VSL Sodba VI Kp 35134/2022

Ob delni ugoditvi pritožbama zagovornikov obtoženih A. A. in B. B. ter po uradni dolžnosti se izpodbijana sodba v odločbi o kazenskih sankcijah spremeni tako, da se:

- obtoženi A. A. izrečena zaporna kazen zniža na

2 (dve) leti in 2 (dva) meseca zapora;

- obtožencema ne izrečeta stranski kazni izgona tujca iz države;

- obtožencema mobilna telefona ne odvzameta, A. A. telefon znamke Samsung, z IMEI številko: ... in IMEI številko: ... in B. B. telefon znamke I Phone 7 z vstavljeno SIM kartico, operaterja X št. ... in SIM kartice št. ...,

v ostalem se pritožbi zagovornikov in v celoti pritožba državne tožilke zavrnejo kot neutemeljene in se v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

1Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo obtožena A. A. in B. B. spoznalo za kriva storitve kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po šestem v zvezi s tretjim odstavkom 308. člena KZ-1. Na podlagi šestega odstavka 308. člena KZ-1 in ob uporabi omilitvenih določil iz 2. točke drugega odstavka 51. člena KZ-1 jima je izreklo:

- obtoženi A. A. dve leti in šest mesecev zapora ter denarno kazen v višini 100 dnevnih zneskov po 10,00 EUR, t.j. 1000,00 EUR, ki jo je obtožena dolžna plačati v roku treh mesecev od pravnomočnosti sodbe ter določilo, da če se denarna kazen ne bo dala niti prisilno izterjati, jo bo sodišče izvršilo tako, da bo za vsaka začetna dva dnevna zneska denarne kazni določilo en dan zapora, pri čemer zapor ne sme biti daljši od šestih mesecev. Na podlagi prvega odstavka 56. člena KZ-1 je obtoženi v izrečeno zaporno kazen vštelo čas, prebit v priporu od 7. 6. 2022 od 01.10 ure dalje;

- obtoženemu B. B. kazen dve leti in dva meseca zapora ter denarno kazen v višini 300 dnevnih zneskov po 10,00 EUR, t.j. 3000,00 EUR, ki jo je obtoženi dolžan plačati v roku treh mesecev od pravnomočnosti sodbe in odločilo, da če se denarna kazen ne bo dala niti prisilno izterjati, jo bo sodišče izvršilo tako, da bo za vsaka začetna dva dnevna zneska denarne kazni določilo en dan zapora, pri čemer zapor ne sme biti daljši od šestih mesecev. Na podlagi prvega odstavka 56. člena KZ-1 je obtoženemu v izrečeno zaporno kazen vštelo čas, prebit v priporu od 7. 6. 2022 od 01.00 ure dalje.

Na podlagi prvega odstavka 48. a člena KZ-1 je obema obtožencema izreklo stransko kazen izgona tujca iz ozemlja Republike Slovenije za čas treh let, ki se šteje od pravnomočnosti sodbe, pri čemer se v skladu z drugim odstavkom 48.a člena KZ-1 čas, prebit v zaporu, ne všteva v čas trajanja izrečene kazni.

Na podlagi prvega odstavka 73. člena KZ-1 je obtožencema izreklo varnostni ukrep odvzema predmetov, odvzem mobilnih telefonov, ki sta jima bila zasežena:

- obtoženi A. A. mobilni telefon znamke Samsung, z IMEI številko: ... in IMEI številko: ... in

- obtoženemu B. B. mobilni telefon znamke I Phone 7 z vstavljeno SIM kartico, operaterja X št. ... in SIM kartico št. ... .

Na podlagi četrtega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je prvostopenjsko sodišče oba obtoženca oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena tega zakona. Na podlagi prvega odstavka 97. člena ZKP je še odločilo, da bremenijo potrebni izdatki in nagrada zagovornika, odvetnika C. C., ki je bil obtoženi A. A. postavljen po uradni dolžnosti, proračun.

