UPRS sodba in sklep I U 903/2010

Tožbi se ugodi in se izpodbijana akta tožene stranke sklep št. 900-16/2010-3-(41/04) z dne 16. 6. 2010 in Obvestilo o izbiri kandidata za direktorja Prešernovega gledališča št. 610-14/2010-4-47/12 z dne 18. 6. 2010 odpravita in se zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek.

Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrne.

Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v višini 420 EUR v 15 dneh od prejema sodbe z zakonitimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku 15 dni po prejemu sodbe do plačila.

S prvim izpodbijanim aktom je Svet Mestne občine Kranj na svoji 38. seji, dne 16. 6. 2010, po obravnavanju točke: „Kadrovske zadeve – A. Imenovanje direktorja Prešernovega gledališča Kranj“ sprejel odločitev oziroma sklep, da se A.A., diplomirana gledališka in radijska režiserka, imenuje za direktorico Prešernovega gledališča od 1. 2. 2011 dalje za obdobje petih let.

V drugem izpodbijanem aktu, ki ima naslov »Obvestilo o izbiri kandidata za direktorja Prešernovega gledališča« pa je navedeno, da je Svet Mestne občine Kranj na svoji 38. seji, dne 16. 6. 2010 sprejel sklep, da se A.A., diplomirano gledališko in radijsko režiserko imenuje za direktorico Prešernovega gledališča za obdobje petih let od 1. 2. 2011 dalje.

Tožnik vlaga tožbo na odpravo obeh izpodbijanih aktov. V tožbi pravi, da niti izpodbijani sklep niti izpodbijano obvestilo nimata obrazložitve o razlogih za izbor A.A., ne pravnega pouka o možnosti vložitve zahteve za sodno varstvo zoper izpodbijani sklep in obvestilo. Tožnik meni, da je kršitev bistveno vplivala na odločitev o izbiri kandidata. Tožnik poudarja, da iz zapisnika seje izhaja, da je bilo mnenje Strokovnega sveta izdano, ne da bi bil Strokovni svet sploh seznanjen s tožnikovim programom, saj tožnikova vloga sploh ni bila posredovana Strokovnemu svetu. Zaradi navedenega je bila kršena tožnikova pravica do enakega varstva pravic (22. člen Ustave Republike Slovenije). Pozitivno mnenje Sveta k predlagani kandidatki A.A. ni ustrezno oziroma sploh ni utemeljeno. Pozitivno mnenje Sveta in Strokovnega sveta glede A.A. je nerazumljivo in pomanjkljivo, saj se o programu tožnika sploh ne opredeljujeta. Upravno sodišče Republike Slovenije se je v sodbi in sklepu opr. št. U 2253/2002 z dne 15. 1. 2004 že izreklo, da gre pri imenovanju direktorja v javnem zavodu kot osebi javnega prava in kot taki ustanovljeni za opravljanje pravnih nalog glede na navedene elemente javnopravne narave za javnopravno stvar, to pa po 4. členu Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) narekuje smiselno uporabo upravnega postopka v postopkih za imenovanje direktorja, in sicer z uporabo tistih procesnih institutov tega postopka, ki je za take vrste postopka smotrna. Neobrazložitev sklepa o izbiri z dejanskimi razlogi za odločitev je bistvena kršitev pravil postopka v postopku za imenovanje direktorja javnega zavoda, ker se z njima neizbranim kandidatom onemogoča učinkovito uporabo pravnih sredstev, s tem pa se nedopustno posega v njihovo ustavno pravico do pravnega sredstva. Iz izpodbijanega sklepa in obvestila ni možno razbrati razlogov, na podlagi katerih je tožena stranka zaključila, da je za direktorico Prešernovega gledališča primernejša kandidatka A.A. Tožnik ne more učinkovito ugovarjati izpodbijanemu sklepu in obvestilu, saj ni seznanjen z vzgibi, na podlagi katerih je tožena stranka izbrala A.A. Tožnik lahko o tem le ugiba. Ne glede na to tožnik meni, da je primernejši kandidat A.A. za imenovanje za direktorja Prešernovega gledališča za nadaljnjih pet let iz razlogov, ki jih navaja v nadaljevanju tožbe. Predlaga, da sodišče oba sklepa odpravi in da se zadeva vrne v ponovni postopek Svetu Mesne občine Kranj. Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka.

