VSL sklep IV Cp 1792/2007

1. Pritožbi se ugodi, sodba sodišča prve stopnje se razveljavi v izpodbijanem delu (2.,3.,4.,5. v celoti, v 6. točki izreka pa le glede zavrnitve toženkinega zahtevka) in se v tem obsegu zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.
2. Odločitev o stroških postopka v zvezi s pritožbo se pridrži za končno odločitev.

Tožnik je s tožbo z dne 13.5.2005 od sodišča zahteval, naj razveže zakonsko zvezo pravdnih strank, mld. sina N., sina E. in hčerko Na. zaupa njemu v varstvo in vzgojo, materi naloži plačilo preživnine za vsakega od otrok po 35.000,00 SIT mesečno in uredi način izvrševanja stikov med otroki in njihovo materjo. Toženka pa je z nasprotno tožbo z dne 19.7.2005 zahtevala, naj sodišče vse tri otroke zaupa njej v varstvo in vzgojo in tožniku naloži plačilo preživnine po 35.000,00 SIT mesečno za vsakega od otrok ter uredi stike med otroki in njihovim očetom.

Oba sta predlagala, naj sodišče z začasno odredbo vse tri otroke začasno zaupa enemu oziroma drugemu od njiju. Sodišče prve stopnje je ugodilo tožnikovemu predlogu in je z začasno odredbo vse tri otroke začasno zaupalo v varstvo in vzgojo njemu (najprej le sinova, nato pa tudi hčer), toženkin predlog je zavrnilo, zavrnilo pa je tudi ugovor toženke zoper prvo začasno odredbo, s katero je sodišče prve stopnje oba sinova začasno zaupalo v varstvo in vzgojo očetu.

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje razvezalo zakonsko zvezo, vse tri otroke zaupalo v varstvo in vzgojo očetu, odločilo je o preživninski obveznosti obeh staršev do 14.12.2006, od 15.12.2006 dalje pa je materi naložilo plačilo preživnine za vsakega od otrok po 83,46 EUR, uredilo je tudi način izvrševanja stikov med otroki in njihovo materjo, kar pa sta pravdni stranki zahtevali drugače, je sodišče zavrnilo.

Zoper takšno odločitev se pritožuje toženka iz vseh pritožbenih razlogov. Opozarja, da je nemška državljanka, da ne razume slovenskega jezika, da pa ji sodišče ni zagotovilo možnosti, da bi postopek spremljala v svojem jeziku. Navaja, da so ji bila sodna pisanja napačno vročena, saj je že ob vložitvi tožbe prebivala v Nemčiji in bi ji moralo sodišče pisanja vročati v skladu z Uredbo Sveta (ES) št. 1348/2000. Po tej uredbi je treba vročitev opraviti v enem od uradnih jezikov kraja vročitve ali v drugem jeziku države članice izvora, ki ga naslovnik razume. Sodišče bi moralo vročati pisanja preko organa za sprejem v Nemčiji, toženko pa poučiti, da lahko sprejem pisanja zavrne, če ni v njenem jeziku. Toženka opozarja, da sodba ne more imeti pravnega učinka, ker vročanje ni bilo opravljeno v skladu z Uredbo. Toženka navaja, da bi ji sodišče pisanja lahko vročalo tudi preko pooblaščenega odvetnika za vročanje v Nemčiji, vendar v nemškem prevodu, nikakor pa ji pisanj ne bi smelo vročati v poštni predal. Toženka opozarja, da bi lahko sodišče postavilo tudi začasnega zastopnika po 82. členu ZPP ali pa pooblaščenca za sprejemanje pisanj po 146. členu ZPP. Toženka poudarja, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo njenega dopisa, v katerem se je opravičila, ker zaradi poškodbe ni mogla priti na razgovor z izvedenko, opravičila za narok dne 2.12.2005, dopisa, v katerem prosi, naj ji sodišče preskrbi podatke o nemško govorečih slovenskih odvetnikih ter dopisa, v katerem predlaga, naj sodišče od Urada za mladino zahteva poročilo o njenih stanovanjskih razmerah. Toženka poudarja, da tudi vabila za narok dne 15.12.2006 ni prejela. Meni, da je z vsem navedenim sodišče prve stopnje zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka.

