VSL Sodba in sklep II Kp 12082/2021

I. Pritožbam državne tožilke, obtoženčevih zagovornikov in pooblaščencev mladoletnih oškodovancev se deloma ugodi in se izpodbijana sodba

a) v obsodilnem delu glede kaznivih dejanj odvzema mladoletne osebe pod točko I izreka v odločbah o kazenski sankciji, vštevanju pripora in stroških kazenskega postopka razveljavi ter se v tem obsegu zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje;

b) v oprostilnem delu glede kaznivega dejanja preprečitve uradnega dejanja ali maščevanja uradni osebi pod točko V/1 ter v odločbi o stroških kazenskega postopka pod točko VI izreka razveljavi in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Sicer se v preostalem delu (odločba o krivdi glede kaznivih dejanj pod točko I izreka in v celoti glede kaznivega dejanja napada na uradno osebo pod točko V/2 izreka) pritožbe zavrnejo kot neutemeljene in se v nerazveljavljenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

1Okrožno sodišče v Ljubljani je z uvodoma navedeno sodbo pod točko I izreka obtoženega A. A. spoznalo za krivega storitve dveh kaznivih dejanj odvzema mladoletne osebe po prvem odstavku 190. člena KZ-1. Izreklo mu je pogojno obsodbo, v kateri mu je za vsako od kaznivih dejanj določilo kazen deset mesecev zapora, nakar mu je na podlagi 3. točke drugega odstavka 53. člena KZ-1 določilo enotno kazen eno leto in sedem mesecev zapora. Ta ne bo izrečena, če obtoženec v preizkusni dobi treh let ne bo storil novega kaznivega dejanja in pod posebnim pogojem, da v roku enega meseca po pravnomočnosti sodbe omogoči uresničitev izvršljivega sklepa Okrožnega sodišča v Ljubljani III Z 74/2020 z dne 29. 1. 2021 v zvezi s sklepom Okrajnega sodišča v Trbovljah I 52/2021 z dne 23. 2. 2021, torej da vrne oba otroka, hči B. A. in sina C. A. v Švico materi D. D. Po prvem odstavku 56. člena KZ-1 je odločilo, da se obtožencu v primeru preklica pogojne obsodbe v izrečeno kazen všteje čas pridržanja in pripora od 11.25 ure dne 6. 3. 2021 do 15.23 ure dne 5. 11. 2022 (pravilno 2021) in od 15.20 ure dne 1. 12. 2021 do 20.50 ure dne 3. 12. 2022 (pravilno 2021). Na podlagi prvega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je obtoženec v obsodilnem delu sodbe dolžan povrniti stroške kazenskega postopka iz 1. do 8. točke drugega odstavka 92. člena ZKP. Pod točko V izreka sodbe je obtoženca po 358. členu ZKP oprostilo obtožbe za kaznivo dejanje preprečitve uradnega dejanja ali maščevanja uradni osebi po drugem v zvezi s prvim odstavkom 299. člena KZ-1 (točka V/1) in za kaznivo dejanje napada na uradno osebo, ko ta opravlja naloge varnosti, po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 300. člena KZ-1 (točka V/2). Odločilo je še, da po prvem odstavku 96. člena ZKP stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebni izdatki obtoženca ter potrebni izdatki in nagrada zagovornika v oprostilnem delu sodbe bremenijo proračun (prav: če se dajo izločiti iz skupnih stroškov, drugi odstavek 95. člena ZKP).

2Zoper sodbo so se pritožili:

- obtoženčev zagovornik, odvetnik mag. E. E., zoper obsodilni del sodbe iz vseh pritožbenih razlogov in s predlogom, da „se obtoženca oprosti tudi glede obeh kaznivih dejanj odvzema mladoletne osebe po prvem odstavku 190. člena KZ-1“. Pritožbo je dopolnil dne 11. 11. 2022;

- obtoženčevi zagovorniki, odvetniki iz Odvetniške družbe F., zoper obsodilni del sodbe zaradi absolutne bistvene kršitve določb kazenskega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter odločbe o kazenski sankciji. Višjemu sodišču so predlagali, da „obtoženca oprosti kaznivega dejanja“;

- pooblaščenci mladoletnih oškodovancev C. A. in B. A. zoper obsodilni del sodbe iz vseh pritožbenih razlogov in s predlogom, da pritožbeno sodišče „izpodbijani del sodbe razveljavi, da opravi glavno obravnavo ter nato obtožbo v celoti zavrne in obtoženca oprosti vseh obtožb“;

- državna tožilka iz vseh pritožbenih razlogov in s predlogom višjemu sodišču, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje „in odločitev“ drugemu senatu.

3Zagovornik E. E. je podal odgovor na pritožbo državne tožilke in predlagal njeno zavrnitev. Prav tako je odgovoril na pritožbo pooblaščencev mladoletnih oškodovancev ter se pridružil njihovim stališčem in predlogom. Odgovor na pritožbo obtoženčevih zagovornikov iz Odvetniške družbe F. so podali pooblaščenci mld. oškodovancev in se pridružili stališčem, izraženim v pritožbi.

4Na predlog obrambe je sodišče druge stopnje opravilo pritožbeno sejo v navzočnosti strank, in sicer obtoženca, njegovih zagovornikov, pooblaščenca mladoletnih oškodovancev in državnih tožilcev. Pritožbeni senat je sprejel odločitev, da bo seja tajna. Pripomniti je, da na drugačno odločitev sodišča prve stopnje pritožbeno sodišče ni vezano, je pa tudi prvostopenjsko sodišče, četudi ne v celoti, javnost izključilo v določenih delih glavne obravnave. Po presoji pritožbenega senata je bila izključitev javnosti s pritožbene seje potrebna zaradi varovanja osebnega in družinskega življenja obtoženca, mladoletnih oškodovancev in njune mame D. D. Glede na navedbe v pritožbah, ki so obširno in nazorno izpostavljale podrobnosti iz osebnega življenja mladoletnih oškodovancev in D. D., njihovih družinskih razmer in medsebojnih odnosov, tudi zdravstvenih težav, je bilo pričakovati razkritje tovrstnih občutljivih podatkov. Iz pojasnjenega razloga so posamezniki, ki so na sejo pristopili kot javnost, pritožbeno sejo morali zapustiti.¹

5Pritožbe so delno utemeljene.

K obsodilnem delu sodbe

6Pritožbe zagovornikov in pooblaščencev mladoletnih oškodovancev, ki izpodbijajo obsodilni del sodbe, so si vsebinsko podobne in naslavljajo enaka vprašanja, zato pritožbeno sodišče nanje odgovarja strjeno in enotno ter po posameznih vsebinskih sklopih.

Glede navzočnosti obtoženca v fazi preiskave

7Obramba zatrjuje nezakonitost obtožnice in sklepov o podaljšanju pripora ter posledično nepoštenost izvedenega kazenskega postopka ter uveljavlja kršitev 29. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava RS) in 6. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP) z navedbami, da obtoženec v fazi preiskave ni imel možnosti prisostvovati zaslišanju večine prič.

8Podatki spisa potrjujejo pritožbene očitke, da so zagovorniki preiskovalni sodnici večkrat podali zahtevo obtoženca, da želi biti prisoten na zaslišanju vseh prič, kar pa mu dejansko (z izjemo zaslišanja priče D. D.) ni bilo omogočeno, pri čemer razlogi za takšno odločitev preiskovalne sodnice iz spisa niso razvidni. O vprašanju vpliva takšnega postopanja na odločitve o podaljšanju pripora je v obravnavani zadevi odločilo že Ustavno sodišče RS z odločbo Up-697/21-21 z dne 16. 2. 2023 in zatrjevane protiustavnosti ni ugotovilo², pritožbeno sodišče pa primarno poudarja, da predmet pritožbenega preizkusa niso sklepi o podaljšanju pripora, pa tudi ne pravnomočna obtožnica³, temveč sodba sodišča prve stopnje.

