VSM Sodba III Kp 78463/2022

I. Pritožbi zagovornika obdolženega A. A. in okrožnega državnega tožilca se kot neutemeljeni zavrneta in potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Obdolženca se oprosti plačila sodne takse, potrebni izdatki in nagrada njegovega po uradni dolžnosti postavljenega zagovornika pa bremenijo proračun.

1Okrožno sodišče v Murski Soboti je z izpodbijano sodbo obdolženega A. A. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države, v sostorilstvu, po tretjem odstavku 308. člena v zvezi z drugim odstavkom 20. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Ob uporabi omilitvenih določil iz 2. alineje 50. člena in 2. točke prvega odstavka 51. člena KZ-1 je obdolžencu izreklo kazen dve leti in šest mesecev zapora, v katero se mu všteje čas pripora od dne 4. 12. 2022 od 16.05 ure dalje, stransko denarno kazen v skupnem znesku 843,60 EUR, ter po 48.a členu KZ-1 tudi izgon tujca iz države za čas treh let. Na podlagi 73. člena KZ-1 je obdolžencu izreklo še varnostni ukrep odvzema predmetov, to je mobilnega telefona znamke Samsung, z vstavljeno SIM kartico. Na podlagi četrtega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obdolženca oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka, izdatki in nagrada njegovega po uradni dolžnosti postavljenega zagovornika pa bremenijo proračun.

2Zoper sodbo sta se pritožila obdolženčev zagovornik in državni tožilec. Zagovornik uveljavlja pritožbene razloge bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter kršitve odločbe o kazenskih sankcijah, s predlogom višjemu sodišču, da obdolžencu izrečeno kazen zapora zniža na eno leto in šest mesecev, stranski denarno kazen in izgon tujca iz države pa odpravi. Državni tožilec se je pritožil zaradi odločbe o kazenski sankciji, pri čemer višjemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da obdolžencu izreče kazen dve leti in deset mesecev zapora.

3Zagovornik obdolženca v odgovoru na pritožbo državnega tožilca predlaga, da jo višje sodišče kot neutemeljeno zavrne in sledi njegovemu pritožbenemu predlogu.

4Pritožbi nista utemeljeni.

5Zagovornik izrecno uveljavlja bistveno kršitev iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, z navedbami, da je sodišče sprejelo dokaz in sicer zaslišanje migrantov, vendar obdolžencu ni bila dana pravica, da bodisi sam in pa tudi z zagovornikom sodeluje pri zaslišanju navedenih oseb. Ti dokazi so bili zato po njegovem mnenju pridobljeni s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Hkrati se sklicuje na odločbo Vrhovnega sodišča Republike Slovenije I Ips 57562/2020, v kateri je poudarilo dolžnost sodišča, da obdolžencu zagotovi obvezno formalno obrambo pri zaslišanju migrantov že v okviru izvedbe nujnih preiskovalnih dejanj.

6Iz podatkov kazenskega spisa izhaja, da je bil pridržani obdolženec, ki mu je bila prostost odvzeta dne 4. 12. 2022 ob 16.05 uri, dne 5. 12. 2022 s strani dežurnega preiskovalnega sodnika obveščen, da bo le-ta istega dne opravil nujno preiskovalno dejanje, to je zaslišanje prič – tujcev, pri katerem je lahko navzoč, lahko pa bo opravljeno tudi brez njegove navzočnosti. Poučen je bil o pravici, da lahko pričama postavlja vprašanja in daje pripombe na njuni izpovedbi. Prav tako je bil poučen o pravici do zagovornika (ter da sicer obramba po zagovorniku v tej fazi postopka ni obvezna), ki je prav tako lahko navzoč pri zaslišanju prič. Obdolženec je prejem tega obvestila potrdil z lastnoročnim podpisom, pri čemer pa sicer iz obvestila ni razvidna vsebina njegove izjave glede želje biti navzoč ali ne pri teh nujnih preiskovalnih dejanjih (list. št. 1 – obojestransko v spisu). Zaslišanje obeh tujcev je bilo opravljeno ob prisotnosti državnega tožilca, brez navzočnosti obdolženca in njegovega zagovornika, ki je bil nato obdolžencu postavljen naslednji dan, s sklepom dežurne preiskovalne sodnice z dne 6. 12. 2022.