Toženka tudi meni, da bi moralo sodišče reševanje zadeve odstopiti nemškemu sodišču v skladu z Uredbo Sveta (ES) št. 2201/2003 glede na to, da so vsi trije otroci tudi nemški državljani, najmanj pa bi moralo po navedeni odredbi zaslišati mld. Na.. Toženka tudi poudarja, da bi ji moralo sodišče v skladu z Uredbo Sveta (ES) št. 1206/2001 zagotoviti prisotnost pri izvajanju dokazov, kar pomeni, da bi moralo na podlagi navedene Uredbe postaviti izvedenca v Dresdnu in ta dokaz izvesti po zaprošenem sodišču v Dresdnu. Toženka opozarja, da je izvedenka izrecno povedala, da bi bilo za odločitev o varstvu in vzgoji mld. Na. treba pridobiti mnenje otroškega psihologa in psihiatra, ki naj ocenita, ali je otrok pri materi deležen ustrezne čustvene varnosti in stabilnosti in ali je mati sposobna zadovoljevati otrokove potrebe. Toženka poudarja, da je kljub takšnemu izrecnemu napotilu sodišče prve stopnje mld. Na. zaupalo v varstvo in vzgojo očetu, čeprav je stara komaj tri leta, ne zna slovenskega jezika in je že ves čas z materjo. Toženka poudarja, da se je sodišče oprlo tudi na mnenje centra za socialno delo in opozarja, da je bil postopek pred centrom za socialno delo nekorektno izpeljan, ker ni imela možnosti sodelovati pri razgovoru v nemškem jeziku in je bila zato še posebej razburjena. Toženka poudarja, da zavrača mnenje izvedenke A. U., ker nekritično povzema navedbe tožnika in v razgovoru z njim ni preverila resničnosti njenih navedb o nasilju, ki ga je tožnik izvajal nad njo. Toženka meni, da je izvedenka ravnala nestrokovno, ker je vse razgovore z otroki opravila v prisotnosti tožnika, tako da otroci zaradi strahu pred tožnikom niso mogli podati svojega pristnega mnenja. Toženka opozarja, da je tudi sama izvedenka zapisala, da je bil otrok napet in prestrašen, ko je moral ob prisotnosti očeta odgovarjati na vprašanja o materi. Toženka poudarja, da ni razvidno, na kakšni podlagi je izvedenka ocenila, da sinova v obdobju ločenega življenja kažeta odpor do bivanja pri materi. Toženka poudarja, da ni pravilna ugotovitev sodišča, da onemogoča stike med Na. in tožnikom, saj jih ne onemogoča nič bolj kot toženec njej onemogoča stike z sinovoma. Toženka poudarja, da je v zvezi s tožnikovim nasiljem predlagala zaslišanje prič, sodišča pa teh dokazov ni izvedlo, zaradi česar je dejansko stanje pomanjkljivo ugotovilo. Toženka poudarja, da je sodišče preskromno odmerilo stike z otroki, poleg tega bi moralo stike natančneje opredeliti, saj se s tožencem ne bosta mogla sama dogovarjati o tem, kdaj in kje se bodo stiki izvajali. Toženka zato vztraja, naj sodišče vse otroke zaupa njej v varstvo in vzgojo, tožencu naloži plačilo preživnine za otroke in zanjo ter mu naloži tudi plačilo pravdnih stroškov. Predlaga, naj višje sodišče pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje razveljavi v izpodbijanem delu ter zadevo v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Toženka je v pritožbi izrecno poudarila, da se strinja z razvezo zakonske zveze in izpodbija le odločitev v zvezi z varstvom, vzgojo in preživljanjem otrok in v zvezi z njihovimi stiki.

Pritožba je bila vročena tožniku, ki nanjo ni odgovoril.

1O pristojnosti slovenskega sodišča

Glede na to, da je toženka nesporno nemška državljanka s prebivališčem v Nemčiji gre za razmerje z mednarodnim elementom, ker pa sta tako Republika Slovenija (v nadaljevanju RS) kot Zvezna Republika Nemčija (v nadaljevanju ZRN) članici Evropske unije, je treba o pristojnosti za odločanje o varstvu, vzgoji in stikih z otroki uporabiti Uredbo Sveta (EU) št. 2201/2003.

Po 8. členu te Uredbe so sodišča države članice pristojna v zadevah starševske odgovornosti v zvezi z otrokom, ki običajno prebiva v tisti državi članici v trenutku, ko je sodišče začelo postopek. V 10. členu Uredbe je določeno, da pri neupravičeni premestitvi ali zadržanju otroka sodišče države članice, v kateri je otrok običajno prebival neposredno pred neupravičeno premestitvijo ali zadržanjem, obdržijo svojo pristojnost, dokler otrok ne pridobi običajnega prebivališča v drugi državi članici in osebe, ki imajo pravico do varstva in vzgoje otroka privolijo v premestitev, ali otrok prebiva v drugi državi članici najmanj eno leto in so izpolnjeni še nadaljnji pogoji, na primer, da v tem letu ni bila vložena nobena zahteva za vrnitev otroka pri pristojnih organih države članice, v katero je bil otrok premeščen.