2Zoper sodbo so se pritožili:

- Okrožna državna tožilka iz razloga po 4. točki prvega odstavka 370. člena ZKP, v zvezi s prvim odstavkom 374. člena ZKP, to je zaradi odločbe o kazenskih sankcijah. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje spremeni v delu glede višine izrečene zaporne kazni tako, da obtoženi A. A. izreče kazen zapora v višini dveh let in 10 mesecev zapora, obtoženemu B. B. pa izreče kazen zapora v višini dveh let in šestih mesecev zapora, pri obeh skupaj z enakima denarnima kaznima in stranskima kaznima, kot so jima že bile izrečene.

- Zagovornik obtožene A. A. z razlogov bistvene kršitve določb kazenskega postopka in kršitve kazenskega zakona. Višjemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo v celoti razveljavi in vrne zadevo v ponovno obravnavo oziroma jo „samo ustrezno spremeni“.

- Zagovornik obdolženega B. B. zaradi izrečene napačne kazenske sankcije in pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano odločbo v delu, ki se nanaša na kazenske sankcije spremeni v korist obtoženega tako, da izreče milejšo (nižjo) kazen zapora in nižjo denarno kazen ter da ne izreče stranske denarne kazni izgona tujca iz države in varnostnega ukrepa odvzema mobilnega telefona.

3Pritožbi zagovornikov obeh obtoženih sta delno utemeljeni, pritožba državne tožilke pa ni utemeljena. Pritožbeno sodišče je na podlagi 387. člena ZKP izpodbijano sodbo spremenilo tudi po uradni dolžnosti.

4Vse tri pritožbe izpodbijajo odločitev prvostopenjskega sodišča v delu, ki se nanaša na izrečeni zaporni kazni obema obtožencema, saj naj ne bi bile pravilno upoštevane obteževalne in olajševalne okoliščine na strani obeh obtožencev. Državna tožilka se zato zavzema za izrek višjih kazni, takih kot jih je predlagala na naroku za izrek kazenske sankcije, zagovornika pa za izrek nižjih kazni.

5Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je prvostopenjsko sodišče tako olajševalne, kot obteževalne okoliščine v večjem delu ugotovilo za oba obtoženca skupaj, t.j. da je obema kot obteževalno okoliščino upoštevalo težo storjenega kaznivega dejanja, za katerega zakon predpisuje zelo strogo zaporno kazen od treh do petnajstih let zapora in denarno kazen ter da sta kaznivo dejanje storila z dvema izvršitvenima oblikama (kot člana hudodelske združbe in izpostavitvijo tujcev nevarnosti za življenje in zdravje). Obema obtožencem je prvostopenjsko sodišče kot olajševalne okoliščine upoštevalo priznanje krivde, ko sta se prvič izjavljala o obtožnem aktu (na predobravnavnem naroku) in s tem v zvezi tudi uporabilo omilitveno določilo iz drugega odstavka 51. člena KZ-1 ter njuno odkritosrčno obžalovanje, kritičen odnos do svojega ravnanja, dosedanjo nekaznovanost in tudi, da sta zelo mlada človeka, da živita urejeno življenje, da imata vsak svoj poklic. Obtoženi A. A. je še posebej upoštevalo, da kot samohranilka skrbi za mladoletnega otroka, da sebe in otroka preživlja zgolj s priložnostnimi deli in težke življenjske razmere. Mladosti obtoženega B. B. je v okviru olajševalnih okoliščin dalo večjo težo, ko je navedlo, da sta oba obtožena zelo mlada in pri tem izpostavilo „zlasti obtoženi B. B.“. Obtoženemu je kot olajševalno okoliščino upoštevalo, da izhaja iz urejene sedemčlanske družine, da je bil do decembra 2021 zaposlen kot radiološki tehnik v medicinskem centru v Ukrajini, kjer ima sicer družino in dom.

