VSC sodba II Kp 267/2009

Pritožbi zagovornika obtoženega M. R. se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje spremeni v krivdoreku pri opisu dejanja pod točko 1. tako, da glasi:

neugotovljenega dne meseca oktobra 2008, na naslovu M. ... v C., G. O. enkrat dal odmerek heroina, v odločbi o kazenski sankciji:
kazen dveh let zapora, določeno na podlagi I. odst. 186. člena KZ-1, zniža na 1 (eno) leto in 10 (deset) mesecev zapora, izrečeno enotno kazen dveh let in štirih mesecev zapora, zniža na 2 (dve) leti in 2 (dva) meseca zapora,
v preostalem delu pa se zagovornikova pritožba zavrne kot neutemeljena in se v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

S pritožbeno izpodbijano sodbo je bil obtoženi M. R. spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami po I. odst. 186. člena KZ-1. Po I. odst. 186. člena KZ-1 mu je bila določena kazen dveh let zapora. Upoštevajoč kazen šestih mesecev zapora po sodbi Okrožnega sodišča v Ljubljani z dne 10.04.2009, opr. št. I K 114/2009, pa mu je bila izrečena enotna kazen dveh let in štirih mesecev zapora. V izrečeno enotno kazen zapora mu je bil vštet čas odvzema prostosti od 06.01.2009 od 07.50 ure dalje. Po V. odst. 186. člena KZ-1 je bila odvzeta droga zasežena M. R., M. G., D. M. in M. M.. Na podlagi 73. člena KZ-1 sta bili obtožencu odvzeti zaseženi tehtnici znamke L. in T. Obsojen je bil tudi na plačilo polovice stroškov kazenskega postopka ter plačilo sodne takse. Potrebni izdatki in nagrad zagovornika postavljenega po uradni dolžnosti, pa bremenijo proračun. Zagovornik sodbo izpodbija zaradi vseh pritožbenih razlogov po 370. členu ZKP (razloga kršitve kazenskega zakona ni obrazložil). Predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženega oprosti obtožbe. Sodišče prve stopnje naj bi kršilo določbo 8. točke I. odst. 371. člena ZKP, ker je sodbo oprlo na dokaze, pridobljene s kršitvijo z ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin oziroma na dokaze, na katere se po določbah ZKP sodba ne more opirati ali na dokaze, ki so bili pridobljeni na podlagi takih nedovoljenih dokazov. Sodišče prve stopnje naj bi namreč zmotno zaključilo, da je bilo delovanje policije zakonito in da so posledično tudi zakonito pridobljeni dokazi, na katere se izpodbijana sodba opira. Po mnenju pritožnika je bilo delo policije usmerjeno konkretno v opazovanje obtoženega, njegovega gibanja in delovanja, na pa v opazovanje naključnih oseb v okviru kriminalnih žarišč. Šlo je za tajno delovanje zoper konkretno osebo zaradi konkretnega kaznivega dejanja. Absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke I. odst. 371. člena ZKP pa naj bi prvostopno sodišče storilo, ker je v nasprotju z obtoženčevim zagovorom v obrazložitvi zapisalo, da je obtoženi dajal prepovedano drogo G. O. v času med 01.10.2008 in 10.11.2008, pri tem pa se je oprlo na obtoženčev zagovor. Obtoženec tega ni nikoli zatrdil. Obtoženec je tudi zanikal, da bi poznal ali prodajal drogo M. M. Opis dejanja pod točko 4 glasi, da je obtoženi M. prodajal heroin vsak teden v mesecu oktobru in novembru 2008 v količinah po 0,4 g za ceno 20,00 EUR. O časovnosti, obsegu pa ni izpovedal niti M., le navedel je, da je občasno kupoval drogo. Za dejanje po I. odst. 186. člena KZ-1 je sodišče prve stopnje določilo previsoko kazen zapora glede na težo dejanja in druge obteževalne, kakor tudi olajševalno okoliščino. Odgovor na pritožbo ni bil vložen.

