VSRS Sodba I Ips 37756/2016

I. Zahtevi za varstvo zakonitosti se delno ugodi in se izpodbijana pravnomočna sodba v odločbi o kazenski sankciji spremeni tako, da se obsojencu v pogojni obsodbi določena kazen pet mesecev zapora zniža na dva meseca in petnajst dni zapora.

II. V preostalem se zahteva za varstvo zakonitosti zavrne.

A.

1Obsojeni A. A. je bil s sodbo Okrajnega sodišča v Novem mestu II K 37756/2016 z dne 12. 2. 2019 spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja razžalitve po prvem odstavku 158. člena, v zvezi z drugim odstavkom 168. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Izrečena mu je bila pogojna obsodba, v kateri mu je sodišče določilo kazen pet mesecev zapora, s preizkusno dobo petih let. Sodišče je obsojencu izreklo tudi varnostni ukrep prepovedi komuniciranja z oškodovancem B. B., vključno z uporabo elektronskih komunikacijskih sredstev, za čas treh let. Sodišče prve stopnje je odločilo, da se obsojenca oprosti stroškov kazenskega postopka. Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo VII Kp 37756/2016 z dne 18. 12. 2019 obsojenčevo pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Odločilo je, da je obsojenec dolžan plačati sodno takso.

2Zoper izpodbijano pravnomočno sodbo je obsojenec dne 15. 4. 2020 vložil zahtevo za varstvo zakonitosti. Po pozivu sodišča na dopolnitev zahteve je zahtevo za varstvo zakonitosti dopolnil z vlogo, ki jo je Okrajno sodišče v Novem mestu prejelo dne 1. 6. 2020. Obsojenec je dne 20. 4. 2021 na Vrhovno sodišče vložil še vlogo, naslovljeno z ˝nova vloga – zahteva za varstvo zakonitosti˝. Zaradi vsebinske povezanosti je Vrhovno sodišče navedene vloge obravnavalo kot eno zahtevo za varstvo zakonitosti.

3Obsojenec v uvodu zahteve za varstvo zakonitosti navaja, da vlaga zahtevo zaradi kršitve 2., 15., 22., 23., 29., 37., 38. in 39. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava), zaradi kršitve 6., 8. in 10. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP), pa tudi zaradi ˝nezakonitosti, protiustavnosti in protievropskosti izpodbijane sodbe, ki se odraža v kršitvah kazenskega zakona, kršitvah ZKP, odsotnosti sodne odredbe in nezakonitih dokazih, ter neupoštevanju odločbe Ustavnega sodišča o dovoljenem žaljenju okrožnih državnih tožilcev pri njihovem delu˝. V obrazložitvi zahteve trdi, da je sodišče pri izreku kazni kršilo kazenski zakon, da so bili vsi dokazi zbrani nezakonito, ker sodišče ni izdalo ustrezne odredbe za pridobitev elektronskih sporočil, da v obravnavanem primeru ne gre za kaznivo dejanje, ker je bilo storjeno v okviru ustavne pravice do svobode izražanja, da mu je bila kršena pravica do obrambe, ker ni bil povabljen na sejo pritožbenega sodišča, da sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih, da je sodišče neutemeljeno zavrnilo njegove dokazne predloge in da mu je kršilo pravico do pritožbe zoper sklep o izločitvi dokazov. Vrhovnemu sodišču predlaga, da izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavi in zadevo z jasnimi navodili vrne sodišču prve stopnje izven pristojnosti Višjega sodišča v Ljubljani v novo sojenje.

4Vrhovni državni tožilec mag. Andrej Ferlinc je v odgovoru na zahtevo, podanem v skladu z določbo drugega odstavka 423. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP), predlagal njeno zavrnitev. Navedel je, da je pritožbeno sodišče ustrezno pojasnilo, da se zaradi presoje sodišča prve stopnje, da je obdolženec storil eno in ne šest kaznivih dejanj ni zmanjšala kriminalna količina, ki bi narekovala določitev nižje kazni v pogojni obsodbi, da v obravnavanem primeru ni šlo za zasebna pisanja in da je oškodovanec elektronska sporočila v obrambi svojih pravic sam posredoval policiji, zato je bila neutemeljena obsojenčeva zahteva za izločitev dokazov, da obsojenec ni zadovoljivo pojasnil, zakaj bi njegova udeležba na seji pritožbenega senata pripomogla k razjasnitvi dejanskih in pravnih vprašanj, da ima izpodbijana pravnomočna sodba vse potrebne razloge o odločilnih dejstvih, da sodišču ni bilo treba obrazložiti, da so inkriminirane trditve obsojenca neresnične oziroma da se je zavedal njihove neresničnosti, da je sodišče utemeljeno zavrnilo obsojenčeve predloge za zaslišanje prič in da obsojenec pri sklicevanju na svobodo govora, ki naj bi dopuščala uporabo objektivno žaljivih besed in izjav, uveljavlja nedovoljen razlog zmotno ugotovljenega dejanskega stanja.