6Pritožbeno sodišče najprej zavrača pritožbo državne tožilke, ki se v bistvenem delu nanaša na očitek, da prvostopenjsko sodišče pri odmeri kazni ni upoštevalo dejstva, da sta obtoženca krivdo priznala po tistem, ko sta se z državnim tožilstvom že dogovarjala o morebitni sklenitvi sporazuma o priznanju krivde, bila seznanjena z neformalnim predlogom tožilstva glede višine zaporne in denarne kazni in da je sodišče tako oblikovan predlog tožilstva upoštevalo pri izreku denarne kazni, ne pa pri izreku zaporne kazni, ko jima je izreklo za kar štiri mesece nižjo zaporno kazen od predlagane. Državna tožilka spregleda vsebino in pomen določbe petega odstavka 450.a člena ZKP, ki določa, da če do sklenitve sporazuma ne pride, se iz spisa izločijo vse listine, ki se nanašajo na postopek pogajanj. Določba o izločitvi tovrstnih listin je izrecna, nepogojna ter ni povezana z nikakršno vsebinsko presojo in tudi ne z vprašanjem, kdo je dal pobudo za pogajanja oziroma zakaj ta pogajanja niso bila uspešna. Iz podatkov v spisu ne izhaja, da bi se sodišče seznanilo, da so tekla pogajanja za sklenitev sporazuma o priznanju krivde, kar bi utemeljevalo izločitev vseh listin s tem v zvezi. Neuspela pogajanja je (brez potrebe) navajala tožilka, ko je na naroku za izrek kazenske sankcije povedala, da daje tak predlog kazni, kot ga je dala v okviru pogajanj za sklenitev sporazuma in je ta predlog očitno ponovila. Sodišče je po priznanju krivde obdolženca, na predlog tožilstva vezano zgolj na podlagi šestega odstavka 285. člena ZKP, t.j. da v sodbi, s katero se obtoženec spozna za krivega, ne more izreči strožje kazenske sankcije, kot jo je predlagal državni tožilec, lahko pa izreče milejšo kazen. Prvostopenjsko sodišče je zakonsko omejitev upoštevalo, izrečeno (milejšo) kazen pa je ustrezno obrazložilo in navedlo vse obteževalne in olajševalne okoliščine, ki jih je pri odmeri upoštevalo. Pritožbeno sodišče zavrača oceno tožilke, da nezaposlenost obeh obtoženih in dejstvo, da ne prejemata rednih dohodkov izpodbija ugotovitve prvostopenjskega sodišča o njunem urejenem življenju. Zgolj dejstvo brezposelnosti nikogar ne more označevati kot neurejene osebe oziroma osebe z neurejenim življenjem, tako oceno je moč dati le ob sočasni ugotovitvi, da je oseba v smeri zaposlitve dlje časa pasivna, da ni aktivno iskala zaposlitve oziroma vsaj poskušala pridobivati sredstev za preživljanje s priložnostnimi deli, še posebej takrat, kadar se nakazuje, da si ta sredstva pridobiva zgolj z izvrševanjem kaznivih dejanj. Na strani nobenega od obtoženih te pasivnosti ni mogoče razumeti na tak način. Obtožena A. A. se je preživljala s priložnostnimi (sezonskimi) deli in do sedaj tudi še ni bila kaznovana. Obtoženi B. B. je bil zaposlen slabi dve leti do 20. 12. 2021, pri čemer je potrebno upoštevati njegovo starost, t.j. da se je bržkone zaposlil takoj po končanem šolanju in da tudi še ni bil kaznovan. Nasprotno oceni tožilke je tudi ugotoviti, da imata oba obtožena urejene družinske razmere. Obtoženi B. B. izhaja iz številčne in urejene primarne družine, ki skrbi zanj, sodišču sta starša posredovala tudi izjavo v njegovo korist. Obtožena A. A. ima mladoletnega otroka, za katerega skrbi očitno po svojih najboljših močeh, saj jima pridobiva sredstva za preživljanje s priložnostnimi deli, kar vse je pravilno ugotovilo prvostopenjsko sodišče. Da sta obtožena storila predmetno kaznivo dejanje iz koristoljubnosti je zakonski znak tega kaznivega dejanja in jima tega ni moč dodatno očitati v okviru obteževalnih okoliščin pri odmeri kazni. Glede na vse navedeno je pritožbeno sodišče pritožbo državne tožilke v celoti zavrnilo.