Višji državni tožilec je v pisnem mnenju z dne 08.01.2010, podanem na podlagi določbe II. odst. 377. člena ZKP, predlagal, da sodišče druge stopnje zagovornikovi pritožbi delno ugodi in sodbo sodišča prve stopnje v krivdoreku pri opisu dejanja pod točko 1 spremeni tako, da sedaj glasi: “1. neugotovljenega dne meseca oktobra 2008 na naslovu M. ... v C. G. O. enkrat dal odmerek heroina“, v odločbi o kazenski sankciji določeno kazen dveh let zapora zniža na eno leto in deset mesecev zapora, izrečeno enotno kazen dveh let in štirih mesecev zapora pa zniža na dve leti in dva meseca zapora, sicer pa pritožbo zavrne kot neutemeljeno in v nespremenjenih delih potrdi sodbo sodišča prve stopnje.

V odgovoru z dne 14.01.2010 je zagovornik vztrajal pri pritožbenih navedbah. Soglašal je s stališčem višjega državnega tožilca, da je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo dejansko stanje, vendar meni, da je bila pri tem storjena absolutna bistvena kršitev postopka po 11. točki I. odst. 371. člena ZKP, ki po 392. členu ZKP terja razveljavitev sodbe.

Pritožba je delno utemeljena.

Po presoji izpodbijane sodbe in pritožbenih navedb pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo odločilna dejstva, na podlagi njih napravilo utemeljene dokazne zaključke (razen glede dejanja pod točko 1) in jih sprejemljivo obrazložilo. Prav tako nista podani zatrjevana bistveni kršitvi določb kazenskega postopka iz 8. in 11. točke I. odst. 371. člena ZKP, medtem ko domnevna kršitev kazenskega zakona pritožbeno niti ni obrazložena.

Bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki I. odst. 371. člena ZKP sodišče stori, če sodbo opre na dokaz, ki je bil pridobljen s kršitvijo z ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ali na dokaz, na katerega se po določbah ZKP sodba ne more opirati, ali na dokaz, ki je bil pridobljen na podlagi takega nedovoljenega dokaza. Po mnenju zagovornika naj bi sodišče prve stopnje sodbo oprlo na dokazih, pridobljenih s tajnim opazovanjem policije po 149.a členu ZKP, brez predhodne odredbe pristojnega organa. Pritožbeno sodišče se s stališčem zagovornika ne strinja in v tem delu v celoti sprejema zaključke sodišča prve stopnje. Tajno opazovanje po 149.a členu ZKP se odredi zoper osumljenca (izjemoma tudi zoper drugo osebo), če obstajajo utemeljeni razlogi za sum, da je izvršil, izvršuje ali pripravlja oziroma organizira izvršitev katerega izmed kataloško navedenih kaznivih dejanj v IV. odst. istega člena. Pri tem je potrebno tudi utemeljeno sklepanje, da policisti z drugimi ukrepi tega dejanja ne morejo odkriti, preprečiti ali dokazati oziroma bi bilo to povezano z nesorazmernimi težavami. Po V. odst. 149.a člena ZKP ukrep tajnega opazovanja s pisno odredbo dovoli državni tožilec na pisni predlog policije. Odredba preiskovalnega sodnika pa je potrebna le v primerih določenih v VI. odst. 149.a člena ZKP, kadar se predvideva uporaba tehničnih naprav za prenos in snemanje glasu, ali tehničnih naprav za ugotavljanje položaja in gibanja osumljenca, ali za uporabo v zasebnih prostorih oziroma zoper osebo, ki ni osumljenec. Po III. odst. 140.a člena ZKP se tajno opazovanje izvaja z neprekinjenim ali ponavljajočim opazovanjem ali sledenjem z uporabo tehničnih naprav za ugotavljanje položaja in gibanja ter tehničnih naprav za prenos in snemanje glasu, fotografiranjem ter video-snemanjem, in je osredotočeno na spremljanje položaja, gibanja ter aktivnosti osumljenca, oziroma v izjemnih primerih, druge osebe. Značilnosti ukrepa policijskega tajnega opazovanja po 149.a členu ZKP so torej: neprekinjenost ali večkratno ponavljanje ukrepa, uporaba tehničnih naprav in osredotočenost. Slednje morajo biti kumulativno podane, da lahko govorimo o izvajanju tega posebnega preiskovalnega ukrepa. V 12. točki komentarja k 149.a členu ZKP (mag. Štefan Horvat, Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV založba) avtor komentarja navaja, da gre pri ukrepu tajnega opazovanja za načrtno, dalj časa neprekinjeno ali ponavljajoče se opazovanje osumljenca (ali določene osebe) z uporabo tehničnih naprav za prenos in snemanje glasu ter slikovno snemanje, s katerimi se pridobijo materialni dokazi za potrebe kazenskega postopka. Zgolj opazovanje določenih objektov, zasede in druge klasične metode policijskega dela, pri katerih se ne uporabljajo navedene tehnična sredstva, ne pomenijo izvajanja tega prikritega preiskovalnega ukrepa, tudi če se opravlja prikrito in zato zanje ni potrebno dovoljenje državnega tožilca. Enako je odločilo tudi Vrhovno sodišče RS v odločbi z dne 06.11.2008, opr. št. I Ips 257/2008. Noben dokaz, izveden v tem kazenskem postopku, ni potrdil trditve obrambe o izvajanju prikritega preiskovalnega ukrepa tajnega opazovanja zoper obtoženca. Oba kriminalista, torej K. Z. in L. R., sta skladno izpovedovala, da sta v naselju H. (splošno znanem po večji koncentraciji preprodajalcev in uživalcev drog) opravljala redna dela in naloge. Iz spisovnega gradiva tudi ne izhaja, da bi bila oba kriminalista opremljena s kakršnimi koli tehničnimi sredstvi, dne 13.11.2008 pa sta patruljirala celo peš. Glede na to, da so bile zaznave kriminalistov podlaga za odkrivanje kaznivih dejanj dne 13.11.2008 in 04.12.2008, ob tem pa je bil obtoženec zapažen le enkrat (dejanje pod točko 4), ni mogoče sklepati na neprekinjenost oziroma ponavljajoče izvajanje ukrepa zoper obtoženca. Torej ni nobenih indicev, da naj bi šlo za tajno opazovanje obtoženca zaradi konkretnega kaznivega dejanja, ampak sta kriminalista v povsem običajni patrulji po varnostno kritičnem območju kar se tiče preprodaje prepovedanih drog, opravljala le nadzor nad odjemalci in preprodajalci drog, pri tem pa enkrat zasačila obtoženca, dvakrat pa sta do njega organe odkrivanja privedla zasačena odjemalca. Zato gre slediti obrazložitvi sodišča prve stopnje, da je v obravnavanem primeru šlo za izvajanje nalog odkrivanja ter preiskovanja kaznivih dejanj in prekrškov po 2. alineji I. odst. 3. člena Zakona o policiji zoper potencialne odjemalce in preprodajalce prepovedanih drog na območju H. (drugih oseb) ne pa konkretno obtoženca. S takšnim operativnim delom kriminalistov pa v ničemer ni bila prizadeta obtoženčeva ustavna pravica do zasebnosti.

