VSL Sodba PRp 374/2023

I. Pritožbi se zavrneta kot neutemeljeni in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Obdolženci morajo kot strošek pritožbenega postopka plačati sodno takso, in sicer pravna oseba v znesku 1.875,00 EUR ter odgovorni osebi A. A. in B. B. vsak v znesku 75,00 EUR.

1Okrajno sodišče v Ljubljani je z izpodbijano sodbo pravno in odgovorni osebi spoznalo za odgovorne storitve prekrška po 2. točki prvega odstavka 111. člena Zakona o javnem naročanju (ZJN-3). Na podlagi tretjega odstavka 111. člena ZJN-3 je pravni osebi izreklo globo 12.500,00 EUR, medtem ko je odgovornima osebama na podlagi petega odstavka 111. člena ZJN-3 izreklo vsakemu globo 500,00 EUR. Odločilo je, da se odgovornima osebama stranska sankcija izločitve iz postopkov javnega naročanja ne izreče. Odločilo je še o stroških postopka in je pravni osebi naložilo plačilo sodne takse v znesku 1.250,00 EUR, medtem ko je odgovornima osebama naložilo plačilo sodne takse vsakemu v znesku 50,00 EUR.

2Zoper sodbo se pritožujejo:

- obdolžena pravna in odgovorna oseba B. B. po skupni zagovornici C. o.p., d.o.o., ki navaja, da pritožbo vlaga iz vseh pritožbenih razlogov po 154. členu Zakona o prekrških (ZP-1) in pritožbenemu sodišču predlagata, da pritožbi ugodi ter izpodbijano sodbo spremeni tako, da postopek o prekršku ustavi, oziroma podrejeno, da izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje, oziroma še podrejeno, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da zaradi posebnih olajševalnih okoliščin namesto globe izreče opomin;

- obdolžena odgovorna oseba A. A. po zagovornici mag. D. D., kot navaja zaradi bistvene kršitve določb postopka o prekršku, zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, zaradi kršitve materialnih določb zakona in zaradi odločitve o sankciji ter višjemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obdolženki namesto globe izreče opomin, oziroma podrejeno, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

3Predlagateljica postopka Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil v odgovoru nasprotuje obema pritožbama in višjemu sodišču predlaga, da pritožbi zavrne kot neutemeljeni ter izpodbijano sodbo potrdi.

4Pritožbi nista utemeljeni.

Glede pritožbe obdolžene pravne osebe in obdolžene odgovorne osebe B. B.:

