VSL Sodba PRp 208/2018

I. Pritožbi se zavrneta kot neutemeljeni in se sodba sodišča prve stopnje potrdi.

II. Pritožniki pravna oseba in odgovorni osebi morajo plačati kot stroške pritožbenega postopka sodno takso in sicer pravna oseba v znesku 4.200,00 EUR, odgovorna oseba A. A. v znesku 75,00 EUR in odgovorna oseba B. B. v znesku 165,00 EUR.

1Okrajno sodišče v Ljubljani je uvodoma navedeno sodbo obdolženo pravno osebo in obdolženi odgovorni osebi spoznalo za odgovorne storitve prekrška po 5. točki prvega odstavka 109. člena Zakona o javnem naročanju (ZJN-2). Pravni osebi je izreklo globo 28.000,00 EUR ter ji naložilo plačilo sodne takse v znesku 2.800,00 EUR in stroške priče v znesku 9,60 EUR; odgovorni osebi A. A. je izreklo globo 500,00 EUR in mu naložilo plačilo sodne takse v znesku 50,00 EUR, odgovorni osebi B. B. pa je izreklo globo v znesku 600,00 EUR in stransko sankcijo izločitve iz postopka javnega naročanja za dobo treh let ter ji naložilo plačilo sodne takse v znesku 110,00 EUR in stroške priče v znesku 9,60 EUR.