9Določba 6. člena EKČP zagotavlja pravico do poštenega sojenja in v točki b) tretjega odstavka določa, da ima vsakdo, kdor je obdolžen kaznivega dejanja, pravico, da zaslišuje in zahteva zaslišanje obremenilnih prič in da doseže navzočnost in zaslišanje razbremenilnih prič ob enakih pogojih, kot veljajo za obremenilne priče. Tej določbi deloma vsebinsko ustreza določba tretje alineje 29. člena Ustave RS, ki obdolžencu v kazenskem postopku zagotavlja, ob popolni enakopravnosti, izvajanje dokazov v njegovo korist. Držijo tako pritožbene navedbe, da ima obtoženec v skladu z EKČP in Ustavo RS pravico, da zaslišuje oziroma zahteva zaslišanje zanj obremenilnih prič, čemur je konkretno sledil tudi ZKP, ki je v določbi četrtega odstavka 178. člena že v fazi preiskave izrecno predvidel navzočnost obtoženca in njegovega zagovornika pri zaslišanju priče.

10Pritožbeno sodišče kot nedvomno ugotavlja, da je preiskovalna sodnica s tem, ko obtožencu v fazi preiskave ni omogočila navzočnosti pri zaslišanju večine prič, kršila določbo četrtega odstavka 178. člena ZKP. Vendar pa ta kršitev ni vplivala na pravilnost in zakonitost izpodbijane sodbe. Priče, pri katerih obtoženec v preiskavi ni imel možnosti sodelovanja, so bile namreč v fazi glavne obravnave ponovno zaslišane, s čimer se je obtožencu omogočila ponovna izvedba dokazov v njegovi navzočnosti, ki jo je slednji tudi izkoristil. Sodba sodišča prve stopnje se tako opira na izpovedbe (obremenilnih) prič, ki jim je obtoženec lahko postavljal vprašanja, jih preizkušal in bil sicer navzoč pri njihovem zaslišanju. Zagovornik E. E. pavšalno navaja, da izjave prič iz preiskave ostanejo v spisu in jih sodišče lahko uporabi kot podlago sodbe, vendar pa konkretno ne zatrjuje, da bi sodišče prve stopnje izpodbijano sodbo utemeljilo le z izpovedjo priče iz preiskave. Prav tako obramba ne navaja, da obtoženec na glavni obravnavi ne bi imel možnosti zasliševanja prič oziroma da bi se sodba opirala na izpovedbo priče, ki je obtoženec ni mogel zaslišati.

11V luči navedenega je nadalje ugotoviti, da obtožencu niso bila kršena minimalna jamstva poštenega sojenja, kot so določena v EKČP in Ustavi RS. Za uresničevanje pravice do poštenega sojenja je bistveno, da ima obdolženec, zoper katerega je uveden kazenski postopek, ustrezne in zadostne možnosti, da se opredeli glede dejanskih in pravnih vidikov zadeve. V ustaljeni sodni praksi je bilo že večkrat zavzeto stališče, da je zahtevi po poštenem sojenju (fair trial) zadoščeno, če je obdolžencu vsaj enkrat v postopku omogočeno zasliševanje obremenilnih prič.⁴ Ker je bila na podlagi pojasnjenega obtožencu dana možnost zaslišanja vseh (obremenilnih) prič, na katere se opira sodba sodišča prve stopnje, in je obtoženec svojo pravico tudi udejanjil in obremenilne priče aktivno zasliševal, ni podana kršitev temeljne pravice do zaslišanja obremenilne priče kot enega od jamstev poštenega sodnega postopka. Prav tako je obtoženec ves čas postopka pred sodiščem prve stopnje imel možnost sodelovanja na glavni obravnavi, čemur pritožbe niti ne oporekajo, zato prav tako ni mogoče govoriti o kršitvi pravice do sojenja v nenavzočnosti.

12Neutemeljene so nadaljnje navedbe zagovornika E. E. v zvezi z dopolnitvijo in snemanjem obtoženčevega zagovora. Obtoženec je svoj zagovor podal v preiskavi, nato obširno še na glavni obravnavi in ga tudi dopolnjeval. Okoliščina, da se obtoženčev zagovor v preiskavi ni snemal, medtem ko so se izpovedbe prič posnele, v ničemer ne utemeljuje zatrjevane kršitve pravice do poštenega sojenja. Odločitev o zvočnem snemanju zagovora je v domeni procesnega vodstva, pripomb na morebiten neustrezen zapis obtoženčevega zagovora pa obramba na zapisnik tudi ni podala.

Glede izločitve dokazov

13Obtoženčevi zagovorniki v pritožbah neutemeljeno vztrajajo na stališču, da so zapisniki o zaslišanju prič v preiskavi, pri katerih ni bil prisoten obtoženec, nezakoniti dokazi. Pritožbeno sodišče je že zgoraj pojasnilo, da zaslišanje prič v nenavzočnosti obtoženca ni pomenilo kršitve pravice do poštenega sojenja, zato se tudi v tem delu sklicuje na svojo predhodno obrazložitev in zavrača ponovno pritožbeno uveljavljanje kršitve 6. člena EKČP in 29. člena Ustave RS.

14Pritožbeno sodišče pa še dodatno pojasnjuje, da za kršitev četrtega odstavka 178. člena ZKP, ki pa jo je sodišče v fazi preiskave zagrešilo, ZKP ne predvideva sankcije izločitve dokazov. V skladu z določbo drugega odstavka 18. člena ZKP se namreč v primeru kršitev določb ZKP iz spisa izločijo le tisti dokazi, ki so bili pridobljeni s kršitvijo določb kazenskega postopka in je hkrati zanje v tem zakonu določeno, da se sodna odločba nanje ne more opreti, kar pa za kršitev izpostavljenega 178. člena ZKP ni predvideno.

15Zagovorniki se v svojih pritožbah nadalje zavzemajo za izločitev zapisnikov o hišnih preiskavah (konkretno je izpostavljena preiskava na naslovu X.), odvetnik E. E. pa še dodatno za izločitev zapisnikov o zasegu mobilnih telefonov obtoženca in zapisnika o preiskavi vozila. Pojasnjuje, da je bila ob hišnih preiskavah kršena pravica, da je pri njej navzoč tisti, čigar prostor se preiskuje, da se odredba za hišno preiskavo ni nanašala na zaseg mobilnega telefona, v zvezi s preiskavo vozila pa navaja, da le to ni bilo v lasti obtoženca, temveč H. H.

16O izločitvi dokazov, ki jo je predlagala obramba, je sodišče prve stopnje odločilo že tekom postopka s posebnim (pravnomočnim) sklepom, pri svojih stališčih pa vztrajalo tudi v izpodbijani sodbi. Zagovorniki v pritožbi zgolj ponavljajo svoje navedbe, da so bili navedeni dokazi nezakonito pridobljeni, pri tem pa pomena teh dokazov za obsodilno sodbo ne pojasnijo. Kršitev po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ki jo s trditvami o nedovoljenih dokazih smiselno uveljavljajo pritožniki, je podana le, če se sodba opira na dokaz, pridobljen s kršitvijo dokazne prepovedi. Zatorej ni dovolj, da zagovorniki v pritožbah zatrjujejo le kršitve pri pridobivanju posameznih dokazov, temveč je pomembno tudi, ali sodba temelji na takšnem dokazu. Pritožniki spoznavne vzročne zveze spornih dokazov z obsodilno sodbo niti ne zatrjujejo, tudi po ugotovitvah pritožbenega sodišča pa prvostopenjsko sodišče v obsodilnem delu izpodbijane sodbe teh dokazov (to je zapisnikov o preiskavah prostorov in vozila ali tam zaseženih predmetov) niti ne omeni, še manj, da bi se nanje oprlo. Zagovorniki zato z zavzemanjem za njihovo izločitev iz spisa in uveljavljanjem kršitve po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP ne morejo uspeti.