7Obdolženčev zagovornik je na predobravnavnem naroku predlagal, da se zapisnika o zaslišanju prič – tujcev, ki sta bila zaslišana v okviru nujnih preiskovalnih dejanj, izločita iz spisa, ker obdolženec in zagovornik nista bila navzoča pri njunem zaslišanju, ter hkrati predlagal njuno neposredno zaslišanje na glavni obravnavi. Predlog zagovornika za izločitev navedenih dokazov je sodišče prve stopnje zavrnilo s sklepom z dne 21. 2. 2023, z utemeljitvijo, da se tudi v primeru, če bi se izkazalo, da je bila obdolžencu zaradi odsotnosti pri zaslišanju navedenih prič kršena pravica do obrambe, ti dokazi v skladu z določbo 83. člena ZKP ne bi izločili iz spisa, ampak bi sodišče odločalo, ali bi dokaze morebiti ponovno izvedlo, ali pa presojalo o tem, ali se oziroma v kakšni meri se lahko sodna odločba opira nanje. Gre namreč za vprašanje verodostojnosti dokazov ter presojo, ali je bila obdolžencu zagotovljena pravica do obrambe oziroma poštenost postopka – fair trail, v okviru katerega mora imeti obdolženec vsaj enkrat v postopku možnost zaslišati obremenilno pričo; niso pa to dokazi, ki bi morali biti izločeni iz spisa. Višje sodišče v Mariboru je s sklepom z dne 6. 4. 2023 tej odločitvi v celoti pritrdilo in pritožbo zagovornika kot neutemeljeno zavrnilo. Na prvem naroku za glavno obravnavo dne 1. 6. 2023 je zagovornik vztrajal pri neposrednem zaslišanju navedenih prič – tujcev, nakar je predsednik senata sodišča prve stopnje opravil uradne poizvedbe pri Ministrstvu za notranje zadeve o tem, ali se navedena tujca še nahajata na območju Republike Slovenije. Iz prejetega odgovora ministrstva sodišču izhaja, da sta tujca samovoljno zapustila Azilni dom in od takrat naprej več ne razpolagajo s podatkom, kje se dejansko nahajata. Na naslednjem in hkrati zadnjem naroku za glavno obravnavo dne 18. 7. 2023 je predsednik senata po tem, ko je stranki in zagovornika seznanil z vsebino navedenega odgovora ministrstva, v sporazumu z njimi prebral izpovedbi zaslišanih tujcev. To pomeni, da sta se obdolženec in njegova obramba na glavni obravnavi strinjala z branjem izpovedb zaslišanih tujcev, katerih neposredno zaslišanje zaradi nedosegljivosti sodišču ni bilo (več) mogoče, in da je bil torej izpolnjen zakonski pogoj za branje njunih izpovedb v skladu z drugim odstavkom 340. člena ZKP, kot je skladno s povzetimi podatki kazenskega spisa pravilno utemeljilo sodišče prve stopnje v točki 2 obrazložitve izpodbijane sodbe. Tem razlogom zagovornik v pritožbi ne nasprotuje.

8Ob sklicevanju na citirano odločbo Vrhovnega sodišča¹ in primerljivost relevantnih okoliščin z obravnavano zadevo, zagovornik sicer utemeljeno navaja, da bi moralo sodišče prve stopnje (ne glede na določbe ZKP) zaradi zagotovitve poštenega postopka obdolžencu že pri izvedbi zaslišanj tujcev v okviru nujnih preiskovalnih dejanj zagotoviti obvezno formalno obrambo. To pomeni, da bi mu moralo v obravnavani situaciji, ko si obdolženec zagovornika ni vzel sam, že takrat postaviti zagovornika po uradni dolžnosti. Vendar je bila ta „pomanjkljivost“ v nadaljevanju postopka, z izraženim soglasjem obdolženca in njegovega zagovornika na glavni obravnavi za branje izpovedb zaslišanih tujcev, v celoti sanirana, saj se je obdolženec s tem odpovedal pravici do neposrednega zaslišanja obremenilnih prič. Sodišče je zato sodbo lahko oprlo na ti izpovedbi, postopek kot celota pa je bil po presoji višjega sodišča za obdolženca brez dvoma pošten. Uveljavljena kršitev, ki bi sicer po vsebini lahko pomenila zgolj kršitev po drugem odstavku 371. člena ZKP in ne iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, torej ni podana.