2Pravna oseba in odgovorna oseba B. B. po skupnem zagovorniku vlagata pravočasno pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov po 154. členu Zakona o prekrških (ZP-1). Višjemu sodišču predlagata, da predmetni pritožbi ugodi ter izpodbijano sodbo spremeni, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje. Menita, da nabava instrumentarija ne predstavlja enotno javno naročilo blaga, saj sporna naročila ne izpolnjujejo iste ekonomske ali iste tehnične funkcije, niti ne gre za sočasna naročila, saj gre za povsem ločena naročila. Če tudi je bilo blago po spornih naročilih uvrščeno pod eno CPV kodo, ki predstavlja enotni besednjak javnih naročil to predstavlja enakovredno referenčno nomenklaturo, ne predstavlja pa enotnega javnega naročila, kar pa je tekom postopka že izpostavila obdolžena odgovorna oseba B. B. v pisnem zagovoru. Določeni artikli predstavljajo rezervne dele, ki jih lahko zagotovi le en dobavitelj, kar je tekom postopka potrdila priča C. C., ki je prav povedal, da so se rezervni deli dejansko dobavljali od treh dobaviteljev, saj se jih drugod ne da dobiti. Ker ni šlo za enotno javno naročilo, je sodišče neutemeljeno določilo tudi skupno vrednost spornih naročil v smislu, da je vrednost spornih nabav v posameznem koledarskem letu 2014 in 2015 presegla vrednost 20.000,00 EUR brez DDV. Sodišče prve stopnje je namesto določb ZJN-2 pri svoji odločitvi uporabilo določbe ZJN-3, ki pa po oceni pritožnikov v konkretnem primeru ni milejši za storilca. Določbe ZJN-3 namreč niso enake določbam ZJN-2 ravno v delu, ki se nanaša na določbe petega odstavka 24. člena ZJN-2, ki dopušča možnost obdolženi pravni osebi kot naročniku, da javno naročilo odda brez izvedbe postopka za oddajo javnega naročila, torej neposredno na podlagi naročilnic. Tako v konkretnem primeru sploh niso izpolnjeni objektivni zakonski znaki prekrška in prav tako po prepričanju pritožnikov niso izpolnjeni niti subjektivni znaki očitanega prekrška, saj o eventualnem naklepu obdolžene odgovorne osebe ni moč govoriti. Navedeno se navezuje na uporabo določbe 15. člena Zakona o prekrških (ZP-1), ki se nanaša na pojem odgovorne osebe. Novela ZP-1G, ki se je pričela uporabljati dne 13. 3. 2011, je izrecno opredelila pojem odgovorne osebe. Odgovorna oseba je tista oseba, ki je pooblaščena opravljati delo v imenu, na račun, v korist ali s sredstvi pravne osebe, podjetnika zasebnika državnega organa ali organa samoupravne lokalne skupnosti (prvi odstavek 15. člena ZP-1). V skladu z določbo drugega odstavka 15. člena ZP-1 pa je odgovorna tudi oseba, ki je pri pravni osebi in drugih subjektih pooblaščena izvajati dolžno nadzorstvo, s katerim se lahko prekršek prepreči. Novelirani 15. člen ZP-1 je torej nabor odgovornih oseb razširil, saj statusa odgovorne osebe ne veže več na "opravljanje poslov" ampak se po novi ureditvi status odgovorne osebe veže na "opravljanje dela", kar pomeni, da se za odgovorno osebo pravne osebe šteje vsakdo, ki opravlja kakršno delo, na kakršnikoli veljavni pravni podlagi (Pogodba o zaposlitvi, Pogodba o delu, Mandatna pogodba ipd.). V sklopu opravljanja dejavnosti, za katero je posamezni subjekt registriran ter pod pogojem, da se delo opravlja v imenu, na račun v korist ali s sredstvi pravne osebe ali drugega subjekta. Torej po noveliranem določilu prvega odstavka 15. člena ZP-1 je odgovorna oseba pravne osebe ali drugega subjekta tako nedvomno pomočnica direktorja za upravno ekonomske zadeve in strokovna delavka za javna naročila D. D., takrat zaposlena pri odgovorni pravni osebi (neposredni storilec prekrška). Povsem nemogoče je pričakovati in zatrjevati, da bi se lahko zdravnica, ki prevzame vodenje bolnišnice, v dobrem tednu dni seznanila s stanjem na področju potreb po medicinskih pripomočkov, še manj pa da bi se seznanila z vsemi postopki oziroma zakonodajo s področja javnega naročanja, saj je bila za področje javnih naročil izključno pristojna in odgovorna D. D. Sodišče ugotavlja, da je ena izmed temeljnih in prednostnih nalog vodstva bolnišnice, da zagotovi osnovno funkcioniranje bolnišnice ter zdravje in življenje pacientov, ravno to pa je vodstvo pravne osebe v predmetni zadevi tudi storilo. V predmetni zadevi je šlo za nujnost spornih nabav, kar pomeni, da je dejansko šlo za ravnanje v skrajni sili, saj je bila nabava spornega materiala potrebna predvsem iz razloga, da se odvrne nevarnost za zdravje in življenja pacientov. Dejansko stanje v tem delu je pomanjkljivo ugotovljeno, posledično pa sodba v tem delu tudi nima razlogov, zato je sodišče prve stopnje v predmetni zadevi hkrati zagrešilo tudi bistveno kršitev določb postopka o prekršku iz 8. točke prvega odstavka 155. člena ZP-1. Ta kršitev je podana tudi v delu, ko sodišče pri obrazložitvi glede neverodostojnosti priče C. C. ne navede nobenih konkretnih razlogov za svoje stališče, zato izpodbijane sodbe v tem delu tudi ni moč preizkusiti. Sodišče kljub dokaznim predlogom po zaslišanju priče E. E. in F. F. glede razjasnitve okoliščin v zvezi z nabavami ter po postavitvi izvedenca, ki bi lahko odgovoril predvsem na vprašanje, ali gre v primerih kot so zgoraj navedeni za nujne in nepredvidene nabave, ki se ne dajo družiti v enovito javno naročilo, sodišče temu ni sledilo s pavšalnim pojasnilom, da so zaradi nejasnosti zadeve odveč, s tem pa je kršilo tudi pravico do obrambe, ki jo zagotavlja 29. člen Ustave RS. Zmotna je tudi odločitev glede sankcij za storjene prekrške in odločitev o stroških postopka, saj upoštevaje vse navedeno pritožnika nista odgovorna za očitani prekršek, posledično pa tudi ne moreta trpeti zagroženih sankcij v tej zvezi, tako v smislu globe in stranske kazni, kot tudi ne v smislu plačila stroškov prekrškovnega postopka.