5Pritožba neutemeljeno uveljavlja, da je sodišče prve stopnje sprejelo napačen materialnopravni zaključek o obliki odgovornosti, s katero je očitani prekršek mogoče storiti. Zagovarja stališče, da je očitani prekršek mogoče storiti le z naklepno krivdno obliko, na kar naj bi kazali določbi četrtega odstavka 24. člena in sedmega odstavka 25. člena ZJN-3. Pritožbeno sodišče takšnega stališča ne sprejema, ker je napačno. V četrtem odstavku 24. člena ZJN-3 je sicer res določeno, da naročnik metode, ki se uporabi za izračun ocenjene vrednosti javnega naročila, ne sme izbrati z namenom, da se določi takšna ocenjena vrednost, da za oddajo javnega naročila ni treba uporabiti tega zakona. Vendar vsebina očitanega dejanja v izreku izpodbijane sodbe ni v tem, da bi obdolženci namenoma uporabili napačno metodo za izračun ocenjene vrednosti, temveč je očitek v tem, da so javno naročilo razdelili na tri dele, čeprav razdelitev ni bila utemeljena z objektivnimi razlogi in so se s tem izognili uporabi zakona na način, da so oddali enotno javno naročilo brez izvedbe kateregakoli od predpisanih postopkov javnega naročanja. Očitek o razdelitvi javnega naročila je torej konzumiran v ravnanju, ki predstavlja zakonske znake prekrška oddaje javnega naročila brez izvedenega postopka in gre torej za prekršek, ki je bil storjen v navideznem idealnem steku s kršitvijo določbe četrtega odstavka 24. člena ZJN-3, vendar ne s kršitvijo prvega dela te določbe, temveč s kršitvijo njenega drugega dela, ki določa, da naročnik ne sme razdeliti javnega naročila oziroma ga oblikovati v več javnih naročil, da bi se izognil uporabi tega zakona, razen če je razdelitev utemeljena z objektivnimi razlogi. Kršitev te določbe pa je lahko storjena s katerokoli obliko odgovornosti, torej tudi iz zavestne ali nezavestne malomarnosti, ki je v tem primeru ugotovljena na način, da sta obdolženi odgovorni osebi bili v malomarnostnem subjektivnem odnosu (A. A. z obliko zavestne malomarnosti in B. B. z obliko nezavestne malomarnosti) do obstoja objektivnih razlogov za razdelitev enotnega javnega naročila. Razen tega pa je skladno z 9. členom ZP-1 za prekršek kot temeljna oblika odgovornosti predpisana malomarnost, medtem ko predpis o prekršku lahko določi, da je storilec odgovoren samo, če je prekršek storil z naklepom. V 2. točki prvega odstavka v zvezi s petim odstavkom 111. člena ZJN-3 pa za prekršek oddaje javnega naročila brez izvedbe ustreznega postopka, za kar je obdolženec bil spoznan za odgovornega, ni predpisano, da storilec lahko odgovarja samo, če je prekršek storil z naklepom. Neutemeljeno se pritožba sklicuje tudi na določbo sedmega odstavka 25. člena ZJN-3, češ da tudi iz te določbe izhaja, da je prekršek lahko storjen le naklepno. V določbi sedmega odstavka 25. člena ZJN-3 je določeno, da se pri mešanih javnih naročilih naročnik lahko odloči, da za posamezno dejavnost odda ločeno naročilo, pri čemer odločitev ne sme biti sprejeta z namenom izključitve naročila ali naročil iz področja uporabe tega zakona. Vendar pa v obravnavanem primeru ne gre za očitek, da so obdolženci oddali mešano javno naročilo, temveč je očitek v tem, da so oddali enotno javno naročilo, ki je bilo funkcionalno in časovno povezano kot celota, zato določba sedmega odstavka 25. člena ZJN-3 ni relevantna za ta primer.

6Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje obdolžence spoznalo za odgovorne za prekršek, ki so ga storili s tem, da so enotno javno naročilo razdelili na tri dele: (1) za nabavo toplotne črpalke; (2) za demontažo stare in montažo nove toplotne črpalke; (3) za izvedbo centralnega nadzornega sistema toplotne črpalke, katerih skupna vrednost je presegala mejno vrednost, zaradi katere bi naročnik moral uporabiti katerega od predpisanih postopkov oddaje javnega naročila, vendar so obdolženci javno naročilo oddali brez izvedbe kateregakoli od predpisanih postopkov. Že iz predmeta javnega naročila izhaja, da je šlo za enotno javno naročilo, ki je bilo funkcionalno in časovno neločljivo povezano, saj je jasno, da nabava brez montaže in izvedbe centralnega nadzornega sistema, oziroma eno brez drugega ne bi imelo smisla, zaradi česar so pravno nevzdržni in pravzaprav brezpredmetni pritožbeni očitki, da obdolženi B. B. javnega naročila ni štel za enotnega, češ da je komisija ponudbe za instalacijo pregledala dne 28.10.2019, ponudbe za izvedbo centralnega nadzornega sistema pa dne 15.11.2019. Na tem mestu si pritožba celo prihaja v nasprotje, ko si navedeno sosledje razlaga za časovno ločeno. Pritožbeno sodišče torej nima nobenega pomisleka v zaključke sodišča prve stopnje, da je med vsemi tremi sklopi obstajala objektivno neločljiva povezanost, ki je javno naročilo delala enotnega. Takšno javno naročilo pa bi glede na določbo četrtega odstavka 24. člena ZJN-3 naročnik lahko razdelil le ob pogoju, če bi razdelitev bila utemeljena z objektivnimi razlogi. Objektivnega razloga pa ni mogoče iskati v določbi 73. člena ZJN-3, kot si to napačno razlaga pritožba. Nesprejemljivo je namreč stališče pritožbe, da 73. člen ZJN-3 dopušča razdelitev javnega naročila na sklope na način, da za nobenega od sklopov ni potrebno izvesti postopka javnega naročanja. Pravilno je namreč stališče sodišča prve stopnje, da tudi pri razdelitvi javnega naročila na sklope mora naročnik izvesti postopek oddaje javnega naročila, izjema je le v petem odstavku 73. člena ZJN-3, po katerem lahko naročnik odda javno naročilo za posamezne izločene sklope brez uporabe postopkov javnega naročanja, vendar pod pogojem, da skupna vrednost izločenih sklopov ne presega 20 odstotkov skupne vrednosti vseh sklopov. V tej zadevi pa ne gre za takšen primer in je zato pritožbeno sklicevanje na 73. člen ZJN-3 brezpredmetno. Kot rečeno je razdelitev javnega naročila pod pogoji iz četrtega odstavka 24. člena ZJN-3 dopustna le, če je utemeljena z objektivnimi razlogi. Obstoj objektivnih razlogov je potrebno razlagati restriktivno, predvsem pa morajo biti takšni, ki so izven sfere naročnika in na katere naročnik ni mogel imeti nikakršnega vpliva. Nujnost razdelitve, ki jo pritožba vidi v tem, da so obdolženci morali delovati hitro zaradi bližajoče zime in zaradi odločitve občine, da bo z iztekom leta ustavila sofinanciranje, ni takšen objektivni razlog. Takšen primer je namreč predviden v enem izmed postopkov oddaje javnega naročila, na kar je pravilno opozorilo tudi sodišče prve stopnje, ko je pojasnilo, da je za primer nujnosti v zakonu predviden poseben postopek oddaje javnega naročila, in sicer na podlagi č. točke prvega odstavka 46. člena ZJN-3 je to postopek s pogajanji brez predhodne objave, v katerem so roki krajši in zahteve poenostavljene, vendar obdolženci tega postopka niti niso poskušali uporabiti.

7Neutemeljeno pritožba nadalje uveljavlja, da po pogodbi o zaposlitvi izvedba javnih naročil nikoli ni bila v delovnem opisu B. B. in da tudi v pooblastilu za nadomeščanje direktorice ni bil pooblaščen za oddajo javnega naročila ter da zaradi tega ni mogel biti odgovorna oseba po 15. členu ZP-1. Pritožba vsebino pooblastila jemlje iz konteksta. Selektivno namreč trdi, da se je pooblastilo nanašalo le na tehnični vidik izvedbe projekta, čemur pritožbeno sodišče ne sledi, saj je iz pooblastila jasno izhajalo, da je bil direktorico pooblaščen nadomeščati za vse naloge in opravila za namen nakupa toplotne črpalke, torej tudi za nakup toplotne črpalke, ki je bil del enotnega naročila zamenjave stare toplotne črpalke z novo in je za to naročilo obstajala obveznost oddaje po predpisanem postopku. Izvršitev pooblastila pa se je jasno odrazilo v dejstvu, da je obdolženec sodeloval pri izvedbi celotnega naročila in je vedel, da naročilo poleg nakupa obsega tudi montažo in izvedbo centralnega nadzornega sistema toplotne črpalke ter je bil tudi seznanjen s celotno vrednostjo investicije, ki je presegala mejni prag, ki ga zakon zahteva za izvedbo postopka oddaje javnega naročila. Nenazadnje pa je tudi podpisal pogodbo o nakupu toplotne črpalke in je s tem sodeloval kot odločevalec v nezakoniti razdelitvi javnega naročila, katerega posledica je bila, da se je enotno javno naročilo oddalo brez predpisanega postopka. Pomanjkanje strokovnega znanja o pravilih javnega naročanja, neizkušenost in vodenje tehničnega oddelka, na kar se sklicuje pritožba, pa nezavestne malomarnosti ne izključujejo, temveč so to okoliščine, ki predstavljalo zavestno sestavino nezavestne malomarnosti, ki pa je kljub temu podana, saj je sodišče prve stopnje izkazano ugotovilo, da je obdolženec aktivno sodeloval pri oddaji celotnega javnega naročila in je s podpisom pogodbe sprejel končno odločitev o nakupu predmeta javnega naročanja, kar predstavlja okoliščino, zaradi katere bi se moral in mogel zavedati, da je bilo njegovo ravnanje protipravno.