17Zagovornik E. E. glede predloga za izločitev zapisnika o zasegu mobilnih telefonov uveljavlja še absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP z navedbo, da se sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi o tem predlogu, ki ga je zagovornik podal s pisno vlogo z dne 16. 6. 2021, ni izreklo. Pritožbene navedbe niso utemeljene. Sodišče prve stopnje je o predlogu zagovornika za izločitev dokazov z dne 16. 6. 2021 odločilo s posebnim sklepom dne 28. 6. 2021, zoper katerega je zagovornik vložil tudi pritožbo, o njej pa je odločilo višje sodišče s sklepom z dne 27. 8. 2021. Očitki, da se sodišče prve stopnje o tem predlogu ni izreklo v izpodbijani sodbi, zato niso razumljivi in ne upravičeni.

Glede pooblaščenca mladoletnih oškodovancev

18Zagovorniki nasprotujejo postavitvi odvetnika G. G. kot pooblaščenca mladoletnih oškodovancev in uveljavljajo relativno bistveno kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP, ki naj bi jo sodišče prve stopnje zagrešilo s tem, ko odvetnika G. G. ni razrešilo. Pojasnjujejo, da je bil navedeni odvetnik istočasno tudi pooblaščenec matere otrok D. D. v drugih postopkih, zaradi česar je bil v konfliktu interesov in v predmetnem kazenskem postopku ni mogel nevtralno zastopati mladoletnih oškodovancev. Pooblaščencu očitajo, da so bila njegova dejanja skladna z željami matere otrok, kar konkretizirajo z navedbami, da ni podal dokaznih predlogov v smeri razčiščevanja zatrjevane ogroženosti otrok pri njuni materi.

19Spisovni podatki potrjujejo pritožbene navedbe, da je bil za pooblaščenca mladoletnih oškodovancev po uradni dolžnosti postavljen odvetnik G. G., ki je bil hkrati pooblaščenec D. D. tako v drugih (civilnih) postopkih, kot tudi v predmetnem kazenskem postopku. Kljub temu pa pritožbeni očitki o relativni bistveni kršitvi določb kazenskega postopka, ki je podana, če sodišče ni uporabilo kakšne določbe tega zakona ali jo je uporabilo nepravilno ali če je na glavni obravnavi prekršilo pravice obrambe, pa je to vplivalo ali moglo vplivati na zakonitost in pravilnost sodbe, niso utemeljeni. Zagovorniki s svojimi navedbami o konfliktu interesov med materjo in otrokoma utemeljujejo stališče, da pooblaščenec v predmetnem postopku ni ravnal v korist otrok, kar pa, ne glede na učinkovitost pooblaščenca pri varovanju pravic mladoletnih oškodovancev, ne more predstavljati kršitev obtoženčevih pravic, konkretno pravice do poštenega sojenja, ki jo zatrjuje pritožba odvetnika E. E. S tem, ko si pooblaščenec po navedbah zagovornikov „ni prizadeval za pridobitev podatkov“ glede zatrjevane otrokove ogroženosti oziroma ni predlagal dokazov, ki bi lahko preizkusili obtoženčev zagovor o ravnanju v skrajni sili in so po oceni obrambe v korist otrok, obtoženčeva pravica do poštenega sojenja ni bila v ničemer okrnjena. Vse tovrstne dokaze je nenazadnje (lahko) predlagala že obramba sama, o njihovi (ne)izvedbi pa je odločalo izključno sodišče. Nadalje pa zagovorniki prav tako ne pojasnijo, kako naj bi zatrjevano neustrezno zavarovanje pravic mladoletnih oškodovancev v kazenskem postopku vplivalo na zakonitost sodbe.

20Ker ob obrazloženem zatrjevano postopanje pooblaščenca mladoletnih oškodovancev ne pomeni kršitev pravic obrambe in tudi nima izkazanega vpliva na pravilnost in zakonitost izpodbijane sodbe, navedbe zagovornikov niso upravičene.

21Neutemeljeno zagovornik E. E. v tem delu nasprotuje še zapisu sodišča prve stopnje, da sta „mladoletna otroka glede na obtožbo oškodovanca in torej v položaju do obtoženca na njegovi nasprotni strani“ ter na tej podlagi zatrjuje kršitev domneve nedolžnosti in pravice do poštenega sojenja. Napačno je stališče zagovornika, da bosta otroka postala oškodovanca šele v primeru pravnomočne obsodilne sodbe. Mladoletna otroka B. A. in C. A., glede na obtožbene očitke, v predmetnem postopku nastopata kot oškodovanca in jima takšen status že po zakonu pripada, posledično jima je sodišče tudi postavilo pooblaščenca po uradni dolžnosti. Obramba se je nenazadnje sama zavzemala za postavitev drugega pooblaščenca za mladoletna oškodovanca, za njuno zastopanje v postopku pred sodiščem prve stopnje pa je odvetniško družbo pooblastil tudi obtoženec, zato so pritožbeni pomisleki v status mladoletnih oškodovancev nekoliko nerazumljivi.

22Je pa v zvezi z vprašanjem, kdo ima v kazenskem postopku glede očitanih kaznivih dejanj odvzema mladoletne osebe položaj oškodovanca, treba opozoriti na sodbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 50140/2018 z dne 8. 12. 2022, s katero je slednje odstopilo od svojega prejšnjega stališča (zavzetega v odločbi I Ips 19809/2016 z dne 5. 3. 2020) in z večinskim mnenjem sprejelo stališče, da položaj oškodovanca pripada le mladoletnemu otroku, ne pa tudi drugemu staršu. Glede na nedavno spremenjeno sodno prakso bo sodišče prve stopnje v novem sojenju moralo biti pozorno pri vprašanju statusa oškodovanca in posledično utemeljenosti zastopanja po pooblaščencu.

Glede pristojnosti in postopka v zvezi z vrnitvijo otrok v Švico

23Neutemeljeni so pritožbeni pomisleki glede spoštovanja odločb švicarskih organov in pristojnosti slovenskega sodišča v postopku vrnitve otrok materi.

24Glede na podatke spisa je v Švici v letu 2020 tekel postopek glede skrbništva nad mladoletnima otrokoma, stiki pa so bili urejeni z odločbo švicarskega organa KESB⁵ Oberland Ost z dne 6. 8. 2020, s katero je bilo odločeno, da lahko obtoženec vidi otroka en dan na teden po 8 ur, pri čemer predajo otrok izvaja družinski spremljevalec. Dne 5. 12. 2020 je obtoženec v skladu z dogovorom otroka prevzel, nato pa ju ni več vrnil materi in je namesto tega brez njenega soglasja z otrokoma prišel v Slovenijo. Mati otrok D. D. je vložila zahtevo za vrnitev obeh mladoletnih otrok v Švico, ki je preko osrednjega organa Švice za obravnavo mednarodnih ugrabitev otrok, Zveznega urada za pravosodje, in nato preko Direktorata za družino na Ministrstvu za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti kot centralnega izvršilnega organa Republike Slovenije prišla v odločanje na Oddelek družinskega sodstva Okrožnega sodišča v Ljubljani. Slednje je s sklepom III Z 74/2020 z dne 29. 1. 2021 odločilo o vrnitvi otrok v Švico na podlagi Konvencije o civilnopravnih vidikih mednarodnega protipravnega odvzema otrok z dne 25. oktobra 1980 (t. i. Haaška konvencija). Pri uporabi Haaške konvencije in presoji glede vrnitve otroka je bistveno vprašanje, kje sta otroka imela običajno bivališče, to pa je bilo v obravnavanem primeru nedvomno v Švici, kjer sta otroka rojena, kjer je družina (večino časa) živela in kjer sta otroka hodila v vrtec, tam je bilo središče njunih interesov, kot vse izhaja že iz navedenega sklepa Okrožnega sodišča v Ljubljani. Ponovna pritožbena poudarjanja, da sta otroka imela prijavljeno stalno bivališče v Sloveniji in da sta slovenska državljana, za odločitev o vrnitvi otrok v Švico, od koder sta bila protipravno odvzeta, niso relevantna. Prav tako pritožbeno sodišče ne sledi drugačnim pritožbenim navedbam, češ da sta otroka večino svojega življenja prebivala v Sloveniji, ki niso spisovno podprte.