3Pritožbene navedbe odgovorne osebe A. A. so vsebinsko enako zgoraj navedeni pritožbi pravne osebe in odgovorne osebe B. B. Obstajali so pogoji za zaslišanje prič in za postavitev izvedenca ustrezne stroke, kar sodišče ni storilo in tako odločitev tudi ni ustrezno obrazložilo, da gre pri nekaterih naročenih izdelkih za instrumentarij z lastnimi nadomestnimi deli, ki so izključno povezani s predhodno nabavljenimi glavnimi osnovnimi kirurškimi napravami istega ekskluzivnega zastopnika in da se ves sporen naročen medicinski instrumentarij in omenjene nadomestne dele ne more pavšalno subsumirati pod pojem instrumentarij kot istovrstno blago z enakimi tehničnimi lastnostmi. Sodišče nima dovolj strokovnih ekspertnih znanj, da bi se lahko samo opredelilo do tako zahtevne medicinske problematike pri nabavi medicinskega instrumentarija in nadomestnih delov ter samo ocenilo, kdaj gre za nujne, potrebne in nepredvidljive nabave. Sodišče je prezrlo izjavo priče C. C., ki je v svojem zaslišanju natančno navedel, kaj spada med rezervne dele in kaj pod drobni inventar. Za določen "instrumentarij" ne obstaja konkurenca na trgu, česar se tako obdolžena pravna oseba kot tudi pritožnik zaradi svojega dolgoletnega direktovanja, spoštovanja materialnih predpisov in poznavanja trga nabavljenih medicinskih artiklov kot strokovnjak dobro zaveda oziroma se je tega dobro zavedal in ni kršil načela zagotavljanja konkurence med ponudniki, kot se mu to neutemeljeno očita. Pritožnik je ves čas postopka trdil, da gre v primeru naročanja nekaterih nadomestnih delov za nujno naravo nabav, vendar sodišče tega dejstva ni ugotavljalo in ti nadomestni deli so vsakodnevno v uporabi pri operativnih posegih, ki rešujejo tudi nujna stanja pacientov. Ne drži dejstvo, da se je zavedal protipravnosti svojega ravnanja, saj je bil ves čas prepričan, da ravna v svojih odločitvah prav in zakonito kot vesten gospodar. Nikoli ni s strani bolnišnične službe za javna naročila ali drugih oseb pridobil kateregakoli pojasnila, pripombe, ugovora, pritožbe, da postopek ni izpeljan zakonito. Šele v letu 2015 je bil zoper njega pravnomočno zaključen prvi postopek v zvezi z javnimi naročili, pri čemer je potrebno poudariti, da se slednji nanaša na povsem drugačno dejansko stanje od predmetne zadeve. Od zakonitega zastopnika obdolžene pravne osebe in pravnega laika pa nikakor ne moremo pričakovati poznavanje najnovejših stališč sodne prakse in DRK, kot mu to neutemeljeno očita izpodbijana sodba.

4Na pritožbi vlaga odgovor predlagatelj Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil, ki vsebinsko prereka pritožbene navedbe in pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi zavrne kot neutemeljeni in potrdi sodbo sodišča prve stopnje.

5Pri preizkusu sodbe v zvezi s pritožbenimi navedbami in po uradni dolžnosti na podlagi 159. člena ZP-1 višje sodišče ugotavlja, da v postopku proti obdolženim (pravni in obema odgovornima osebama) ni prišlo do nobene od bistvenih kršitev določb postopka ali kršitev materialnega prava na škodo, prav tako pa pregled sodbe in spisovnega gradiva pokaže, da so neutemeljene pritožbene navedbe vseh pritožnikov glede zmotno ali nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja ter odločitve o sankcijah.

