ter nagrad promotorjem ter nakup nepremičnin v imenu in za račun družbe, večino pa je nakazal na svoj osebni račun in kasneje gotovinsko dvignil. Nihče od oškodovancev tako ni dobil izplačanega ne denarja nakazanega na podlagi posojilnih pogodb, ne obljubljenih dobičkov, obsojeni pa jih je še nadalje zavajal z (lažnimi) navedbami, da so vložena sredstva blokirana s strani Evropske centralne banke in bodo vrnjena po sprostitvi.

12Skladno s takšnimi dejanskimi ugotovitvami je tudi kaznivo dejanje poslovne goljufije moč šteti za premoženjski delikt (kar je sicer eden od materialnih pogojev za konstrukcijo nadaljevanega kaznivega dejanja po določilu 54. člena KZ-1), ne glede na to, da sicer po KZ-1 (in tudi KZ) spada v poglavje kaznivih dejanj zoper gospodarstvo. KZ-1 je sicer konstrukcijo nadaljevanega kaznivega dejanja izrazito zožil in izključil v zvezi z kaznivimi dejanji zoper življenje in telo, spolno nedotakljivost, čast in dobro ime ipd., ob vsakokratni presoji konkretnih okoliščin pa ne tudi omejil izključno na kazniva dejanja, ki so v KZ-1 sicer zajeta v poglavju kaznivih dejanj zoper premoženje. V konkretnem primeru je bil obsojenčev cilj izključno zasledovanje premoženjskih koristi zase in R.d.d. oziroma povzročitev premoženjske škode oškodovancem, pri čemer je s svojimi ravnanji prizadel predvsem premoženjske interese oškodovancev, ki so v tem primeru primarno kazenskopravno varovana vrednota (prim. sodbo I Ips 33/2010 z dne 7. 10. 2010).

13Takšna ponavljajoča se dejavnost obsojenca, ki je bila skladno z že izoblikovanim stališčem Vrhovnega sodišča (prim. sodbe I Ips 235/2007 z dne 3. 7. 2008, I Ips 34/2010 z dne 1. 7. 2010 in I Ips 212/2010 z dne 9. 6. 2011 ipd.) zaključena s storitvijo zadnjega kaznivega dejanja oziroma sklenitvijo zadnje od posojilnih pogodb, dne 20. 11. 2008, to je v času, ko je že veljal KZ-1, ki je zato materialnopravna podlaga v konkretni zadevi (prvi odstavek 7. člena KZ-1), tudi po stališču Vrhovnega sodišča, po zgornjih ugotovitvah, ustreza kriterijem nadaljevanega kaznivega dejanja, ki so opredeljeni v 54. členu tega zakona, sploh zato, ker je skladno z dejanskimi ugotovitvami nižjih sodišč podana cela vrsta (enakih) okoliščin in utemeljuje sklep, da so kazniva dejanja tako povezana, da pomenijo enotno dejavnost.

14Obsojeni je posojilne pogodbe sklepal kot direktor družbe R.d.d., sam oziroma s posredovanjem promotorjev, katere je prav tako kot oškodovance uspel prepričati v donosnost trgovanja na valutnih trgih, uspešnost R.d.d., in v svoj ugled. Tako na promotorje kot oškodovance je naredil vtis razgledane osebe, uglednega strokovnjaka, z večletnimi izkušnjami s področja bančništva in finančnih poslov, vozil je avtomobil višjega cenovnega razreda, z diplomatskimi registrskimi tablicami ter kot podpornike in vlagatelje oškodovancem in promotorjem omenjal imena znanih slovenskih gospodarstvenikov, kar je njihovo odločitev za sklenitev posla oziroma iskanje novih vlagateljev nedvomno olajšalo. Vsem oškodovancem je pred sklenitvijo posojilne pogodbe zatrjeval, da je posojilo varno, da rizika ni, da bodo njihovi vložki ostali v Sloveniji ter da se bo z njimi trgovalo na valutnem trgu, česar nekaterimi med njimi niti niso razumeli, vendar se jim je obsojeni, ob hkratnem zatrjevanju, da gre za varno naložbo, z zanesljivimi dobički, trudil pojasniti, tudi z risanjem grafov in navajanjem zgoraj omenjenih imenih slovenskih gospodarstvenikov. Vsem oškodovancem je v podpis ponudil enake, tipske posojilne pogodbe, na podlagi katerih so se mu ti zavezali obsojenemu oziroma gospodarski družbi R.d.d., izročiti dogovorjen denarni znesek, obsojeni pa se kot direktor družbe zavezal vrniti glavnico v desetih mesecih, v štirih anuitetah in obrestovano z 5 % glavnice, ki se izplačajo po poteku pogodbe, skupaj z zadnjo anuiteto. V pogodbah se razlikujejo le imena oškodovancev, zneski posojila, datum sklenitve posojila ter koda, ki je služila evidentiranju pogodb. Nihče od oškodovancev denarja nakazanega na podlagi posojilnih pogodb nikoli ni dobil vrnjenega, vsem pa je obsojeni lažno navajal, da so vložena sredstva blokirana s strani Evropske centralne banke in bodo vrnjena po sprostitvi.