25Brez uspeha so pritožbena navajanja v zvezi s pristojnostjo švicarskega organa KESB. Zagovorniki v pritožbah mestoma navajajo, da slovensko sodišče odločbe organa KESB „ne bi smelo priznati“, oziroma da odločba „ni bila po potrebnem postopku priznana“, pa tudi, da Švica oziroma njen organ KESB ni pristojna za odločanje po Haaški konvenciji, kar je nepravilno in kaže na nerazumevanje postopkov. V obravnavani zadevi ni šlo za postopek priznanja in izvršitve tuje sodne odločbe, temveč za povsem drugačen postopek odločanja na podlagi zahteve po vrnitvi protipravno odvzetega otroka po pravilih Haaške konvencije. Prav tako po Haaški konvenciji ni odločal švicarski organ, temveč za to pristojno slovensko okrožno sodišče.

26Glede statusa organa KESB pa pritožbeno sodišče ugotavlja, da je KESB upravni organ in ne sodišče, kot pravilno navajajo pritožbe in kot izhaja tudi iz odločbe švicarskega Zveznega sodišča, ki sicer datira na dan 23. 3. 2017, kar je več kot tri leta pred odločitvijo KESB v obravnavani zadevi. Kljub temu pa to ne utemeljuje pritožbenega stališča, da odločitev organa KESB ni veljavna oziroma da je slovensko sodišče ne bi smelo upoštevati. Haaška konvencija se uporablja za otroka, ki je živel v državi pogodbenici neposredno pred kakršnokoli kršitvijo pravice do skrbi zanj, pri čemer 3. člen konvencije izrecno določa, da se pravice do skrbi za otroka lahko pridobijo predvsem z izvajanjem zakona ali na podlagi sodne ali upravne odločbe. Obtoženec je dne 5. 12. 2020 otroka iz Švice odpeljal nezakonito, brez soglasja matere, brez sodne odločbe in že s tem kršil pravice matere do starševske skrbi, ravnal pa je tudi v izrecnem nasprotju z odločbo organa KESB, s katero so bili urejeni stiki med obtožencem in otrokoma. Četudi je slednja po naravi upravna odločba, to ne zmanjšuje njene veljavnosti in v ničemer ne preprečuje odločanja o vrnitvi otroka po pravilih Haaške konvencije.

27Pritožniki nadalje še navajajo, da je družina v juniju 2019 prišla v Slovenijo, od koder se je D. D. z otrokoma po nekaj tednih vrnila v Švico in zanju brez soglasja obtoženca prijavila bivališče. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je bil medtem oziroma vsaj zatem v Švici tudi obtoženec (po izpovedbi D. D. je v času, ko je bila sama z otrokoma začasno v Sloveniji, obtoženec ostal v Švici, po izpovedbi A. A. pa je bil obtoženec v tem obdobju „nekaj časa“ v Sloveniji) in da so vsi štirje v Švici živeli vse do dne 5. 12. 2020, ko je obtoženec z otrokoma odšel v Slovenijo. Izpostavljeno ravnanje D. D. v letu 2019, predvsem ob dejstvu, da so nato še eno leto prebivali v Švici in je imel obtoženec tam urejene stike z otrokoma, v teku pa je bil tudi postopek glede skrbništva, nima nobene relevantne povezave z očitanim ravnanjem obtoženca. Prav tako morebitna prijava bivališča za otroka, ki jo je izvedla mama brez soglasja očeta, ne pomeni ugrabitve otroka, kot to navajajo pritožbe zagovornikov in pooblaščencev. Ob vseh v tem postopku ugotovljenih okoliščinah in obtoženčevem več kot dvoletnem skrivanju otrok je najmanj neprimerno pritožbeno zatrjevanje, da je otroka „ugrabila“ mama.

Glede odvzema otrok

28Sodna praksa je že večkrat obravnavala vprašanje, ali je ravnanje protipravno tudi, če storilec ni spoštoval sodne odločbe zato, da bi varoval koristi otroka. Ustavno sodišče je v odločbi Up-383/2011-26 z dne 18. 9. 2013 presodilo, da so k spoštovanju pravnomočnih sodnih odločb zavezani tako državni organi kot posamezniki, vendar pa ta ustavna vrednota ne more biti absolutna, kadar je treba glede na okoliščine posameznega primera dati prednost načelu največje koristi otroka zaradi spoštovanja njegovega osebnega dostojanstva in drugih človekovih pravic. Poudarilo je, da bi bilo lahko v izjemnih okoliščinah posameznega primera priznavanje absolutnosti pravnomočne sodne odločbe v nasprotju z načelom največje koristi otroka. V izjemnih okoliščinah torej lahko pride do kolizije med spoštovanjem pravnomočne sodne odločbe in načelom otrokove koristi. Kazensko sodišče mora zato v takem primeru glede na vsebino ustavno varovanih vrednot in glede na okoliščine vsakega posameznega primera presoditi, kateri ustavno varovani vrednoti je treba dati večjo vrednost.

29Sodišče prve stopnje je v točkah 5 do 8 in 10 izpodbijane sodbe podrobno obrazložilo, da v predmetni zadevi niso podane nobene okoliščine, ki bi potrjevale obtoženčev zagovor, da sta bila otroka pri D. D. ogrožena. Tako ne držijo pritožbene navedbe, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do vprašanja skrajne sile oziroma da ni tehtalo, ali je bilo obtoženčevo ravnanje, ko otroka ni hotel vrniti materi, v otrokovo največjo korist in bi bila s tem morebiti izključena protipravnost obtožencu očitanega ravnanja. S presojo v izpodbijani sodbi se strinja tudi sodišče druge stopnje.

30V času odvzema mladoletnih otrok niso bile podane okoliščine, ki bi nakazovale na resno nevarnost in ogroženost otrok, ki sta bivala z mamo D. D. Obširne (pavšalne in časovno neopredeljene) pritožbene navedbe o tem, da je D. D. imela poporodno depresijo in da je bila samomorilna, pri čemer spisovni podatki izkazujejo le dogodek v letu 2016, se ne nanašajo na obravnavano obdobje pred odhodom obtoženca z otrokoma v Slovenijo konec leta 2020 in pritožbe z njimi ne morejo biti uspešne. Prav tako pretirane in iztrgane s celotne slike dogajanja so pritožbene navedbe o hudem zanemarjanju otrok. Pritožbe konkretno izpostavljajo račun švicarskega Rdečega križa z dne 9. 3. 2020 in poročilo z dne 30. 3. 2020, ki v stanovanju D. D. sicer nedvomno ugotavlja neprimerne razmere, vendar pa ne moreta biti odločilna glede na njuno časovno oddaljenost in predvsem kasneje spremenjene in bistveno izboljšane razmere. D. D. se je namreč v aprilu 2020 vključila v sistem rejništva, prav z namenom, da ji je bila na ta način nudena opora in pomoč pri skrbi za otroka. Glede na pritožbene pomisleke o rejništvu, pritožbeno sodišče, enako kot tudi že sodišče prve stopnje, pojasnjuje, da ta način rejništva ni primerljiv s slovenskim in ne pomeni, da sta bila mladoletna otroka v rejništvu, pa tudi ne D. D., temveč predstavlja sistem pomoči in spremljanja matere z otrokoma. Da se je D. D. od tedaj dalje izrazito izboljšala, dokazuje dokumentacija organa KESB, ki je natančno spremljal D. D. in njeno funkcioniranje z otrokoma, tudi s pomočjo izvedenke. Kot izhaja iz podrobnega in obširnega izvedenskega mnenja, je izvedenka družino spremljala od septembra 2020 dalje, opravila je več razgovorov z obema staršema in tudi nenapovedanih hišnih obiskov pri D. D., ko je z otrokoma bivala pri rejniški družini J. Izvedenka je ugotovila, da se je D. D. od poletja 2020 bistveno spremenila, da ima sočuten, srčen in avtentičen odnos s svojima otrokoma ter je zmožna zadovoljiti vse potrebe mladoletnih B. A. in C. A. po zaščiti, skrbstvu, hrani, negi in pozornosti, prav tako je kot ustrezne in otrokoma prijazne ocenila stanovanjske razmere pri rejniški družini. Ob vseh ugotovitvah je podala priporočilo, da se skrbništvo nad otrokoma dodeli materi.