8Neutemeljena je pritožba tudi, ko sodišču prve stopnje očita, da je zmotno uporabilo materialno pravo, ker je glede očitanega prekrška uporabilo zakon, ki ga ne bi smelo uporabiti. Zavzema stališče, da je po storitvi prekrška bil spremenjen zakon, ki je mejni prag za oddajo javnega naročila dvignil iz 20.000,00 EUR na 40.000,00 EUR in bi sodišče moralo ugotoviti, da je spremenjeni zakon za storilca milejši. Takšnega stališča pritožbeno sodišče ne sprejema. Pravilna je ugotovitev sodišča prve stopnje, da novejši zakon za storilca ni milejši. Pri tem je pravilno upoštevalo, da je seštevek vseh treh delov javnega naročila znašal 48.922,00EUR brez DDV, s čimer je bila prekoračena tudi na novo določena mejna vrednost, zato sprememba konstitutivnega zakonskega znaka v konkretnem primeru ne predstavlja milejšega predpisa, saj je dejanje, ki se obdolžencem očita, bil prekršek tako po prejšnjem predpisu, kot tudi je prekršek po sedaj veljavnem predpisu, za katerega se zagrožena globa ni spremenila in je ostala v enakem razponu. Trditev pritožbe, da mejna vrednost v obravnavanem primeru ni presegla sedaj veljavnega zneska 40.000,00 EUR, je neutemeljena, saj pritožnik pri svojem izračunu namenoma izpušča tretji dela javnega naročila (izvedba centralnega nadzornega sistema), češ da ta del ni bil del enotnega naročila, o čemer je pritožbeno sodišče že zavzelo stališče in se na tem mestu ne bo ponavljalo. Temeljno pravilo načela zakonitosti je, da se uporabi zakon, ki je veljal v času storitve prekrška, retroaktivnost novejšega zakona pa se uporabi le, če je za storilca milejši. Kadar dejanje izpolnjuje zakonske znake prekrška tako po prejšnjem predpisu, kot tudi po spremenjenem predpisu in je zanj predpisana enaka sankcija, potem velja pravilo uporabe zakona, ki je veljal v času storitve prekrška in sodišče uporabi ta zakon ter odloči o prekršku, ki je veljal v času storitve le tega. Načelo uporabe milejšega predpisa pa ne zahteva, da bi sodišče moralo presojati, ali spremenjeni predpis drugače vpliva na uporabo splošnih pravil za določitev sankcije in za njeno odmero. V obravnavanem primeru je bil občutno presežen tudi na novo določen mejni prag in je sodišče prve stopnje pri presoji okoliščin lahko upoštevalo za koliko je bil presežen mejni prag, ki je veljal v času storitve prekrška. Tako se za neutemeljeno izkaže stališče, da bi prvostopenjsko sodišče moralo uporabiti novejši predpis in ugotoviti, da je bil prekoračen mejni prag 40.000,00 EUR, kar bi moralo upoštevati kot posebno olajševalno okoliščino, zaradi katere bi bilo upravičeno izreči opomin namesto globe.