6Vsi pritožniki so že tekom postopka pri sodišču prve stopnje (tako kot sedaj v pritožbi) uveljavljali enake razloge, zakaj menijo, da niso storili prekrška, ki se jim očita oziroma, da za prekršek niso odgovorni, vendar pa je vse te navedbe že v izpodbijani sodbi argumentirano ovrglo že sodišče prve stopnje in s temi razlogi se strinja tudi pritožbeno sodišče. Sodišče prve stopnje je v trinajstem odstavku svoje sodbe (str. 14-15) obširno in podrobno navedlo, zakaj je šlo v tem primeru za enotno javno naročilo blaga in kaj spada pod navedbo "instrumentarji" in zakaj v tem primeru ne gre za nujno nabavo instrumentarja „skrajna sila“ (vključno z "rezervnimi deli") in pri tem je tudi pravilno ocenilo pričevanje priče C. C. ter pri tem pravilno izpostavilo tudi širok trg v Evropski uniji. V zvezi s tem pa predlagatelj v odgovoru na pritožbi pravilno izpostavlja, da je obdolžena pravna oseba takšno javno naročilo v preteklosti že uspešno izvedla enotni postopek oddaje javnega naročila, kot je to v svoji sodbi navedlo tudi sodišče prve stopnje. Pritožbeno sodišče sledi ugotovitvi sodišča prve stopnje, da je nemogoče in nelogično, da je obdolžena pravna oseba imela v 19 mesecih kar za več kot 60.981,67 EUR brez DDV nujnih nabav instrumentarja, istočasno pa v obdobju od dne 1. 3. 2009 (ko se je iztekel okvirni sporazum za nabavo instrumentarja z gospodarsko družbo H. d.d.) ni bilo za nabavo instrumentarja izvršeno nobeno javno naročilo po določbah ZJN-2. Tako je pritožbena navedba, da pritožba v teh delih nima razlogov neutemeljena in tako tudi ni prišlo do bistvenih kršitev določb postopka o prekršku iz 8. točke prvega odstavka 155. člena ZP-1. Ta kršitev tudi ni podana, ker naj sodišče prve stopnje ne bi zaslišalo priče G. G., E. E. in F. F. ter ni postavilo izvedenca, saj je sodišče prve stopnje navedlo (čeprav skopo), zakaj teh predlogov ne bo upoštevalo. Izvajanje dokazov je v domeni sodišča, ki ob izvedenih drugih dokazih (tudi listinskih) in ugotovitvi, da je zadeva razčiščena, ni dolžno izvajati vseh predlaganih dokazov.

7Prav tako sodišče prve stopnje v svoji sodbi navaja pravilne razloge, zakaj je pri odločanju o obravnavanem prekršku (v času storitve je veljal ZJN-2) uporabilo novejši predpis, torej ZJN-3. Glede na v postopku nedvomno ugotovitev, da sta A. A. in B. B. kot odgovorni osebi podpisali naročilnice brez izvedenega postopka javnih naročil, je sodišče prve stopnje navedeno dejansko stanje pravilno subsumiralo pod določbo 5. točke prvega odstavka 109. člena ZJN-2 (ki je veljal v času storitve prekrška), prav tako je pravilno uporabilo določila prvega odstavka 15. člena ZP-1. Po tej določbi je odgovorna oseba tista oseba, ki je pooblaščena opravljati delo v imenu, na račun, v korist ali s sredstvi pravne osebe, pri čemer je bilo nedvomno ugotovljeno, da sta naročilnice podpisala A. A. in B. B., ki sta kot vodstveni kader (vsak v svojem obdobju) nedvomno nastopali v imenu, za račun in tudi s sredstvi pravne osebe glede na to, da je šlo za nabavo instrumentarja za pravno osebo. Nabor odgovornih oseb je bil z Novelo ZP-1G res razširjen, vendar je bil razširjen v tem smislu, da je odgovorna oseba neposredni storilec ali pa je to oseba, ki je pri določenem subjektu (pravni osebi, samostojnem podjetniku posamezniku itd.) pooblaščena izvajati dolžno nadzorstvo, s katerim se lahko postopek prepreči. V obravnavanem primeru pa se odgovornima osebama očita prekršek kot neposrednima storilkama zaradi njunih podpisovanj naročilnic. V konkretnem primeru je bila tako pravilno ugotovljena odgovornost obeh odgovornih oseb po prvem odstavku 15. člena ZP-1 in posledično odgovornost pravne osebe po prvem odstavku 14. člena ZP-1, ker sta obe odgovorni osebi storili prekršek pri opravljanju dejavnosti pravne osebe in to v njenem imenu, za njen račun in z njenimi sredstvi (stran 17, 18 in 19). Pritožniki so že tekom postopka pri sodišču prve stopnje uveljavljali, da je D. D. neposredni storilec prekrška, ker je opravljala strokovna dela za javna naročila, vendar je te navedbe pravilno ovrglo že sodišče prve stopnje v razlogih sodbe (str. 15), kjer je tudi navedeno, da je priča D. D. v postopku izpovedala, da nabava instrumentarja do skupine za javna naročila, ki je izvajala javna naročila sploh ni prišla, saj v primeru, če se je posamezni nabavni "pukt" odločil, da bo sam mimo predpisov o javnem naročanju nabavil posamezen npr. kirurški instrument, skupina za javna naročila zato ni vedela oziroma v to nabavo ni bila vpletena. To blago je bilo naročeno preko naročilnic in vsaka služba je imela svojo oznako naročilnice. Navedla je tudi, da so bile naloge skupine za javna naročila jasno zapisane v internem pravilniku o javnem naročanju in so se nanašali zgolj na pravnoformalno izpeljavo postopka oddaje javnega naročila in nikakor ne na samo operativno naročanje artiklov, za kar so bile po internem pravilniku zadolžene in pooblaščene pristojne službe. V razlogih sodbe (str. 17, 18 in 19) je sodišče prve stopnje navedlo, da se obe odgovorni osebi bili dalj časa na vodstvenem položaju obdolžene pravne osebe in sta bili že glede na svojo funkcijo dolžni dobro poznati veljavne predpise s področja poslovanja pravne osebe in tako tudi zakonodajo s področja javnega naročanja. Prav tako je navedlo tudi pravilne razloge (str. 19) zakaj ne dvomi, da sta se obe obdolženi odgovorni osebi zagotovo seznanili s stanjem oziroma potrebami po nabavi blaga in sta tudi glede na svoj položaj in funkcijo imeli vse možnosti, da nemudoma poskrbita za ustrezno izvedbo postopkov oddaje javnih naročil, česar pa nista storili, temveč sta namesto tega za dobavo instrumentarja podpisali številne naročilnice.