31Zagovornik E. E. in pooblaščenci neutemeljeno izpodbijajo izvedensko mnenje zgolj s sklicevanjem na mnenje dr. P. P., češ da izvedenka ni izpolnjevala pogojev za izvedenstvo, pri čemer tega v pritožbi konkretneje ne obrazložijo. V postopku pred švicarskimi organi je bila izvedenka, ki je psihologinja Zveze švicarskih psihologov z Inštituta za pravno in družinsko psihologijo, postavljena z odločbo KESB. Bistvene so njene vsebinske in jasno obrazložene ugotovitve o razmerah pri D. D., ki jih je ob spremljanju družine, podkrepljene s številnimi razgovori, podala v svojem mnenju in jim pritožbe konkretno vsebinsko niti ne nasprotujejo, pritožbeno sodišče pa vanje ni podvomilo.

32Nenazadnje pa ni zanemarljivo, da je priporočilu izvedenke sledila tudi odločitev organa KESB v odločbi z dne 11. 3. 2021 (priloga B292), ki je izključno skrbništvo dodelilo D. D., višje sodišče kantona Bern pa je z odločbo z dne 20. 9. 2021 zavrnilo pritožbo, ki jo je zoper to odločbo vložil oče otrok. Nadalje je pritožbo obtoženca, v kateri je zahteval izključno starševsko skrb nad otrokoma, zavrnilo še švicarsko Zvezno sodišče s sodbo z dne 26. 10. 2021 (priloga B324).

33V zvezi s pritožbenim povzemanjem poročila rejnice J. J., da otroka na D. D. nista navezana, je pripomniti, da je bila ocena izvedenke drugačna, tudi sicer pa pomisleki rejnice o navezanosti otrok ne utemeljujejo zatrjevane ogroženosti otrok pri materi, prav tako iz preostalega dela njenega poročila ne izhaja nič za otroka ogrožajočega. Kakršnekoli resne težave, ki bi vplivale na ustrezno skrb za otroka, bi bile tudi po prepričanju pritožbenega sodišča razvidne iz zbrane dokumentacije švicarskih organov, ki so D. D. v obdobju zadnjih mesecev pred obravnavanim dogodkom (tako s pomočjo rejnice, družinskih asistentov kot izvedenske ekipe) natančno spremljali.

34Nestrokovnosti švicarskih organov in pomislekov v njihove odločitve pritožbe zagovornikov in pooblaščencev ne morejo uspešno utemeljiti z izpostavljanjem obrazca Rdečega križa z dne 8. 10. 2019. Napačno namreč zatrjujejo, da so na obrazcu prirejeni podatki o očetu mladoletnih oškodovancev, saj na obrazcu očitno ne gre za prijavo mladoletnih oškodovancev C. A. in B. A., temveč sta na njem navedena druga otroka, z drugačnima imenoma in drugačnimi rojstnimi podatki. Zakaj je na tem obrazcu navedena D. D., ni jasno, kar pa ne sproža dvomov v „vse postopke v Švici“ oziroma v postopek socialnega skrbstva, ki ga je v letu 2020 vodil organ KESB. Prav tako ne potrjuje pavšalnih pritožbenih navedb, da je bila D. D. v navezi z organom KESB. Na obrazcu Rdečega križa je resda navedena R. R., ki je kasneje v okviru organa KESB nekaj časa sodelovala kot asistentka z obtoženčevo družino, vendar pa je bila, kot izhaja iz podatkov izvedenskega mnenja, s tega položaja dne 6. 8. 2020 razrešena in zamenjana z drugim družinskim asistentom. Pritožbene navedbe ne vnašajo pomislekov v ugotovljene okoliščine glede življenja mladoletnih otrok z D. D. v času pred obravnavnim dogodkom.

35V zvezi s pritožbenimi navedbami, da je D. D. z udarcem otroku prebila ustnico in da se ji je otrok enkrat izgubil, je sodišče prve stopnje pravilno obrazložilo, da gre že v navedbah za izpostavljanje posamičnih, tudi časovno neopredeljenih dogodkov, ki jih ni mogoče posploševati na splošno ogroženost otrok, zatrjevana ravnanja pa je D. D. na glavni obravnavi tudi sicer zanikala oziroma dogodke obrazložila povsem drugače. Pritožbeno sodišče zavrača očitek zagovornika E. E., da sodišče prve stopnje ni pojasnilo, zakaj je verjelo D. D., saj je na strani 9 obrazložitve izpodbijane sodbe obrazložilo, da je izpostavljene situacije zadovoljivo in natančno pojasnila ter v svojih navedbah ni pretiravala, kar pa je bilo zaznati v navedbah obtoženca in njegove sestre. Prepričljiva in sprejemljiva je prav tako ugotovitev sodišča prve stopnje, da pikice na obrazu mladoletne B. A. predstavljajo pike komarjev in ne sledi na obrazu ugasnjene cigarete, kot v pritožbi ponovno zatrjujejo pooblaščenci. Pojasnilo zaslišane D. D. namreč potrjujejo še elektronska sporočila, iz katerih je razviden pogovor med D. D. in obtožencem prav glede pikov komarjev pri mladoletni B. A. in lajšanju težav z uporabo pripomočkov proti pikom (priloga C104-105). Iz istega elektronskega sporočila, ki datira na dan 13. 7. 2020, pa nenazadnje izhaja celo pohvala obtoženca D. D. z zapisom „super mamica si, to si dokazala“, s čimer obtoženec sam negira v tem postopku podane navedbe, da naj bi D. D. hudo zanemarjala, zlorabljala in ogrožala svoja otroka.

36Pritožbeno sodišče prav tako zavrača še navedbe zagovornika E. E., da je D. D. otroka ogrožala tudi s tem, ko ju je po Bosni iskala z osebo, ki je pred tem že ubila človeka. Očitki pritožnika so brezpredmetni in neutemeljeni, saj D. D. svojih otrok z iskanjem, ko niti ni vedela, kje se nahajata, v ničemer ni ogrozila.