Pritožnik tudi nakazuje na bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, na tako imenovano protispisnost. Ta je podana, če sodišče v razlogih sodbe povzema vsebino listin ali zapisnikov o izpovedbah v postopku v nasprotju z njihovo dejansko vsebino. Protispisnost mora biti precejšnja, nanašati pa se mora na odločilna, to je pravno relevantna dejstva. Vsebino obrazložitve prvostopenjske sodbe, ki se nanaša na vprašanje dejanskih in pravnih vprašanj kaznivega dejanja, predpisuje določba VII. odst. 364. člena ZKP. Obrazložitev izpodbijane sodbe glede dejanja pod točko 1 nima pomanjkljivosti v formalnem in vsebinskem pogledu, ki bi omogočale sklepanje, da gre za bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. V 2. odstavku obrazložitve pritožbeno izpodbijane sodbe (list. št. ...) je sodišče prve stopnje povzelo obtoženčevo priznanje, da je sosedu G. O. „kdaj dal heroin, nazadnje kakšen mesec pred njegovo smrtjo“. Obtoženec se je zagovarjal (list. št. ... in ...), da sta z O. v „prejšnjih letih skupaj kadila heroin“ ter da mu je nazadnje dal heroin kakšen mesec dni pred smrtjo. Na glavni obravnavi dne 28.05.2009 je zagovor dopolnil za navedbo, da kadar je O. dal drogo, je to bilo pri njemu (obtožencu) doma. Glede na povzet zagovor obtoženca, razlogovanje sodišča prve stopnje, da je obtoženec O. dal heroin v času med 01.10.2008 in 10.11.2008 (navedeno obdobje zajema čas enega meseca pred O. smrtjo) ter da se je to zgodilo, kot zatrjuje obtoženec, v obtoženčevem stanovanju, „kjer sta tudi skupaj kadila“, glede odločilnih dejstev ne nasprotuje obtoženčevemu zagovoru. Je pa sodišče prve stopnje pri presoji obtoženčevega zagovora nepravilno sklepalo, da je obtožencu dokazano, da je G. O. v časovnem obdobju od 01.10.2008 do 10.11.2008 večkrat dal odmerek heroina. V tem primeru gre za zmotno ugotovitev dejanskega stanja, ne pa za protispisnost.