9Pritožba izpodbija odločitev o sankciji z navedbami, ki so bile sodišču prve stopnje že znane in do katerih se je že opredelilo ter jih ocenilo, da so lahko upoštevane v okviru splošnih pravil za odmero sankcije in ne predstavljajo posebnih olajševalnih okoliščin, ki bi opravičevale izrek opomina namesto globe. Tudi v pritožbi se pritožnika sklicujeta na okoliščine, da je obdolženec po zaposlitvi oblikovalec zvoka, da ni imel izkušenj z javnim naročanjem in da je deloval po navodilu drugih, te okoliščine pa so subjektivne narave, ki nimajo teže posebnih olajševalnih okoliščin in se lahko upoštevajo zgolj kot splošne okoliščine. Posebne olajševalne okoliščine so tiste, ki so očitno olajševalne in jim sodišče pripiše posebno težo. Skladno s prakso Vrhovnega sodišča (tako tudi sodba IV Ips 35/2019 z dne 19.5.2020) je treba težo prekrška prvenstveno ocenjevati po objektivnih okoliščinah v času storitve prekrška (stopnja ogrožanja oziroma kršitve zavarovane dobrine, kraj, čas, način storitve), upravičeno pa je upoštevati tudi okoliščine na strani storilca (stopnja odgovornosti za prekršek, nagibi, prejšnje življenje, itd.), vendar obstoj zgolj subjektivnih okoliščin ne opravičuje izreka opomina. Okoliščina, da je šlo za izredno nujnost pa tudi ni posebna olajševalna objektivna okoliščina, saj kot rečeno jo je bilo mogoče premostiti z uporabo temu prilagojenega postopka oddaje javnega naročila, ki ga zakon za tak primer določa. Upoštevajoč navedeno pritožnika tudi pritožbenega sodišča ne prepričata, da so izpolnjeni pogoji za opomin oziroma za omilitev sankcije pod predpisano mejo.

Glede pritožbe obdolžene odgovorne osebe A. A.:

10Podobno tudi pritožba obdolžene A. A. uveljavlja, da so razdelitev javnega naročila narekovale izredne razmere, ki so zahtevale nujno in hitro ukrepanje. Pri tem v nasprotju z razlogi izpodbijane sodbe navaja, da je sodišče prezrlo njen zagovor, da so bila občinska sredstva za zamenjavo toplotne črpalke rezervirana že v letu 2016, vendar se je iz neznanih razlogov na strani občine zamenjava zavlekla v leto 2018, konec septembra 2019 pa so s strani občine prejeli obvestilo, da morajo ta sredstva porabiti v tekočem letu, ker sicer ne bodo več na voljo. Navedene trditve sodišče prve stopnje ni spregledalo, temveč jo je sprejelo na znanje in se je do nje opredelilo na način, da jo je zavrnilo z utemeljitvijo, da je predstavljena situacija lahko pomenila skrajno nujnost, ki bi jo obdolženci lahko premostili z uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave, vendar nihče od obeh obdolženih odgovornih oseb tega postopka niti poskušal ni uporabiti.

11Neutemeljeno se pritožnica sklicuje na soobdolženega B. B., za katerega navaja, da je bil on tisti, ki je vodil komunikacijo z Občino in je vodil projekt zamenjave toplotne črpalke, kateremu je odločitve prepustila in mu zaupala. V zvezi z navedenim pritožbeno sodišče pojasnjuje, da je obdolženka soobdolženega B. B. pooblastila za vse naloge in opravila za namen nakupa toplotne črpalke in je na podlagi tega pooblastila B. B. podpisal pogodbo o nakupu toplotne črpalke, med tem ko je drugi dve pogodbi za montažo toplotne črpalke in za izvedbo centralnega nadzornega sistema podpisala sama, s čimer je sprejela odločitev o razdelitvi javnega naročila in oddaji le tega brez predpisanega postopka, tako da je njena vloga pri predmetnem javnem naročilu nedvomna.