7Upoštevajoč ugotovljene obteževalne in olajševalne okoliščine, ki jih je ugotovilo prvostopenjsko sodišče in so povzete zgoraj (točka 5) pritožbeno sodišče zavrača navedbe zagovornika obtožene A. A., da se prvostopenjsko sodišče ni opredelilo do številnih olajševalnih okoliščin. Kot obrazloženo je sodišče pravilno in primerno upoštevalo tako obtoženkino starost, kot skrb za mladoletnega otroka, da je samohranilka in tudi, da ni zaposlena in da nima rednih dohodkov, da sicer živi urejeno življenje ter da je kaznivo ravnanje priznala in iskreno obžalovala. Pritožbeno sodišče pa pri tem ugotavlja, da je prvostopenjsko sodišče mladosti obeh obtožencev dalo različno težo, t.j. da je mladosti obtoženega neutemeljeno dalo večjo težo, kot mladosti obtožene, kar se glede na vse ostale olajševalne okoliščine izkazuje kot tisti (edini) razlog zaradi katerega je obtoženi A. A. izreklo štiri mesece zapora več kot obtoženemu B. B. Zato pritožbeno sodišče zavrača navedbe zagovornika, da odločitev sodišče o odmeri kazenske sankcije obtoženima ni obrazložena, oziroma da ni obrazloženo različno kaznovanje obtoženih. Pri odmeri kazni je uveljavljeno načelo individualizacije, ki ga je prvostopenjsko sodišče upoštevalo in obtoženima kazen odmerilo v skladu s pravili določenimi v 45. členu KZ-1. Obtožena sta storila isto kaznivo dejanje, v istih okoliščinah, na njuni strani pa so vse obteževalne in olajševalne okoliščine povsem primerljive in ni videti nobenega razloga, tudi relativno manjše razlike v letih ne, ki bi utemeljeval različno odmero kazenske sankcije na temelju starosti. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče pritožbi zagovornika obtožene A. A., ki se sicer zavzema za izrek kazni dveh let zapora, delno ugodilo in ji izrečeno kazen izenačilo s kaznijo izrečeno obtoženemu B. B.-, kot izhaja iz izreka sodbe.

8Tudi na strani obtoženega B. B. ni ugotoviti nobene druge ali drugačne olajševalne ali obteževalne okoliščine, kot jih je ugotovilo prvostopenjsko sodišče in vsaki tudi dalo ustrezno težo. Z zakonom določen razpon kazni predmetno kaznivo dejanje uvršča med zelo huda kazniva dejanja, saj je v kvalificirani obliki določena spodnja meja treh let zapora. Na zakonski razpon kazni je sodišče vezano, prvostopenjsko sodišče pa je glede na težo kaznivega dejanja, upoštevajoč omilitvena določila iz 51. člena KZ-1, obtoženemu upoštevajoč tudi več olajševalnih okoliščin, po oceni pritožbenega sodišča, izreklo pravilno in pravično kazen. Zavzemanje pritožnika za dodatno omilitev iz naslova vstopa Hrvaške v schengensko območje in zatrjevano zmanjšanje števila kaznivih dejanj po 308. členu KZ-1 ni najprej z ničemer podprto, nadalje pa bi v taki situaciji to samo po sebi tudi ne pomenilo okoliščine, ki bi utemeljevala izrek milejše kazni zapora. Neutemeljeno je tudi zavzemanje pritožnika za izrek manjše denarne kazni. Prvostopenjskemu sodišču pritožnik očita, da je napačno ocenilo premoženjske razmere obtoženega in njegovo realno zmožnost plačila denarne kazni in pri tem izpostavil predvsem vojne razmere v Ukrajini. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje obtoženemu B. B. za kaznivo dejanje, storitev katerega je priznal in bil posledično tudi spoznan za krivega, izreklo povsem primerno in ustrezno denarno kazen. Pritožba zanemari dejstvo, da je izrek stranske denarne kazni pri obsodbi očitanega kaznivega obligatoren, pri čemer njene višine ne določajo zgolj obdolženčeve premoženjske razmere. Določata jo teža dejanja in storilčeva krivda (prvi odstavek 49. člena KZ-1), ki sta bili pred sodiščem prve stopnje pravilno ugotovljeni, medtem ko so bile neugodne premoženjske razmere obdolženega po razumljivih razlogih izpodbijane sodbe upoštevane pri določeni višini dnevnega zneska, upoštevajoč da je bil zaposlen do decembra 2021 in da je izkazal tudi pripravljenost, da bo denarno kazen poravnal, tudi s pomočjo svoje družine. Pri tem se pritožnik neutemeljeno zavzema za upoštevanje razmer v Ukrajini, glede na podatek, da ima obtoženi začasno prebivališče na Češkem in da je tako utemeljeno sklepati, da si življenje in pridobivanje dohodka očitno ureja širše. Da obtoženi tudi sicer razpolaga z ustreznimi denarnimi sredstvi, je moč sklepati iz navedb pritožnika glede obtožencu odvzetega telefona, ki naj bi bil izjemno drag v primerjavi s standardom plač v Ukrajini. Obtoženi je tako očitno razpolagal s sorazmerno znatnimi sredstvi za nakup dragega telefona, kar ni mogoče spregledati pri odmeri denarne kazni. Tako je zaključiti, da izrečena stranska denarna kazen v danem primeru nikakor ni previsoka.