37Okoliščin, ki bi izkazovale resno nevarnost za otroka, niso ugotovili niti švicarski organi niti Okrožno sodišče v Ljubljani ob odločanju o vrnitvi otroka⁶, pa tudi ne sodišče v predmetnem kazenskem postopku. Ob vseh izpostavljenih dokazih in ugotovljenih okoliščinah, kot jih je v izpodbijani sodbi ugotovilo že sodišče prve stopnje, nanje pa je v tej odločbi nakazalo pritožbeno sodišče, celo ob pohvali obtoženca D. D., ni podanega nikakršnega dvoma, da je D. D. vsaj od časa, ko je sprejela odločitev za namestitev k rejniški družini, ustrezno skrbela za svoja otroka in ju predvsem ni ogrožala. Prvostopenjsko sodišče je v tem delu dejansko stanje dovolj razjasnilo in natančno ugotovilo, k drugačni ugotovitvi pa ne bi mogli prispevati dodatni dokazni predlogi obrambe za zaslišanje prič (I. I., Č. A., Š. A.), ki v času, preden je obtoženec otroka odpeljal iz Švice, niso niti živele z D. D. in otrokoma ter niso bile del njihovega vsakdana, zato jih je sodišče utemeljeno zavrnilo. Preostala zbrana spisovna dokumentacija daje jasen in zadosten vpogled v življenje D. D. v obravnavanem obdobju. Prav tako k razjasnitvi dejanskega stanja ne bi pripomogla pridobitev kazenske ovadbe, vložene zoper D. D. Kazenska ovadba oziroma predlog za opravo posameznih preiskovalnih dejanj nimata takšne teže, kot jima jo pripisuje obramba, saj bo državni tožilec v tej fazi šele zbiral dokaze za svojo odločitev o morebitni vložitvi obtožnega predloga ali pa zavrženju kazenske ovadbe. Upoštevanje očitkov iz kazenske ovadbe pa bi bilo tudi v nasprotju z domnevo nedolžnosti. Brez uspeha zagovornik E. E. utemeljuje še dokazni predlog obrambe za zaslišanje K. K., ki naj bi izpovedala o tem, s kakšnim namenom je prišel obtoženec z otrokoma v Slovenijo in če se je zavedal, da izvršuje kaznivo dejanje. Obstoj obtoženčevega naklepa je sodišče prve stopnje zanesljivo ugotovilo na podlagi okoliščin obravnavanega primera in ravnanja obtoženca, kar je sklepno obrazložilo v točki 10 izpodbijane sodbe in temu v celoti pritrjuje tudi pritožbeno sodišče. Prav tako ni sporen zgolj trenutek, ko je obtoženec prišel z otrokom v Slovenijo, kar izpostavlja pritožnik, temveč predvsem njegovo nadaljnje postopanje. Sodišče prve stopnje je pravilno izpostavilo, da je bil v Sloveniji izdan in obtožencu vročen sklep III Z 74/2020 z dne 29. 1. 2021, ki mu je jasno in obrazloženo nalagal vrnitev otrok, česar se je obtoženec nedvomno zavedal, pa se je kljub temu odločil, da sodne odločbe ne bo upošteval in je otroka skril tako pred njuno mamo kot pristojnimi organi ter to počne vse od tedaj. Obtoženčevo ravnanje ne dopušča nikakršnega dvoma v presojo, da se je očitanega dejanja zavedal in ga želel storiti, česar zaslišanje predlagane priče ne more spremeniti.

38Ob vsem obrazloženem je prvostopenjsko sodišče kaznivi dejanji odvzema mladoletne osebe pravilno štelo za dokazani, izjemne okoliščine, ki bi upravičevale obtoženčevo ravnanje v nasprotju z izdano sodno odločbo, pa niso podane. Obtoženca je zato utemeljeno spoznalo za krivega obeh očitanih dejanj.

Glede ogrozitve razvoja otrok kot kvalificirane okoliščine

39Državna tožilka zatrjuje zmotno ugotovljeno dejansko stanje z očitki prvostopenjskemu sodišču, da bi v opisu kaznivega dejanja moralo pustiti navedbe o ogrožanju razvoja mladoletnih otrok, kar bi utemeljevalo pravno opredelitev kaznivega dejanja po drugem odstavku 190. člena KZ-1.

40Pritožnica se sklicuje na zadevo Vrhovnega sodišča RS XI Ips 30794/2011 z dne 27. 10. 2011, ki pa z obravnavanim primerom ni povsem primerljiva. Nanaša se namreč na odločitev o podaljšanju pripora (in v tem okviru na presojo izkazanosti očitanega dejanja zgolj na ravni utemeljenega suma), Vrhovno sodišče pa v njej konkretno obravnava le vprašanje ustreznosti konkretizacije zakonskega znaka ogrožanja razvoja otroka v opisu dejanja. Sodišče prve stopnje v obravnavani zadevi ni sprejelo zaključka, da opis očitanega kaznivega dejanja po kvalificirani obliki, kot je bil podan v obtožnici, ne bi bil sklepčen, pač pa je po izvedenem dokaznem postopku ocenilo, da obtožbeni očitki v tem delu niso dokazani na ravni gotovosti, ki se zahteva za obsodilno sodbo.

41Prav tako neupravičeni so pomisleki državne tožilke v zvezi s prikritimi preiskovalnimi ukrepi, saj za njihovo odreditev zadošča drugačen, nižji dokazni standard, kot pa se zahteva za obsodilno sodbo.

42Pritožbeno sodišče se lahko strinja, da glede na okoliščino, da obtoženec otroka že dlje časa skriva pred mamo in pred pristojnimi organi, kar posledično pomeni, da razmere otrok sodišču niso poznane, obstaja sum, da je bil njun razvoj lahko tudi ogrožen, ni pa tega mogoče ugotoviti na ravni gotovosti. Drži, da je obtoženec otroka ločil od njune mame, kar jima zagotovo ni bilo v korist, hkrati pa zgolj na tej podlagi sodišče ne more sprejeti zaključka o ogroženosti njunega celostnega razvoja. Pritožbena trditev, da naj bi otroka izoliral od njima poznanih oseb, ni nedvomno potrjena, saj se v dokaznem postopku ni ugotovilo, kje in s kom otroka dejansko bivata in s kom imata stike. Kot je pravilno izpostavilo sodišče prve stopnje, naj bi otroka imela stik z obtožencem kot očetom, domnevno pa tudi z njegovimi družinskimi člani. Prav tako zgolj na ravni suma ostaja možnost, da sta otroka socialno izolirana in da ne pridobivata potrebnih in pričakovanih izkušenj, zato je tovrstne očitke prvostopenjsko sodišče upravičeno izpustilo iz opisa. Četudi lokacija otrok sodišču ni poznana, ne more z gotovostjo ovreči trditev obtoženca, da je za otroka vendarle dobro poskrbljeno, da imata družbo in prijatelje, da se družita s svojimi vrstniki, da jima je zagotovil tudi učitelja in da imata dostop do zdravnika.

43Takšne presoje ne omaje okoliščina, da otroka nista vpisana v šolo in vrtec, ki jo priznava sam obtoženec. Kot je pojasnilo sodišče prve stopnje, obiskovanje vrtca za mladoletno B. A. ni obvezno, ogroženosti razvoja mladoletnega C. A. pa prav tako ne predstavlja začasni odlog šolanja. Državna tožilka ob tem sicer opozarja na potrebo po posvetovanju z ustreznimi strokovnjaki ter navaja, da se obtoženec o odlogu šolanja ni posvetoval, kar pa spisovno ni podprto in predstavlja pritožbeno sklepanje, ki mu sodišče ne more nekritično slediti. Obtoženec je v svojem zagovoru namreč trdil drugače, in sicer, da se je o svoji odločitvi, da bo C. A. v šolo vstopil nekoliko kasneje, posvetoval. Nenazadnje na skrb obtoženca glede vprašanja šolanja otrok kaže tudi okoliščina, da je takoj ob prihodu v Slovenijo poskrbel za vpis otrok v vrtec oziroma šolo, čeprav ju v nadaljevanju tja ni pripeljal.

44Ob pojasnjenem pritožbeno sodišče pritrjuje presoji prvostopenjskega sodišča, da posamezni obtožbeni očitki v smeri ogrozitve razvoja mladoletnih otrok niso dokazani, zato jih je iz opisa kaznivega dejanja utemeljeno izpustilo.