15Na podlagi teh dejstev Vrhovno sodišče zaključuje, da so kazniva dejanja medsebojno povezana v takšni meri, da jih je z življenjskega stališča mogoče obravnavati le kot celoto.

C.

16Sodišči prve in druge stopnje sta posamezna, v izreku sodbe sodišča prve stopnje opisana dejanja nepravilno pravno kvalificirali kot štirinajst kaznivih dejanj poslovne goljufije, zato je Vrhovno sodišče ugodilo zahtevi za varstvo zakonitosti zagovornika obsojenega N. M. in pravnomočno sodbo spremenilo tako, da je dejanja opredelilo kot eno, nadaljevano kaznivo dejanje poslovne goljufije po drugem v zvezi s prvim odstavkom 228. člena v zvezi z drugim in prvim odstavkom 54. člena KZ-1. Obsojeni je namreč sebi oziroma družbi R.d.d., z dejanji, storjenimi na škodo J. O., T. S. in S. D. pridobil veliko premoženjsko korist oziroma jim povzročil veliko premoženjsko škodo, saj so slednji, po ugotovitvah nižjih sodišč, na račun R.d.d. na podlagi posojilnih pogodb nakazali 300.000,00 EUR, 90.000,00 EUR in 100.000,00 EUR, kar pa skladno z določilom 3. točke devetega odstavka 99. člena KZ-1, presega znesek 50.000,00 EUR in pomeni veliko premoženjsko korist oziroma škodo. Zato so, po določilu drugega odstavka 54. člena KZ-1, izpolnjeni zakonski znaki kvalificirane oblike kaznivega dejanja poslovne goljufije po drugem v zvezi s prvim odstavkom 228. člena KZ-1, za katero je predpisana kazen zapora od enega do deset let. Vrhovno sodišče je obsojenemu, ob upoštevanju obteževalnih in olajševalnih okoliščin kot sta jih ugotovili sodišči prve in druge stopnje (prim. stran 19 sodbe sodišča prve stopnje in točko 13. sodbe sodišča druge stopnje), izreklo kazen osem let in šest mesecev zapora, stranske denarne kazni, izrek katere bi bil glede na določilo drugega odstavka 54. člena KZ-1 sicer obligatoren, pa ne, saj bi s tem prekršilo načelo prepovedi reformatio in peius iz 385. člena v zvezi z tretjim odstavkom 424. člena ZKP, ki določa, da če je podana zahteva za varstvo zakonitosti samo v obdolženčevo korist, se sodba ne sme spremeniti v njegovo škodo glede pravne presoje dejanja in kazenske sankcije.

17V skladu z določilom drugega 424. člena ZKP mora Vrhovno sodišče v primeru, da v postopku odločanja o vloženi zahtevi za varstvo zakonitosti ugotovi, da so razlogi, zaradi katerih je bila izdana odločba v obsojenčevo korist, tudi v korist kakšnega drugega soobsojenca, glede katerega zahteva ni bila vložena, ravnati po uradni dolžnosti, kakor da bi bila taka zahteva vložena. Vrhovno sodišče je ugotovilo, da so enaki razlogi za spremembo pravne opredelitve kaznivega dejanja kot za obsojenega N. M. podani tudi pravno osebo R. d. d. Zato je izpodbijano sodbo glede tega spremenilo tudi v delu, ki se nanaša nanjo, pri čemer pa ta sprememba, ob upoštevanju kriterijev obrazloženih v sodbah sodišč prve in druge stopnje (prim. stran 20 sodbe sodišča prve stopnje in točko 19. sodbe sodišča druge stopnje) in določila 16. člena ZOPOKD na izrečeno kazen in varnostni ukrep, po presoji Vrhovnega sodišča ne vpliva.