9Pritrditi pa je zagovorniku obtoženega B. B. v delu, ki se nanaša na izrečeno stransko kazen izgona tujca iz države. Ta se, v skladu s prvim odstavkom 48.a člena KZ-1 sme izreči, če gre za kaznivo dejanje, za katero se sme izreči kazen več kot dveh let zapora (ta pogoj je v obravnavani zadevi izpolnjen) in če je na podlagi obtoženčevih osebnih okoliščin podana resna grožnja za javni red ali javno varnost. Pojem grožnje oziroma nevarnosti za javni red ali javno varnost sta nedoločna pravna pojma,¹ ki ju mora sodišče napolniti s konkretno vsebino in ustrezno obrazložiti v vsaki posamezni zadevi, v kateri izreče izgon tujca iz države. V kontekstu kazenskega prava se ta pojma nanašata predvsem na nevarnost bodočega izvrševanja hujših kaznivih dejanj.²

10Sodišče prve stopnje je svoje ugotovitve glede izreka stranske kazni utemeljilo s skopo ugotovitvijo, da sta obtoženca tujca, da ju na RS ne veže nič, razen izvršenega kaznivega dejanja in da njuna nevarnost za izvrševanje hujših kaznivih dejanj temelji na dejstvu konkretno izvršenega hudega kaznivega dejanja. Navedeno za izrek stranske kazni izgona tujca ne zadostuje. Obtoženca sta seveda tujca, saj je to stransko kazen moč izreči samo tujcem. Okoliščina, da je tujec izvršil kaznivo dejanje, sama po sebi ne zadostuje za njegov izgon iz države, saj bi v tem primeru ta stranska kazen avtomatično sledila vsaki obsodbi tujca za kaznivo dejanje, za katero je predpisana kazen več kot dve leti zapora.³ Prvostopenjsko sodišče ni navedlo nobene osebne okoliščine na strani obtožencev, ki bi pomenila resno grožnjo za javni red ali javno varnost, zato je pritožbeno sodišče ugodilo pritožbi zagovornika obtoženega B. B. v tem delu in izrečen ukrep izgona tujca odpravilo, kot izhaja iz izreka sodbe. Pritožbeno sodišče je ob reševanju pritožbe zagovornika obtoženega B. B. ugotovilo, da so razlogi, zaradi katerih je odločilo v korist obtoženega B. B., v korist tudi obtoženi A. A., katere zagovornik pritožbe v tej smeri ni podal, zato je po uradni dolžnosti, na podlagi 387. člena ZKP, izrečen ukrep izgona tujca odpravilo tudi za obtoženo A. A. Tudi za obtoženo A. A. je prvostopenjsko sodišče ugotovilo povsem enake, nezadostne okoliščine za izrek kazni izgona tujca.