V odgovoru na tožbo se tožena stranka sklicuje na prvi odstavek 36. člena Zakona o zavodih (ZZ), ki kot razlog za zahtevo po sodnem varstvu pri pristojnem sodišču določa kršitev postopka, določenega z izvedbo razpisa, ki je bistveno vplivala na odločitev o izbiri kandidata. Slednjega tožnik v tožbi niti ne zatrjuje, pač pa le utemeljuje svoje mnenje, da je sam primernejši kandidat. Postopek za izvedbo razpisa določa Odlok o ustanovitvi javnega zavoda Prešernovo gledališče Kranj (Uradni list RS, št. 37/2009, v nadaljevanju: Odlok), ki prevzema določbe področnega krovnega zakona – Zakona o uresničevanju javnega interesa na področju kulture (ZUJIK), ki v 36. členu določa, da se postopek izvede tako, da direktorja imenuje na podlagi javnega razpisa ustanovitelj javnega zavoda po predhodnem mnenju sveta in strokovnega sveta za dobo petih let z možnostjo ponovnih imenovanj. Če je ustanovitelj javnega zavoda lokalna skupnost, po določbah istega člena ZUJIK izvede javni razpis in imenuje direktorja pristojni organ lokalne skupnosti razen, če zakon, ki ureja posamezno področje kulture, ne določa drugače. Po določbah 8. člena Odloka imenuje direktorja ustanovitelj, ustanoviteljske pravice pa skladno z drugim odstavkom 1. člena Odloka izvaja Svet Mestne občine Kranj. Svet Mestne občine Kranj, ki izvaja ustanoviteljske pravice in torej imenuje direktorja javnega zavoda Prešernovo gledališče Kranj, skladno s 35. členom Zakona o lokalni samoupravi, 21. členom Statuta Mestne občine Kranj in 55. členom Poslovnika Sveta Mestne občine Kranj, veljavno sklepa, če je na seji navzoča večina njegovih članov, odločitev pa sprejema z večino opredeljenih glasov navzočih članov, razen če zakon ali statut določata drugače. Določilo 56. člena Poslovnika Sveta Mestne občine Kranj določa, da ima član sveta pred glasovanjem pravico – in ne dolžnost, obrazložiti svoj glas. Iz navedenih določb jasno izhaja, da se smiselna uporaba določb Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju: ZUP) glede obrazložitve posamičnih upravnih aktov, kot jo predvideva 214. člen, v primeru odločanja predstavniškega telesa izkaže kot nemogoča, saj lahko vsak član Sveta svojo odločitev za kandidata za direktorja, ki v celoti izpolnjuje razpisne pogoje, argumentira drugače.

Podlaga za odločanje svetnikov je bilo s strani župana v skladu s Statutom in Poslovnikom pripravljeno gradivo, iz katerega je razvidna celotna vsebinska podlaga za odločanje, torej za presojo o ustreznosti predlagane kandidatke. Odločitev Sveta je bila po preučitvi gradiva s strani svetnikov oblikovana na podlagi njihove razprave, ki je lahko edina prava vsebinska obrazložitev in je hkrati tudi obrazložitev, s katero se je imel tožnik možnosti seznaniti, saj je bila v skladu z 20. členom Statuta Mestne občine Kranj, seja, na kateri je bilo obravnavano imenovanje direktorja javnega zavoda Prešernovo gledališče Kranj, javna. Glede na dejstvo, da obrazložitev Sklepa v smislu določb ZUP ni možna, je jasno, da je ni bilo mogoče zapisati niti v izpodbijano obvestilo. Vsekakor pa ni odsotnost obrazložitve tisto, kar bi lahko bistveno vplivalo na dano odločitev o izbiri najprimernejše kandidatke, saj je bila izbira predhodno opravljena znotraj veljavnega in zgoraj opisanega načina odločanja Sveta Mestne občine Kranj kot predstavniškega telesa.

V zvezi z nevključitvijo pravnega pouka v izpodbijanih aktih pa tožena stranka navaja, da ne gre niti za bistveno kršitev postopka v skladu z 237. členom ZUP, še manj pa za kršitev, ki bi lahko bistveno vplivala na odločitev o izbiri kandidata skladno s prvim odstavkom ZZ, saj je imel tožnik ob smiselni uporabi 215. člena ZUP možnost v osmih dneh od izdaje ali zahtevati dopolnitev odločbe od organa, ki je odločbo izdal, ali se ravnati po veljavnih predpisih.