Po 11. točki 2. člena Uredbe gre za neupravičeno premestitev ali zadržanje, kadar je to kršitev pravic do varstva in vzgoje, pridobljenih s sodno odločbo, po samem zakonu ali z dogovorom , ki ima pravno veljavo v skladu z zakonodajo države članice, v kateri je imel otrok običajno prebivališče neposredno pred premestitvijo ali zadržanjem, in pod pogojem, da so se pravice do varstva in vzgoje otroka v času premestitve ali zadržanja dejansko izvajale, skupaj ali posamezno, ali bi se izvajale, če do premestitve ali zadržanja ne bi prišlo. Za varstvo in vzgojo otroka se šteje, da se izvršuje skupno, kadar v skladu s sodno odločbo ali po samem zakonu eden od nosilcev starševske odgovornosti ne more odločati o kraju otrokovega prebivališča brez soglasja drugega nosilca starševske odgovornosti.

Pojem običajnega prebivališča določi sodišče upoštevajoč okoliščine posameznega primera. Med pravdnima strankama ni sporno, da imata obe pravdni stranki roditeljsko pravico (starševsko skrb po Uredbi) nad vsemi tremi otroki in da sta oba skupaj z otroki do toženkinega odhoda v Nemčijo živela v RS, da pa N. in E. tudi po toženkinem odhodi živita pri očetu v RS. Tako je pravilna ocena, da imata N. in E. običajno prebivališče v RS.

Po tretjem odstavku 4. člena Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (Ur.l. RS, št. 69/04, v nadaljevanju ZZZDR) roditeljska pravica pripada skupaj očetu in materi, po prvem odstavku 113. člena ZZZDR pa jo tudi izvršujeta oba starša sporazumno. To pomeni, da nobeden od njiju ne more odločati o spremembi otrokovega prebivališča brez soglasja drugega. Toženka je mld. Na. odpeljala v Nemčijo brez tožnikovega soglasja, tožnik pa je že dan po njenem odhodu vložil tožbo, s katero je zahteval, naj sodišče vse otroke zaupa njemu v varstvo in vzgojo. To pomeni, da je toženka mld. Na. neupravičeno premestila in zadržala v ZRN, da pa tudi niso izpolnjeni pogoji po 10. členu Uredbe, ob katerih bi lahko Na. pridobila običajno prebivališče v ZRN. Tako je pravilna odločitev, da je za odločanje o sporu po Uredbi pristojno slovensko sodišče in je v tem delu pritožba neutemeljena.

2O uporabi prava

Po 42. členu Zakona o mednarodnem zasebnem pravu in postopku (Ur. l. RS, št. 56/99, v nadaljevanju ZMZPP) se v primeru, ko so straši in otroci državljani različnih držav in tudi nimajo stalnega prebivališča v isti državi, uporabi pravo države, katere državljan je otrok. Ker so vsi otroci tudi slovenski državljani, je sodišče prve stopnje pravilno uporabilo določbe ZZZDR.

3O kršitvi pravice do uporabe lastnega jezika in kršitvi pravice do kontradiktornosti

Ker je slovensko sodišče pristojno za reševanje tega spora, tudi opravlja vsa procesna dejanja in toženka ne more zahtevati, da se procesna dejanja opravijo v tujini samo zato, da bo ta procesna dejanja lahko spremljala v lastnem jeziku. Slovenska sodišča sicer poslujejo v slovenskem jeziku vendar smejo stranke v skladu s 102. členom ZPP na narokih in ob drugih ustnih procesnih dejanjih pred sodiščem uporabljati svoj jezik. To pomeni, da mora sodišče stranki zagotoviti ustno prevajanje tistega, kar se na naroku dogaja. Toženka ima prav, da ima v skladu z določbo 102. člena ZPP tudi pravico do ustnega prevajanja na vsakem procesnem dejanju, torej tudi ob razgovoru na pristojnem centru za socialno delo, ki je podlaga za oblikovanje mnenja centra za socialno delo o tem, kako bodo otrokove koristi najbolje zagotovljene, prav tako pa tudi v razgovoru z izvedencem. Toženka je že v odgovoru na tožbo zahtevala, da bi tudi v postopku pred centrom za socialno delo uporabljala svoj jezik, ker pa sodišče njeni zahtevi ni ugodilo, je s tem zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 9. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