11Zagovornika obeh obtoženih utemeljeno izpodbijata odločitev prvostopenjskega sodišča o varnostnem ukrepu odvzema predmetov, obeh obtožencema zaseženih mobilnih telefonov. Prvostopenjsko sodišče je svojo odločitev oprlo na ugotovitev, da sta obtoženca predmetna telefona uporabila v medsebojni komunikaciji pri izvrševanju kaznivega dejanja in da je obtožena A. A. imela na telefonu shranjeno sliko lokacije prevzema in nadaljnjega prevoza tujcev, kar v skladu s prvim odstavkom 73. člena KZ-1 utemeljuje odvzem telefonov obema obtožencema. Zagovornika obeh obtoženih smiselno opozarjata, da odvzem telefonov v konkretnem primeru ni obvezen, temveč fakultativen in da prvostopenjsko sodišče ni ustrezno ocenilo nevarnosti, da bi obtoženca telefona ponovno uporabila za in pri izvršitvi kaznivega dejanja.

12Glede na podatke spisa ni nobenega dvoma, da sta bila odvzeta mobilna telefona uporabljena pri storitvi kaznivega dejanja, kar pomeni, da gre za predmet, ki je bil uporabljen pri storitvi kaznivega dejanja, kar utemeljuje presojo odvzema predmetov po 73. členu KZ-1. Vendar pa mobilni (pameten) telefon danes ni namenjen samo telefoniranju, je beležka, shranjevalnik osebnih podatkov, fotografij, osebne komunikacije in preko spletnih aplikacij tudi priročnik. Pri oceni nevarnosti uporabe pri novem kaznivem dejanju je potrebno upoštevati funkcije, ki jim je konkreten telefon predvsem služil. Slednjega sodišče prve stopnje ni moglo spregledati, saj sta bila oba obtožena izrecno vprašana o vsebini in namenu njunih telefonov. Oba obtožena sta pri tem izpovedovala, da na telefonu hranita slike svoje družine in da je bil telefon predvsem namenjen njuni osebni rabi. Oba predmetna telefona sta sicer res služila izvršitvi konkretnega (enega) kaznivega dejanja, kar pa ju pretežno ne opredeljuje kot sredstvo za izvršitev kaznivega dejanja, telefona nista imela vstavljenih predplačniških kartic niti nista bila prirejena posebni konspirativni komunikaciji (npr. e-sky). Telefona bi v izvršitvi kaznivega dejanja lahko nadomestilo drugačno sredstvo, npr. vnaprej dogovorjen kraj prevzema in uporaba klasičnega zemljevida in zatorej ne pomenita enega od pogojev za uspešno izvedbo ilegalnega sprovajanja tujcev, s čimer bi obtožena v prihodnosti lahko nadaljevala. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče pritožbama zagovornikov v tem delu ugodilo in telefonov ni odvzelo, kot izhaja iz izreka sodbe.

13Pritožbeno sodišče zaključuje, da sta izrečena kazen zapora obtoženemu B. B. in z njo izenačena (s to sodbo znižana) zaporna kazen obtoženi A. A. in denarni kazni, brez izreka stranske kazni izgona tujca iz države in brez odvzema predmetov, pravilna in pravična kazen izrečena obema obtožencem in ne pomeni odstopa od dosedanje sodne prakse, zato je po tem, ko tudi preizkus v mejah 383. člena ZKP ni pokazal nepravilnosti, pritožbe v preostalem delu kot neutemeljene zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (391. člen ZKP).

¹ Sodba VS RS I Up 123/2016 z 18. 5. 2016.
² Šošić M., člen 48.a, r. št. 4 v: Korošec D., Filipič K., Zdolšek S., Veliki znanstveni komentar posebnega dela KZ-1, Uradni list RS in Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani (v nadaljevanju: VZKPD KZ-1).
³ Ibidem.