12Neutemeljeno se pritožnica poskuša razbremeniti tudi za krivdno obliko zavestne malomarnosti za storjeni prekršek, pri čemer se sklicuje na nujnost zamenjave toplotne črpalke, zaradi česar naj bi bila prepričana, da je razdelitev naročila bila najbolj racionalna odločitev in skladna z zakonom. Navedenemu pritožbeno sodišče ne sledi in pojasnjuje, da je načrt zamenjave toplotne črpalke potekal že vse od leta 2016, zaradi česar ni videti razloga, da se obdolženka ne bi mogla seznaniti s pravili javnega naročanja in za primer nujnosti uporabiti predpisan in temu ustrezen postopek oddaje javnega naročila, poleg tega pa je javno naročilo razdelila na tri dele, od katerih je vsak del dosegal vrednost, ki je bila le za odtenek nižja od mejne vrednosti 20.000,00 EUR, kolikor je takrat znašala za uporabo pravil javnega naročanja, kar utrjuje zavestno sestavino malomarnosti in predstavlja okoliščino, zaradi katere ni upravičena do spremembe globe v opomin.

13Nenazadnje pa obdolženka neupravičeno sodišču prve stopnje očita, da je ni zaslišalo in da tudi ni zaslišalo predstavnikov občine glede financiranja. Slednje niti ni sporno, saj je sodišče prve stopnje upoštevalo argument obrambe o predvideni prerazporeditvi finančnih sredstev, tako da v zvezi s tem zaslišanje predstavnikov občine ni bilo potrebno, kar pa zadeva odsotnost njenega zaslišanja, pa pritožbeno sodišče ugotavlja, da je obdolženka na poziv sodišča podala pisni zagovor v skladu z določbo šestega odstavka 114. člena ZP-1 in je bila v pozivu tudi poučena, da lahko namesto pisnega zagovora zahteva ustno zaslišanje, česar pa ni zahtevala in se je zadovoljila s podajo pisnega zagovora, s čimer ji je bila dana možnost do izjave in zato ni podana niti absolutna bistvena kršitev določb postopka o prekršku, niti relativna bistvena kršitev, ki bi na zakonitost sodbe vplivala.

Sklepno:

14Glede na vse navedeno je pritožbeno sodišče na podlagi tretjega odstavka 163. člena ZP-1 pritožbi zavrnilo kot neutemeljeni in je potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, saj je ugotovilo, da niso podani razlogi, zaradi katerih se sodba izpodbija in tudi ne take kršitve, na katere mora paziti po uradni dolžnosti po določilih 159. člena ZP-1.

15Na podlagi 147. člena ZP-1 je pritožbeno sodišče obdolženi pravni osebi in odgovornima osebama naložilo še plačilo sodne takse za pritožbeno odločanje, ker pritožba ni bila uspešna. Pri odmeri sodne takse pravni osebi je upoštevalo tarifni del Zakona o sodnih taksah (ZST-1) ter je s faktorjem 1.5 pomnožilo znesek sodne takse, ki predstavlja 10 % izrečene globe ter bo morala pravna oseba plačati sodno takso v znesku 1.875,00 EUR. Pri odmeri sodne takse odgovornima osebama je ravno tako z upoštevanjem tarifnega dela ZST-1 s faktorjem 1,5 pomnožilo znesek sodne takse, ki predstavlja 10 % izrečene globe ter bosta morala odgovorni osebi plačati sodno takso za pritožbeni postopek vsak v znesku 75,00 EUR. Sodno takso bodo morali pravna oseba in odgovorni osebi plačati po prejemu te sodbe in poziva za plačilo ter v roku, ki bo naveden v pozivu, sicer se jim bo prisilno izterjala.