9S pritožbenimi navedbami, da sodba povzema pričanje migrantov, ki pa so bili zaslišani v nepravilnem postopku in je zato dejansko stanje ugotovljeno zmotno in tudi nepopolno, zagovornik (ponovno) graja postopek oziroma opiranje sodbe na izpovedbi zaslišanih tujcev, ne pa vsebine njunih izpovedb in v zvezi s tema zaključkov sodišča prve stopnje. Slednje je sicer izpovedbi tujcev, drugih zaslišanih prič, kot tudi vseh ostalih izvedenih dokazov, povzelo v skladu z vsebino zapisnikov o njihovih izpovedbah in dokaznih listin v spisu, na tej podlagi pa prepričljivo zaključilo, da je obdolžencu storitev očitanega kaznivega dejanja v celoti dokazana. Utemeljeno je ovrglo njegov zagovor, da ni vedel, da je prečkal mejo med Slovenijo in Hrvaško, ob tem pa tudi razumno pojasnilo, da kljub vzpostavljenemu sistemu Schengen, državni meji med državama še vedno obstajata in morajo osebe za vstop v Republiko Slovenijo izpolnjevati določene pogoje. Na podlagi vseh ugotovljenih okoliščin je pravilno in logično utemeljilo svoje prepričanje, da se je obdolženec tega, ter posledično dejstva, da je prevažanje tujcev brez dovoljenja za vstop v Republiko Slovenijo prepovedano, brez dvoma zavedal. Posplošena pritožbena graja zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, ter kršitve kazenskega zakona z navedbami, da je Schengenski sporazum državno mejo izničil in zato obdolženec ni kršil prehoda čez državno mejo, ni utemeljena.

10Zoper odločbo o kazenskih sankcijah sta se pritožila zagovornik in državni tožilec. Oba izpodbijata višino izrečene kazni zapora obdolžencu, prvi z navedbami, da je prestroga in ne ustreza naravi kaznivega dejanja, medtem ko je po mnenju državnega tožilca glede na ugotovljene okoliščine prenizka. Zagovornik navaja, da je obdolženec storitev kaznivega dejanja priznal, da mu je bila s strani tožilstva ponujena kazen enega leta in šest mesecev zapora, vendar sodišče priznanja ni sprejelo, po izvedenem celotnem postopku pa glede na obdolženčevo priznanje prekoračilo pravico do izreka kazni. Izpostavlja, da je bil sicer obdolženec zadnji člen v verigi organizacije prevoza migrantov iz Hrvaške v Slovenijo, da sam ni dobil nobenega plačila, da mu migranti niso plačali ničesar, temveč so vse stroške poravnali organizatorju. Predlaga znižanje zaporne kazni obdolžencu na višino, kot je predlagalo tožilstvo na predobravnavnem naroku. Državni tožilec na drugi strani kot bistveno okoliščino, zaradi katere predlaga zvišanje izrečene zaporne kazni obdolžencu na dve leti in deset mesecev zapora, izpostavlja število 11 prepeljanih tujcev, s katerim sta povezana tako višina zaslužka, ki jo je obdolženec zasledoval, kot tudi številko žrtev, katerih razmere je izkoristil. Upoštevaje, da bi obdolženec za prevoz tujcev prejel 100,00 EUR po osebi, je zase zasledoval premoženjsko korist v višini 1.100,00 EUR. Poleg navedenega je po mnenju državnega tožilca sodišče dalo premalo težo obdolženčevi predkaznovanosti na Madžarskem.