V nadaljevanju tožena stranka poudarja, da tožnik v povzemanju izvedbe postopka izpusti navajanje zapisnika razgovora s kandidatom za delovno mesto. Ker je po mnenju tožene stranke v postopku vrednotenja in odločanja razgovor bistven in v smislu utemeljevanja odločitve ključen dokument, tožena stranka v odgovoru povzema vsebino razgovora. V nadaljevanju navaja razloge, zakaj je izbrana kandidatka primernejša od tožnika. V odgovoru med drugim tudi navaja, da je Mestna občina Kranj dejansko s prvo pošto, dopisom št. 610-22/2010-1-47/12 z dne 14. 5. 2010 in št. 610-23/2010-1-47/12 z dne 14. 5. 2010, poslala kot prilogo le vlogo predlagane kandidatke, vendar je po opozorilu takoj poslala dopolnitev z dopisom št. 610-22/2010-3-47/12 z dne 26. 5. 2010 in št. 610-236/20140-2-47/12 z dne 26. 5. 2010, kjer je naknadno Svetu zavoda in Strokovnemu svetu zavoda posredovala tudi vlogo tožnika. Tako Strokovni svet zavoda kot Svet zavoda sta torej imela možnost obravnavati obe vlogi. Ne ZUP ne Zakon o lokalni samoupravi niti ostali relevantni predpisi na nobenem mestu ne določajo formalnih sestavin odločbe v primeru, ko odločbe, ki vsebujejo javnopravne elemente, sprejema predstavniško telo, zato tožena stranka vztraja na stališču, da je bil postopek izvedbe razpisa in imenovanja direktorja Prešernovega gledališča Kranj voden pravilno, zakonito, do kršitev postopka, ki bi bistveno vplivale na odločitev o izbiri kandidata, pa ni prišlo, zato sodišču predlaga, naj tožbo zavrne kot neutemeljeno.

Na tožbo in odgovor na tožbo je podala odgovor prizadeta stranka.

V pripravljalni vlogi tožnik odgovarja, da je obrazložitev tožene stranke v odgovoru na tožbo pravno zmotna. Tožnik ne izpodbija tega, da posamezni član pred glasovanjem ni obrazložil glasu, temveč izpodbija to, da ne izpodbijani sklep ne izpodbijano obvestilo nimata obrazložitve o razlogih za izbor A.A. in ne pravnega pouka o možnosti vložitve zahteve za sodno varstvo zoper izpodbijani sklep in obvestilo. To, da lahko vsak član Sveta odločitev argumentira drugače, tožene stranke ne odveže dolžnosti, da bi morala izpodbijani sklep in obvestilo vsebovati obrazložitev in pravni pouk, kar potrjuje tudi sodba in sklep Upravnega sodišča RS št. U 2253/2002 z dne 15. 1. 2004. Taka obrazložitev tudi ni „nemogoča“, kot trdi tožena stranka. V nasprotnem primeru noben kolegijski organ odločanja (po razlogovanju tožene stranke) nikoli ne bi mogel napisati obrazložitve odločbe, ker nikoli nimajo vsi člani identičnega mnenja. Obrazložitev mora biti namreč po 214. členu ZUP pisna in mora imeti vse sestavine.

V pripravljalni vlogi z dne 19. 1. 2011 tožnik predlaga, da sodišče izda začasno odredbo, s katero bo odložilo izvršitev izpodbijanih aktov in določilo tožnika za vršilca dolžnosti direktorja Javnega zavoda Prešernovega gledališča Kranj do pravnomočne odločitve o zadevi. Tožniku bi se z izvršitvijo navedenih aktov prizadela težko popravljiva škoda, kar utemeljuje z vsebino tožbe in navaja, da ima z gledališčem sklenjeno individualno pogodbo z dne 1. 2. 2006 za mandatno dobo 5 let. Od dne 1. 2. 2011 bo socialna varnost tožnika ogrožena. Tožnik upravičeno pričakuje, da v primeru ponovljenega postopka še vsaj eno leto ne bo pravnomočno odločeno o izbiri direktorja. Ne bo pa mogel uspešno konkurirati na druga delovna mesta, ker bo hkrati kandidiral tudi za direktorja predmetnega gledališča. V nadaljevanju navaja dejstva, s katerimi utemeljuje, da je do sedaj uspešno vodil gledališče 10 let. Dodaja, da je v postopku izbire ostalo neznano, ali izbrana kandidatka izpolnjuje pogoje za imenovanje za direktorico.

Obrazložitev k prvi točki izreka:

Tožba je utemeljena.