Na podlagi zgoraj navedenega je sodišče druge stopnje torej zaključilo, da je zagovornikova pritožba delno utemeljena in to zaradi pritožbenega razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Kot že rečeno, je sodišče prve stopnje, na podlagi izvedenega dokaznega postopka zmotno razsodilo, da je obtoženec v času od 01.10.2008 do 10.11.2008 večkrat dal G. O. odmerek heroina. Tekom tega kazenskega postopka je bilo z gotovostjo ugotovljeno le, da je obtoženec G. O. dal odmerek heroina „kakšen mesec pred njegovo smrtjo“. Zgolj zagovor obtoženca, da naj bi z O. v prejšnjih letih skupaj kadila heroin, pa nikakor ne dokazuje, da naj bi obtoženec O. heroin dajal v opisanem časovnem obdobju Torej o večkratnem dajanju odmerkov heroina ni nobenega dokaza. Ker je sodišče druge stopnje ugotovilo, da so bila odločilna dejstva v pritožbeno izpodbijani sodbi sicer pravilno ugotovljena, da pa je bilo potrebno glede na ugotovljeno dejansko stanje ob pravilni uporabi zakona izreči drugačno sodbo, je pritožbi delno ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da se poslej obtožencu pod točko 1 očita, da je neugotovljenega dne meseca oktobra 2008, na naslovu M. ... v C., G. O. enkrat dal odmerek heroina.

Zagovornikova pritožbena trditev glede dokazanosti dejanja pod točko 4 ter vsebine izpovedb priče M. M. je zmotna. Na zaslišanju tekom preiskovalnega postopka dne 09.02.2009 (list. št. ...) je M. M. povedal, da je občasno (ne vsakodnevno) od obtoženca kupoval heroin. Kupoval ga je v količinah po 0,4 grama za ceno 20 EUR. Kupoval ga največkrat je preko vikenda, morda tudi kakšen dan med tednom. Na glavni obravnavi dne 28.05.2009 je priča potrdila izjavo dano policiji (list. št. ...), da je drogo od obtoženca kupovala v zadnjih dveh mesecih. Glede pogostnosti nakupov pa je M. povedal, da je resnična izjava tista, dana preiskovalnemu sodniku, torej da droge ni kupoval vsakodnevno, ampak v času vikenda in včasih tudi med tednom. Glede na navedeno, opis dejanja pod točko 4 ne nasprotuje izpovedbam priče M. M. in je sodišče prve stopnje tudi v tem primeru sprejelo pravilno dokazno oceno.

Zagovornikova pritožba glede odločbe o kazni ni obrazložena, saj zagovornik ne pove, zakaj meni, da je obtožencu izrečena kazen za kaznivo dejanje po I. odst. 186. člena KZ-1 previsoka. V nasprotju z zagovornikom sodišče druge stopnje ugotavlja, da je prvo sodišče ustrezno ovrednotilo vse okoliščine, ki vplivajo na izbiro kazenske sankcije in odmero kazni. Glede na delno ugoditev pritožbi ter posledično spremembo opisa dejanja pod točko 1 v obtoženčevo korist in s tem ugotovljeno manjšo kriminalno količino, pa je sodišče druge stopnje seveda moralo obtožencu kazen za kaznivo dejanje po I. odst. 186. člena KZ-1 nekoliko znižati. Zaključilo je, da bo na novo ugotovljeni kriminalni količini povsem ustrezala kazen enega leta in desetih mesecev zapora, kar je posledično prispevalo k znižanju enotne kazni na dve leti in dva meseca zapora.

Po obrazloženem, in ker pritožbeno sodišče ni ugotovilo kršitev zakona iz prvega odstavka 383. člena ZKP, je o pritožbi odločilo tako kot je razvidno iz izreka te sodbe (I. odst. 394. člena in 391. člen ZKP).

Pritožbeno sodišče je deloma odločilo v obtoženčevo korist in zato sodna taksa ni bila določena (II. odst. 98. člena ZKP).