11V zvezi s pritožbenimi navedbami zagovornika višje sodišče primarno poudarja, da obdolženec storitve kaznivega dejanja (kot celote) ni priznal. Slednje najprej določno izhaja iz njegove izjave na predobravnavnem naroku, zato je sodišče prve stopnje v nadaljevanju utemeljeno in pravilno razpisalo glavno obravnavo. Obdolženec je na prvem naroku sicer opisal in priznal določena odločilna dejstva v zvezi z očitanim izvršitvenim ravnanjem, še vedno pa zanikal svoje védenje, da je tujce nezakonito prepeljal čez državno mejo med dvema suverenima državama. To pomeni, da njegovih navedb v okviru zagovora ni mogoče šteti kot jasno in popolno priznanje krivde v smislu 3. točke prvega odstavka 285.c člena ZKP, zato je bilo potrebno nadaljevanje postopka oziroma glavne obravnave z neposredno izvedbo dokazov, besedo strank in izrekom sodbe, kot je pravilno ravnalo sodišče prve stopnje. Posledično takšni procesni situaciji, sodišče pri izreku kazni zapora obdolžencu v okviru kazni, predpisane v zakonu, ni kršilo kazenskega zakona na način iz 5. točke 372. člena ZKP v povezavi s šestim odstavkom 285.č člena ZKP, kot skuša to z netočno vsebino pritožbenih navedb prepričati zagovornik. Izrečena kazen zapora obdolžencu je sicer po presoji višjega sodišča povsem ustrezna vsem ugotovljenim relevantnim okoliščinam, kot jih je v točkah 5 in 7 obrazložitve sodbe izčrpno utemeljilo sodišče prve stopnje. Poudarki zagovornika, da obdolženec sam ni dobil nobenega plačila, temveč so migranti vse stroške poravnali organizatorju, za dejansko presojo njegove vloge in teže storjenega kaznivega dejanja nimajo nobenega relevantnega vpliva. Že sama obljuba plačila obdolžencu namreč pomeni jasno in zadostno konkretizacijo njegovega koristoljubnega namena v pridobitvi premoženjske koristi zase², to pa mu je bilo v dokaznem postopku nedvomno dokazano. Pri tem sodišče ni prezrlo, da je obdolženec nezakonito spravil čez mejo države in po njej prevažal 11 tujcev, kot je to utemeljilo (že) pri presoji njegovega subjektivnega odnosa do storjenega kaznivega dejanja, te okoliščine pa se po presoji višjega sodišča ustrezno odražajo tudi v višini izrečene zaporne kazni. Kakršnakoli sprememba te kazni v obdolženčevo škodo ali korist – ker naj bi sodišče prve stopnje tudi zanemarilo humanitarno plat ravnanja obdolženca, kot v odgovoru na pritožbo povsem neutemeljeno trdi zagovornik – zato ni utemeljena.

12Enako velja za izrečeni stranski denarno kazen in izgon tujca iz države. Ker je po tretjem odstavku 308. člena KZ-1 izrek denarne kazni obligatoren, pritožbeno zavzemanje zagovornika za odpravo te stranske kazni z navedbami, da obdolženec ne bo imel zaslužka oziroma ne bo pridobil denarnih sredstev in je zato kazen nesmotrna, neutemeljene. Sodišče prve stopnje je sicer pri izreku denarne kazni, upoštevaje splošna pravila o odmeri kazni in znane premoženjske razmere obdolženca, ustrezno določilo tako število dnevnih zneskov, kot tudi višino dnevnega zneska, v skladu z določbami 47. člena KZ-1. Upoštevaje izpolnjene zakonske pogoje in vse ugotovljene relevantne okoliščine, je obdolžencu utemeljeno izreklo tudi izgon tujca iz države za čas treh let, to odločitev pa prepričljivo in razumno utemeljilo v točki 9 obrazložitve sodbe. Neutemeljeni so zato pritožbeni pomisleki zagovornika, da je izgon tujca iz države povsem vprašljiv iz praktičnega vidika, saj okoliščine, ki jih v zvezi s tem izpostavlja, za izrek te sankcije niso relevantne.

13Po obrazloženem, in ker zagovornik glede odločilnih dejstev in okoliščin ne navaja ničesar drugega, kar bi terjalo posebno presojo in odgovor višjega sodišča, prav tako pa slednje pri preizkusu izpodbijane sodbe ni ugotovilo kršitev zakona, ki jih mora upoštevati po uradni dolžnosti (383. člen ZKP), je pritožbi obeh pritožnikov kot neutemeljeni zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (391. člen ZKP).

14Iz istih razlogov, kot že sodišče prve stopnje, je tudi višje sodišče obdolženca oprostilo plačila sodne takse, kot stroška pritožbenega postopka, potrebni izdatki in nagrada njegovega po uradni dolžnosti postavljenega zagovornika pa bremenijo proračun. Odločitev temelji na določbah prvega odstavka 98. člena v zvezi s četrtim odstavkom 95. člena in prvim odstavkom 97. člena ZKP.

¹ Sodba VSRS I Ips 57562/2020 z dne 8. 9. 2022
² Sodba VSRS I Ips 39545/2020 z dne 30. 6. 2020, točka 10 obrazložitve.