8Na podlagi 165. člena ZP-1 je pritožbeno sodišče pregledalo tudi pravilnost odločitve o sankcijah, kot so bile izrečene pravni osebi in obema odgovornima osebama. Ugotavlja, da je sodišče prve stopnje utemeljeno in zakonito izreklo globo pravni osebi blizu spodnji predpisani meji glede glede na velikost pravne osebe in v skladu z določbo prvega odstavka 109. člena ZJN-2 (ki je predpisovala razpon od 25.000,00 do 100.000,00 EUR). Tudi vsaki od odgovornih oseb je izreklo globo v primerni višini (glede na v četrtem odstavku 109. člena ZJN-2 predpisani razpon od 500,00 do 2.000,00 EUR); navedlo pa je tudi pravilne razloge za odmero. Pravilno je uporabilo tudi določilo šestega odstavka 109. člena ZJN-2, ko je odgovorni osebi B. B. izreklo stransko sankcijo izločitve iz postopkov javnega naročanja in to za dobo treh let. Na strani 21 sodbe je sodišče prve stopnje utemeljeno ocenilo in v razlogih sodbe navedlo, zakaj je navedeni odgovorni osebi potrebno izreči tudi stransko sankcijo, čeprav je po ZJN-3 le še fakultativno predpisana. Pravilnosti razlogov v zvezi z izrečenimi sankcijami pa pritožbi tudi konkretno ne izpodbijata.

9Zaradi navedenega je pritožbeno sodišče na podlagi tretjega odstavka 163. člena ZP-1 pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in je potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, saj je ugotovilo, da niso podani razlogi, zaradi katerih se sodba izpodbija in tudi ne take kršitve, na katere mora paziti po uradni dolžnosti po določilih 159. člena ZP-1.

10Na podlagi 147. člena ZP-1 je pritožbeno sodišče vsem obdolženim naložilo še plačilo sodne takse za pritožbeno odločanje, ker pritožba ni bila uspešna. Pri odmeri sodne takse pravni osebi in odgovorni osebi A. A. je upoštevalo tar. št. 8132 in 8111 Zakona o sodnih taksah (ZST-1) ter bo morala pravna oseba plačati sodno takso v znesku 4.200,00 EUR, odgovorna oseba A. A. pa 75,00 EUR. Pri odmeri sodne takse odgovorni osebi B. B. pa je upoštevalo tarifne številke 8132, 8111 in 8114 ZST-1 (10 % izrečene globe in še 50,00 EUR zaradi izrečene stranske sankcije, kar vse je pomnožilo s faktorjem 1.5), zaradi česar bo morala odgovorna oseba B. B. plačati sodno takso za pritožbeni postopek v znesku 165,00 EUR. Sodno takso bodo morali pritožniki (pravna oseba in odgovorni osebi) plačati po prejemu te sodbe in poziva za plačilo ter v roku, ki bo naveden v pozivu, sicer se jim bo prisilno izterjala.