Glede kazenske sankcije

45Pritožbeno sodišče se strinja s pritožbenimi navedbami obtoženčevih zagovornikov in pooblaščencev mladoletnih oškodovancev v delu, da je sodišče prve stopnje nepopolno ugotovilo dejansko stanje glede aktualnih razmer pri D. D. Stališče prvostopenjskega sodišča, kot ga je zaznati v izpodbijani sodbi, da ni pomembno, s čim se D. D. trenutno ukvarja oziroma v kakšnih razmerah živi, je po presoji pritožbenega senata napačno. Pritožbeno sodišče ne spregleda, da sta obravnavani dejanji odvzema mladoletne osebe opredeljeni kot trajajoči kaznivi dejanji, je pa dodati, da pritožbe tega niso izpostavljale, temveč so se v zvezi z obsodilnim delom sodbe nanašale le na presojo obtoženčevih ravnanj v trenutku, ko je otroka odpeljal iz Švice oziroma ju skril. Lahko pa presoja trenutnih razmer pri materi mladoletnih oškodovancev vpliva na izbiro kazenske sankcije in je predvsem pomembna, na kar izrecno opozarjajo zagovorniki in pooblaščenci, zaradi v izpodbijani sodbi izrečenega posebnega pogoja vrnitve otrok materi.

46Po določbi tretjega odstavka 190. člena KZ-1 lahko sodišče, če izreče pogojno obsodbo, storilcu naloži, da mora mladoletno osebo izročiti upravičencu ali omogočiti uresničitev izvršljive odločbe glede mladoletne osebe.⁷ Glede na zgolj alternativno določeno možnost izreka posebnega pogoja bi moralo sodišče prve stopnje še toliko bolj jasno obrazložiti, zakaj se je odločilo za izrek posebnega pogoja oziroma zakaj je ta potreben. Sodišče prve stopnje je svojo odločitev oprlo zgolj na navedbe, da s tem zasleduje koristi otrok in da je bistveno, da se otroka vrneta k materi, bolj konkretnih razlogov pa ni podalo. Izreka posebnega pogoja v izpodbijani sodbi s tem ni zadostno obrazložilo, kar predstavlja tudi kršitev po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP.

47Kot je razvidno iz spisa in iz pritožbenih navedb, je obramba predvsem v zaključku dokaznega postopka uspela zbrati in predložiti nekaj novih dokazov glede trenutnih razmer pri D. D., nekateri so predloženi tudi predmetnim pritožbam. To so predvsem videoposnetki, izpisi s spletnih strani in fotografije D. D., ki so po navedbah pooblaščencev nastali v letu 2022. Pooblaščenci zatrjujejo, da so se okoliščine na strani D. D. bistveno spremenile in se poslabšale, tako pooblaščenci kot obtoženčevi zagovorniki pa na podlagi predloženih dokazov obširno navajajo, da se D. D. ukvarja s prostitucijo in se drogira, da nima ustreznih bivanjskih prostorov in možnosti nastanitve za otroka, da zanju nima zagotovljenega varstva, zaradi česar bi bila otroka v primeru vrnitve k materi lahko potisnjena v neustrezne življenjske razmere. Teh zatrjevanih okoliščin, tudi v povezavi s predloženimi dokazi, sodišče prve stopnje ni ugotavljalo oziroma njihove morebitne utemeljenosti ni presojalo, zato je v tem delu nepopolno ugotovilo dejansko stanje in, kot zgoraj navedeno, svoje odločitve za izrek posebnega pogoja ni zadostno obrazložilo. Posledično pritožbeno sodišče navedb obrambe in pooblaščencev, da bosta otroka v primeru vrnitve k D. D. ogrožena, ne more preizkusiti.

48Izpostavljene očitke o trenutni situaciji D. D. kot matere mladoletnih otrok bo sodišče prve stopnje v novem sojenju moralo razčistiti in se do njih opredeliti ter nato na podlagi ugotovljenih okoliščin ponovno odločiti o primerni kazenski sankciji za obtoženca ter v luči načela koristi otrok o morebitnem izreku posebnega pogoja.

49Zaradi v tem delu nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja pritožbena presoja in odločitev o predlogu državne tožilke, ki se zavzema za izrek zaporne kazni, ni mogoča.

50Glede na pojasnjeno je moralo pritožbeno sodišče sodbo sodišča prve stopnje (pod točko I izreka) razveljaviti v odločbi o kazenski sankciji, posledično pa tudi v odločbah o vštevanju pripora in stroških kazenskega postopka ter zadevo v tem obsegu vrniti sodišču prve stopnje v novo sojenje. Sodišče druge stopnje v skladu z določbo prvega odstavka 380. člena ZKP v obravnavani zadevi ni odločalo sámo, saj je poleg nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja izpodbijana sodba v tem delu obremenjena tudi z absolutno bistveno kršitvijo določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Hkrati pa je vrnitev zadeve v novo glavno obravnavo pred sodišče prve stopnje narekovala tudi ugotovljena absolutna bistvena kršitev določb kazenskega postopka v delu glede kaznivega dejanja preprečitve uradnega dejanja ali maščevanja uradni osebi, ki je obrazložena v nadaljevanju.

51V preostalem delu glede kaznivih dejanj odvzema mladoletne osebe, to je v odločbi o krivdi, je sodišče druge stopnje, glede na vse zgoraj pojasnjeno, pritožbe zavrnilo kot neutemeljene in sodbo sodišča prve stopnje v tem delu potrdilo.

K oprostilnem delu sodbe

Glede kaznivega dejanja preprečitve uradnega dejanja ali maščevanja uradni osebi (tč. V/1)

52Sodišče prve stopnje je v točki 16 izpodbijane sodbe najprej presodilo, da opis očitanega kaznivega dejanja ne vsebuje konkretizacije vseh zakonskih znakov, in sicer manjka konkretizacija uradnega dejanja, ki ga je uradna oseba nameravala opraviti v okviru svojih pravic. V točki 18 pa je nadalje obrazložilo, da če je opis kaznivega dejanja vendarle ustrezno podan, pa očitano kaznivo dejanje obtožencu tudi ni dokazano.

53S tem je prvostopenjsko sodišče izrek oprostilne sodbe utemeljilo z dvema zakonskima razlogoma iz 358. člena ZKP, torej da dejanje ni kaznivo (1. točka) in da očitano dejanje ni dokazano (3. točka), ki pa se medsebojno izključujeta. Če namreč sodišče presodi, da obtožencu očitano dejanje nima vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja in torej ni kaznivo, se v nadaljnjo presojo, ali je obtožencu kaznivo dejanje iz obtožbe dokazano, ne more in ne sme spuščati, na kar utemeljeno opozarja tudi pritožba državne tožilke.

54Ker so ob pojasnjenem razlogi izpodbijane sodbe v tem delu nejasni in v nasprotju sami s seboj, to predstavlja absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki je narekovala razveljavitev tega dela izpodbijane sodbe. Posledično se pritožbeno sodišče do preostalih navedb državne tožilke ni opredeljevalo.

Glede kaznivega dejanja napada na uradno osebo, ko ta opravlja naloge varnosti (tč. V/2)

55V tem delu pritožbene presoje pa sodišče druge stopnje zavrača pritožbene očitke državne tožilke in se pridružuje oceni prvostopenjskega sodišča, da očitano kaznivo dejanje obtožencu ni dokazano.