Res je, da lahko toženka predlaga, naj sodišče izvede določen dokaz v tujini, pri čemer mora biti ta predlog substanciran, torej je treba navesti katero pravno pomembno dejstvo želi s predlaganim dokazom dokazati in zakaj je nujno, da se dokaz izvede v ZRN. Sodišče mora nato o tem predlogu odločati v skladu z 213. členom Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 36/04, v nadaljevanju ZPP) in oceniti, ali je izvedba dokaza potrebna za ugotovitev odločilnih dejstev in ali je nujno, da se dokaz izvede v drugi državi. Nobenega dvoma ni, da bo moralo sodišče prve stopnje za oceno stanovanjskih razmer toženke v ZRN dokaz izpeljati v ZRN, če bo ocenilo, da je to potrebno. V tem primeru bo res postopalo po Uredbi Sveta (ES) št. 1206/2001, ki ureja medsebojno sodelovanje med sodišči držav članic pri pridobivanju dokazov v civilnih in gospodarskih zadevah. Sodišče prve stopnje bo moralo tudi oceniti, ali so kakšni utemeljeni razlogi, zaradi katerih bi se moral dokaz z njenim zaslišanjem in z izvedencem opraviti v Nemčiji. Pavšalno zatrjevanje toženke, da jo je strah pred tožnikovim nasiljem, namreč ne zadošča za utemeljenost takšnega predloga.

Ob tem višje sodišče opozarja, da je v pravdnem postopku uveljavljeno načelo dispozitivnosti (3. člen ZPP) in razpravno načelo (7. člen ZPP). Če je stranka predlaga dokaz z lastnim zaslišanjem, ali predlaga, naj se dokaz z izvedencem izvede, potem pa se vabilu sodišča in izvedenca ne odzove, s tem pristane na to, da bo sodišče zaslišalo le nasprotno stranko (258. člen ZPP) oziroma, da bo izvedenec izdelal izvedensko mnenje le na podlagi razgovora z nasprotno stranko. Sodišče nato na podlagi 262. člena ZPP oceni, kakšen pomen ima to, da stranka ni prišla na zaslišanje ali da ni hotela izpovedati, oziroma da ni hotela sodelovati pri izdelavi izvedenskega mnenja. Pri družinskopravnih zadevah, ko je zaslišanje strank tako rekoč nujno zaradi ocene, kaj je v največjo korist otrok, pasivnost enega od staršev posredno kaže tudi na njegov neskrben odnos do otrok in brezbrižnost, kar seveda tudi vpliva na končno oceno o tem, kateri od staršev bo v večji meri varoval koristi otrok. Seveda vse navedeno velja v primeru, ko je stranka pravilno vabljena.

4O vročanju

Toženka pravilno opozarja, da vročanje sodnih listin v civilnih zadevah med državami članicami Evropske unije ureja Uredba Sveta (ES) št. 1348/2000. Ta omogoča več različnih načinov vročanja. Poleg vročanja preko organa za sprejem na način, ki je urejen v določbah 2. in naslednjih členov, je po Uredbi pravilno tudi vročanje po konzularni ali diplomatski poti (12. člen), po konzularnih in diplomatskih predstavnikih (13. člen) po pošti (14. člen) in neposredno po sodnih uradnikih ali drugih pristojnih osebah zaprošene države članice (15. člen).

Sodišče prve stopnje je toženki pisanja vročalo po pošti. Po 14. členu Uredbe lahko vsaka država članica v skladu s členom 23 (1) določi pogoje, pod katerimi sprejema vročanje sodnih listin po pošti. Komisija te podatke objavi v Uradnem listu Evropskih skupnosti. Zvezna Republika Nemčija je tako podala izjavo, da sprejema neposredne vročitve po pošti le, če so sodna pisanja, ki se vročajo, prevedena v nemščino ali enega od uradnih jezikov izvorne države članice, če je naslovnik državljan te države. Ker je toženka nesporno nemška državljanka, bi bilo neposredno vročanje po pošti pravilno le, če bi bile vse vročene listine prevedene v nemški jezik (http://ec.europa.eu/justice_home/judicialatlascivil/html/pdf/vers_consolide_en_1348.pdf ).