Po določilu 1. odstavka 36. člena ZZ ima vsak prijavljeni kandidat v določenem roku po prejemu obvestila o izbiri direktorja javnega zavoda pravico zahtevati sodno varstvo pri pristojnem sodišču, če misli, da je bil kršen za izvedbo razpisa določen postopek in da je ta kršitev lahko bistveno vplivala na odločitev o izbiri ali da izbrani kandidat ne izpolnjuje v razpisu določenih pogojev. Po določilu 2. odstavka istega člena, če imenuje direktorja organ občine, se zahteva za sodno varstvo vloži pri sodišču, pristojnem za upravne spore, ki odloči o zahtevi po postopku, določenem za te spore.

Iz tega določila izhaja, da odločitev o izbiri direktorja zavoda ni upravni akt v smislu prvega stavka 1. odstavka 2. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1, Uradni list RS, št. 105/2006, 62/2010), ampak gre za drug akt v smislu drugega stavka 1. odstavka 2. člena ZUS-1, zoper katerega je dovoljeno vložiti zahtevo za sodno varstvo in ker se določilo 2. odstavka 36. člena ZZ v postopkovnem smislu sklicuje na zakon, ki ureja upravne spore, ima tožnik pravico do tožbe v upravnem sporu po določbah ZUS-1. Upoštevajoč navedeno določbo ZZ, v povezavi z sodno prakso glede pravnega interesa tožnika za tožbo po ZUS-1, sodišče šteje, da je tožnik pravilno izpodbijal oba v uvodu in izreku omenjena akta, ki ju je treba šteti za celoto. Vendar pa ZZ na specialen način določa, glede na ureditev po ZUS-1, dopustne razloge za izpodbijanje predmetnega akta. Dopustna razloga v tovrstnih sporih sta: zatrjevanje kršitve za izvedbo razpisa določenega postopka, pri čemer mora ta kršitev bistveno vplivati na odločitev o izbiri; neizbrani kandidat pa lahko uveljavlja tudi, da izbrani kandidat ne izpolnjuje v razpisu določenih pogojev (ki morajo biti tudi v skladu z razpisnimi pogoji iz zakona). Zaradi ustavi skladne interpretacije zakona (23. člen in 3. odstavek 49. člena Ustave) je treba razlagati pojmovno zvezo » za izvedbo razpisa določen postopek« široko, ne pa ozko, kar pomeni, da v okvir izvedbe razpisa spada tudi odločitev o (ne)izbiri kandidata.