56Na posnetku nadzornih kamer, ki prikazuje obtoženčevo aretacijo, tudi po ugotovitvah pritožbenega sodišča ni zaznati aktivnega ravnanja obtoženca, ki bi bilo usmerjeno v napad na policiste specialne enote. Drži navedba državne tožilke, da se obtoženca na posnetku za približno eno minuto ne vidi, vendar pa ta okoliščina nima takšne teže, kot jo ji pripisuje pritožnica, saj je že na podlagi preostalega dogajanja v obtoženčevi bližini in obnašanja navzočih policistov mogoče zanesljivo sklepati, da se tudi v času te minute ni dogajalo nič posebnega. Pripadniki specialne enote namreč povsem mirno stojijo oziroma se sprehajajo v neposredni bližini obtoženca, celo s hrbtom obrnjeni stran od njega, brez kakršnihkoli znakov aktivnega dogajanja v ozadju, enako tudi uniformirani policisti, ki se približajo v nadaljevanju. To utemeljuje zaključek, da v trenutkih, ko je bil obtoženec začasno umaknjen za steno in na posnetku ni viden, ni prišlo do zaostrovanja situacije in do očitanega napada na pripadnike specialne enote.

57Sodišče prve stopnje ni spregledalo, da obtoženec na posnetku za minuto ni viden, in svojih dokaznih zaključkov tudi ni oprlo izključno na posnetek, temveč je dogajanje na posnetku presojalo in povezalo še z izpovedbami več navzočih policistov. V obrazložitvi izpodbijane sodbe pritožbeno sodišče ne zazna zatrjevanih nasprotujočih si razlogov in posledično absolutne bistvene kršitve določb kazenskega postopka.

58Nadalje tudi na podlagi izpovedb zaslišanih policistov ni mogoče sprejeti zaključka o napadu na pripadnike specialne enote. Glede pritožbenega izpostavljanja navedbe policista T. T., da je obtoženec suval s telesom in vpil, je dodati, da je že policist obtoženčevo ravnanje v nadaljevanju svoje izpovedbe opisal kot aktivno upiranje. Pojasnil je namreč, da je obtoženec suval s telesom, se s tem upiral prijemom policistov in ni sodeloval v postopku ter se ni želel transportirati v intervencijsko vozilo. Nadalje tudi policist L. L. zatrjevanega „zaletavanja“ obtoženca ni znal konkretno obrazložiti, temveč je navedel, da se obtoženec ni umiril in se je otepal s telesom, nadalje pa je pojasnil, da je s tem želel izraziti gibanje obtoženca, ki je dajal vtis, kot da bi odšel s kraja. Na izrecno vprašanje, ali je obtoženec v postopku kadarkoli nakazoval, da bo koga udaril, je policist odgovoril, da tega ni zaznal. O očitanem ravnanju, da naj bi obtoženec s čelnim predelom glave nakazoval udarce proti pripadnikom specialne enote, je izpovedala zgolj policistka M. M., medtem ko ostali zaslišani policisti tega niso videli. Pritožbeno sodišče pa ob izpovedbi policistke M. M. ne more prezreti, da je bila slednja po lastnih navedbah v popolnem šoku, da se je tresla in se po dogodku ni mogla niti peljati, torej je bila očitno zelo močno vznemirjena, kar vnaša nekaj dvoma tudi v zanesljivost njene izpovedbe in opisa obravnavanega dogodka. Ob vsem navedenem ni nepomembna še izpovedba policista N. N., ki je bil prav tako prisoten ob dogajanju, vendar ni zaznal ničesar posebnega, razen vpitja.

59Na podlagi posnetka nadzorne kamere in ob upoštevanju izpovedb štirih navzočih uniformiranih policistov je sodišče prve stopnje dobilo dovolj jasen vpogled v dogajanje in je pravilno zaključilo (stran 23 in 24 izpodbijane sodbe), da se je obtoženec sicer aktivno upiral postopku oziroma predvsem transportu v intervencijsko vozilo, ni pa v njegovih ravnanjih prepoznati resnega napada na pripadnike specialne enote, namerno usmerjenega v njihovo ogrozitev ali poškodovanje. Glede obtoženčevih besed, naj mu odstranijo lisice, če si upajo, je že sodišče prve stopnje pravilno presodilo, da ne predstavljajo resne grožnje z napadom, enako pa velja tudi za njegovo upiranje v smislu zvijanja, prerivanja in izogibanja prijemom policistov, še posebej ob upoštevanju, da je bil obtoženec ves čas postopka vklenjen z rokami na hrbtu. Ob pojasnjenem ni mogoče slediti očitkom pritožbe o nepopolno ugotovljenem dejanskem stanju, saj je prvostopenjsko sodišče že na podlagi izpostavljenih dokazov zadostno razčistilo dejansko stanje in dodatno zasliševanje pripadnikov specialne enote ne bi pripeljalo do drugačnih zaključkov. Glede na pritožbeno zatrjevanje pomembnosti zaslišanja pripadnikov specialne enote, kar je tožilstvo tekom postopka sicer predlagalo, pa pritožbeno sodišče še pripominja, da bi bilo od tožilstva pričakovati več aktivnosti že ob začetku postopka, ko bi obtožnico lahko opremili z uradnimi zaznamki od pripadnikov specialne enote policije ali poročilom o dogodku specialne enote. Tako pa ima sodišče prve stopnje prav, da je tožilstvo obtožbo gradilo izključno na podlagi uradnih zaznamkov uniformiranih policistov in njihovih zaslišanj.

60Glede na obrazloženo so pritožbeni očitki o zmotnem in nepopolno ugotovljenem dejanskem stanju neutemeljeni, odločitev prvostopenjskega sodišča pa je pravilna in prepričljivo obrazložena ter ji pritrjuje tudi pritožbeno sodišče. Pritožbo državne tožilke je zato v tem delu zavrnilo kot neutemeljeno in sodbo sodišča prve stopnje glede očitanega kaznivega dejanja napada na uradno osebo, ko ta opravlja naloge varnosti (pod točko V/2 izreka), potrdilo.

61Ob vsem pojasnjenem je pritožbeno sodišče odločilo, kot izhaja iz izreka te odločbe.

¹ To ne velja za strokovne sodelavke (višje pravosodne svetovalke oziroma pravosodne svetnice), zaposlene na kazenskem oddelku Višjega sodišča v Ljubljani.
² Po stališču pritožbenega senata sicer ne gre odreči utemeljenosti pomislekom, izraženim v odklonilnem mnenju sodnika Šorlija, da bi sodišče dokaznopravna jamstva moralo upoštevati tudi pri odločanju o priporu.
³ Ki tudi sicer ni temeljila le na izpovedbah v obtoženčevi nenavzočnosti zaslišanih prič, temveč je bila predvsem v zvezi s kaznivima dejanjema odvzema mladoletne osebe podprta z listinskimi dokazi in zaslišanjem D. D., pri katerem je bil obtoženec navzoč.
⁴ Sodbe Vrhovnega sodišča RS I Ips 190/2006 z dne 17. 5. 2007, I Ips 17472/2015-64 z dne 20. 04. 2017, I Ips 1842/2018 z dne 11. 10. 2022 in druge.
⁵ Urad za zaščito otrok in odraslih.
⁶ V skladu s Haaško konvencijo lahko sodišče zavrne predlog za vrnitev otroka, če obstaja resna nevarnost, da bo otrok zaradi vrnitve izpostavljen telesnemu nasilju ali duševni travmi ali kako drugače pripeljan v neugoden položaj. V članku vrhovne sodnice dr. Mateje Končina Peternel z naslovom Mednarodna ugrabitev otrok (Pravosodni bilten 3/2013, 1. 8. 2013) je „resna nevarnost“ opredeljena z izjemnimi okoliščinami, na primer vojnimi razmerami, lakoto, boleznijo ali resnim zlorabljanjem ali zanemarjanjem otroka.
⁷ Zakonodajalec kaznivo dejanje odvzema mladoletne osebe opredeljuje kot trajajoče kaznivo dejanje, hkrati pa predvideva zgolj fakultativno možnost izreka posebnega pogoja z vrnitvijo protipravno odvzetega otroka, v čemer bi se po presoji pritožbenega senata lahko nakazovala pravna problematika takšne ureditve.