Iz podatkov v spisu je razvidno, da je sodišče v nemški jezik prevedlo le izvedensko mnenje in sklep o začasni odredbi z dne 3.4.2006, iz podatkov v spisu pa ni razvidno, da bi bila ta pisanja toženki vročena po pošti. Pri vseh ostalih sodnih pisanjih, ki so bila toženki vročena po pošti, pa iz spisa ne izhaja, da so bila prevedena v nemški jezik. Višje sodišče tako ocenjuje, da sodišče prve stopnje s tem, ko toženki sodnih pisanj ni pravilno vročalo, toženki ni dalo možnosti obravnavanja pred sodiščem, s čemer je zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

5O nepopolni ugotovitvi dejanskega stanja

Toženka ima tudi prav, ko opozarja, da je izvedenka poudarila, da okoliščin, pomembnih za odločanje o varstvu in vzgoji mld. Na. ne more oceniti, ker ni videla ne toženke ne Na. Predlagala je, naj sodišče postavi še otroškega psihologa in psihiatra za odrasle, ki naj ocenita, ali je otrok pri materi dolžan ustrezne čustvene varnosti in stabilnosti in ali je mati sposobna zadovoljevati otrokove potrebe. Sodišče prve stopnje je o varstvu in vzgoji vseh otrok tudi Na. kljub temu odločilo na podlagi takšnega izvedenskega mnenja. Toženka utemeljeno v pritožbi opozarja, da ji sodišče ni omogočilo sodelovanja pri izdelavi izvedenskega mnenja (sodišče ni ocenilo, ali je bil njen izostanek zdravstveno opravičljiv), in da je sodišče prve stopnje svojo odločitev oprlo tudi na mnenje centra za socialno delo, ki je bilo izdelano po razgovoru, na katerem toženka ni mogla uporabljati lastnega jezika. Dejansko stanje je tako (tudi zaradi kršitev določb pravdnega postopka) ostalo nepopolno ugotovljeno, zlasti sodišče ni pridobilo strokovne ocene o tem, kakšna odločitev bi bila glede na okoliščine, na katere opozarja toženka v pritožbi, v največjo korist mld. Na.

Višje sodišče je tako na podlagi prvega odstavka 354. člena ZPP in 355. člena ZPP pritožbi toženke ugodilo in je v izpodbijanem delu razveljavilo sodbo sodišča prve stopnje ter v tem obsegu zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v nov postopek.

Sodišče prve stopnje bo moralo v ponovljenem postopku tako postaviti izvedenca psihiatra, ki bo ocenil, ali bi bili otroci pri materi dolžni ustrezne čustvene varnosti in stabilnosti in ali je mati sposobna zadovoljevati potrebe otrok. Prav tako bo moralo dopolniti izvedensko mnenje, upoštevajoč pripombe matere, zlasti očitek, da je bilo zaradi nestrokovnega načina pridobivanja mnenja, mnenje obeh sinov nepristno in dano pod pritiskom in da je izvedenka tudi posledično nekorektno ocenila čustveno navezanost sinov na mater. Pri vseh treh otrocih bo treba oceniti, ali starša drug drugemu omogočata stike z otroki in ali iz sedanjih okoliščin izhaja, da bo kateri od njiju drugemu stike onemogočal. To je ena od okoliščin, ki vplivajo na odločitev o tem, kateremu od staršev zaupati otroke, vendar ob predhodni oceni, da je odločitev o morebitni premestitvi otrok tudi sicer otroku v korist. Zato je tudi pomembna ocena, kako bi na korist otrok vplivala morebitna zamenjava okolja - morebitna selitev sinov k toženki v ZRN in morebitna selitev hčerke k tožniku v RS, upoštevajoč vse okoliščine na strani staršev in otrok. V prvi vrsti pa je pomembna čustvena navezanost otrok, pa tudi razmerja otrok do morebitnih novih partnerjev očeta in matere. Toženki bo treba s pravilnim vabljenjem in uporabo lastnega jezika omogočiti sodelovanje pri vseh procesnih dejanjih, če pa se toženka narokov in dokazovanja z izvedenci ne bo udeleževala, bo moralo sodišče prve stopnje v skladu z določbo 262. člena ZPP oceniti, kakšen pomen ima to za oceno o tem, v kakšni meri je toženka sposobna zadovoljevati potrebe otrok in varovati njihove koristi.

Zakon o pravdnem postopku v tretjem odstavku 165. člena določa, da sodišče pridrži odločitev o stroških postopka v zvezi s pritožbo za končno odločbo, če razveljavi odločbo, zoper katero, je bila pritožba vložena.