Tožena stranka ne oporeka argumentu tožnika, ki se opira na sodbo Upravnega sodišča v zadevi U 2253/2002 z dne 15. 1. 2004, po kateri se v tovrstnih zadevah smiselno uporablja Zakon o splošnem upravnem postopku (ZUP) na podlagi 4. člena tega zakona. Oporeka pa temu, da bi smiselna uporaba določil ZUP v primeru, ko izpodbijano odločitev sprejme kolegijski organ z glasovanjem, lahko pomenila tudi, da mora biti takšna odločitev obrazložena glede na standarde iz ZUP. V zadevi U 2253/2002 sodišče sicer ni obravnavalo tega vprašanja, vendar pa je to vprašanje urejeno v ZUP (Uradni list RS, št. 80/99 z nadaljnjimi spremembami in dopolnitvami), kajti tudi ZUP predvideva in ureja odločanje po kolegijskem organu. Kdo izda odločbo v primeru odločanja kolegijskega organa, kdo vodi postopek in kaj mora oseba, ki vodi postopek predložiti kolegijskemu organu pred odločanjem, je urejeno v določilu 29. člena ZUP. Določilo 214. člena ZUP, ki ureja obvezne sestavine obrazložitve, ne postavlja posebnih standardov, ko gre za odločanje kolegijskega organa, zato smiselna uporaba določb ZUP (4. člen) že z vidika ZUP ne more pomeniti, da izpodbijani akt ne potrebuje oziroma ne more vsebovati obrazložitve. Poleg tega je tudi z vidika ustavne pravice do učinkovitega sodnega varstva (23. člen Ustave) in učinkovitega uresničevanja pravice do enakega dostopa do vsakega delovnega mesta (3. odstavek 49. člena Ustave), glede na to, da ZZ izrecno predvideva možnost sodnega varstva, potrebno, da tožena stranka v tovrstnih primerih smiselno uporabi določilo 214. člena ZUP. To pa pomeni, da bi obrazložitev izpodbijanega akta morala imeti ugotovljeno dejansko stanje z navedbo dokazov (2. točka), razloge za odločitev (3. točka) ter navedbo predpisov (4. točka), v povezavi z določbo 5. odstavka 214. člena ZUP, tako da sodišče lahko presodi zakonitost akta o izbiri z vidika kriterijev strokovnega poznavanja področja in vodstvenih sposobnosti (2. odstavek 36. člena ZUJIK) oziroma razpisnih pogojev, ki morajo biti v skladu z zakonom in so lahko podrobneje določeni v Aktu o ustanovitvi javnega zavoda (39. člen ZUJIK). Sodišče tako obrazložen akt lahko potem presoja prek dveh dopustnih razlogov za uveljavljanje sodnega varstva (1. odstavek 36. člena ZZ), v konkretnem primeru pa izpodbijanega akta ne more presoditi, ker nima nikakršne obrazložitve. V upravnih zadevah gre v takih primerih za bistveno kršitev določb postopka po samem zakonu (7. točka 2. odstavka 237. člena ZUP v zvezi z določilom 3. odstavka 27. člena ZUS-1), v tej zadevi, kjer gre za drugo javnopravno stvar v smislu 4. člena ZUP, pa je to kršitev, ki je je bistveno vplivala na zakonitost odločitve o izbiri (1. odstavek 36. člena ZZ). Nikakršna presoja zakonitosti namreč ne more biti opravljena in sodno varstvo ne more biti učinkovito zagotovljeno, če izpodbijani akt nima obrazložitve, ki jo zahtevajo zgoraj navedena določila. Ob tem sodišče pripominja, da tudi kandidat, ki izpolnjuje pogoje, nima pravice biti izbran, ampak gre za to, da mu mora biti v izbirnem postopku zagotovljena pravica do enakega dostopa do delovnih mest v javnem sektorju (3. odstavek 49. člena Ustave); pri vsebinski presoji zakonitosti izbire pa je sodišče zadržano in v skladu z ustaljeno upravno-sodno prakso uporablja test t.i. očitne (ne)razumnosti izbire (sodba Upravnega sodišča v zadevi U 1757/2008 z dne 5. 8. 2008), saj presoja zakonitosti akta ne zajema tudi presoje, ali je bil izbran najboljši oziroma najbolj primeren kandidat (1. odstavek 36. člena ZZ in 2. odstavek 36. člena ZUJIK).

Na tej podlagi je sodišče tožbi ugodilo, izpodbijana akta odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek (3. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1). Tožena stranka mora izdati nov upravni akt v 30 dneh od prejema sodne odločbe Pri tem je vezana na pravno mnenje sodišča, ki zadeva materialno pravo in vodenje postopka (4. odstavek 64. člena ZUS-1).

Obrazložitev k drugi točki izreka:

Ker sodišče v upravnem sporu lahko izda začasno odredbo samo do izdaje pravnomočne odločbe (2. odstavek 32. člena ZUS-1), odločitev sodišča pod prvo točko izreka te sodbe pa postane pravnomočna z vročitvijo strankam, glede na to, da pritožba v tej zadevi ni dovoljena, niso izpolnjeni pogoji za zadržanje izvršitve izpodbijane odločbe do izdaje pravnomočne odločbe. Sodišče se zato tudi ni spuščalo v preostali del vsebine zahteve za izdajo začasne odredbe. Na tej podlagi je sodišče zahtevo za izdajo začasne odredbe s sklepom v drugi točki izreka zavrnilo (2. odstavek 32. člena ZUS-1).

Obrazložitev k tretji točki izreka:

V skladu s 3. odstavkom 25. člena ZUS-1, ki določa, da sodišče, kadar ugodi tožbi in upravni akt odpravi, tožniku glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve v upravnem sporu prisodi pavšalni znesek povračila stroškov skladno s pravilnikom, ki ga izda minister za pravosodje, prisojeni znesek pa plača toženec. Po določilu 2. odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Pravilnik, Ur. l. RS št. 24/2007), se tožniku, če je bila zadeva rešena na seji in je tožnik v postopku imel pooblaščenca, ki je odvetnik, se mu priznajo stroški v višini 350 EUR. Tožečo stranko je v upravnem sporu zastopala pooblaščena odvetniška družba, zato je sodišče v drugi točki izreka s sklepom odločilo, da je tožena stranka dolžna plačati navedeni znesek tožeči stranki, povečan za 20% DDV, kar skupaj znese 420 EUR. Ta znesek mora tožena stranka plačati tožnici v 15 dneh od prejema sodbe, v primeru zamude pa skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po preteku 15 dni po prejemu sodbe do plačila.