5Obsojenec je v izjavi na odgovor Vrhovnega državnega tožilstva ponovil trditve zahteve za varstvo zakonitosti in poudaril, da je neresnična trditev Vrhovnega državnega tožilstva, da v pritožbi ni zahteval odprave petmesečne zaporne kazni, da je neutemeljeno njegovo stališče, da ne gre za elektronska sporočila "zasebne narave", da je svetovni splet sredstvo javnega obveščanja, da podatek o njegovem IP naslovu ni bil javno dostopen in da je B. B. funkcionar, ki je dolžan trpeti njegove žalitve.

B.1

6Iz utrjene sodne prakse Vrhovnega sodišča¹ je v zvezi z razlago določbe prvega odstavka 424. člena ZKP razvidno, da se pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti sodišče omeji samo na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v zahtevi in katere so ustrezno konkretizirane. Vložnik mora kršitve zakona, ki jih uveljavlja, razločno pojasniti oziroma utemeljiti. Prav to je nujen pogoj za to, da bo sodišče lahko preizkusilo utemeljenost zahteve. Sodišče je pooblaščeno in dolžno preizkušati obstoj kršitev, zaradi katerih je zahteva dovoljena, če se vložnik nanje sklicuje oziroma jih utemeljuje. Ni dovolj, da se sklicuje le na vrsto oziroma na tip kršitve, ne da bi jo konretiziral in substanciral razloge, iz katerih je bilo to izredno pravno sredstvo vloženo. Golo sklicevanje na pritožbene navedbe ne zadostuje. Zahteva za varstvo zakonitosti je namreč samostojno pravno sredstvo, s katerim upravičenci do njene vložitve uveljavljalo le kršitve zakona. Navedbe v zahtevi za varstvo zakonitosti morajo torej biti v tolikšni meri razumljive, da je mogoče ugotoviti njihov pomeni.

B.2

7Bistvo kazensko pravnega očitka obsojencu v obravnavani zadevi je, da je v obdobju od 19. 2. 2016 do 10. 5. 2016 iz svojega elektronskega naslova na elektronski naslov Okrožnega državnega tožilstva v Krškem, na službeni elektronski naslov B. B. in na več drugih elektronskih naslovov poslal sporočila, v katerih je tožilca B. B. med drugim označil za zločinca, udbovskega prasca, tožilsko svinjo, gnoj od človeka, debila, ... udbomafijskega drekača, skrumpiranega tožilca, starega perverzneža, funkcionalno zarukanega kmeta iz Krškega, smrad, potomca komunističnih klavcev, poleg tega pa je zapisal "še enkrat naj ti pocrkajo vsi bližnji", "tvoji dnevi so šteti - lahko pa zaprosiš za službo kot svetovalec Udbovske skurbetine...", „da je ponaredil pravniški državni izpit“ in si tožilsko funkcijo pridobil z "lizanjem rdeče riti ...!!!".

8Kršitev materialnega zakona, ki jih obsojenec uveljavlja na več mestih v zahtevi za varstvo zakonitosti, je mogoče strniti v naslednja zatrjevanja:

- vložnik zahteve meni, da je treba njegovi svobodi izražanja dati prednost pred napadom na čast in dobro ime osebe, ki opravlja funkcijo okrožnega državnega tožilca, kadar gre za kritiko njegovega dela. Trdi, da je bilo oškodovančevo predhodno ravnanje zoper njega podlaga za njegove žalitve. Njegove žalitve so temeljile na oškodovančevem globoko napačnem ravnanju, ki je bilo usmerjeno zoper njega. Poudarja, da je oškodovanca žalil ˝zaradi njegovega primitivnega obtožnega predloga zoper njega˝, ki je bil kasneje umaknjen, ker je bil nesmiseln. Meni, da iz sodne prakse Ustavnega sodišča izhaja, da se posameznika ne sme kaznovati, če žali tožilca v povezavi z njegovim tožilskim delom. V tem primeru je treba dati prednost svobodi izražanja pred pravico do časti in dobrega imena oškodovanca. Poudarja še, da je svoje žaljive izjave podal v obrambi svojih pravic oziroma pri varstvu upravičenih koristi, kar bi moral biti razlog za njegovo oprostitev.

- zvezi z zatrjevano kršitvijo materialnega prava izpodbijani pravnomočni sodbi očita tudi procesno kršitev po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ker nima razlogov o odločilnih dejstvih. Sodišče po vložnikovem prepričanju ne obrazloži, zakaj so inkriminirane trditve neresnične. Prav tako v izpodbijani pravnomočni sodbi ni ustreznih ugotovitev, da se je neresničnosti inkriminiranih trditev zavedal. Poudarja, da nižji sodišči nista upoštevali, da se obdolženec za to kaznivo dejanje ne kaznuje, če dokaže, da je imel utemeljen razlog verjeti v resničnost tistega, kar je trdil ali raznašal. Uveljavljano kršitev sklene z navedbo, da verjame, da je oškodovanec tožilec B. B. na svojem delovnem področju ravnal nepošteno in ˝kot navadna baraba˝.

9Ustavno sodišče je v odločbi Up-1128/2012 - 17 z dne 14. 5. 2015 izoblikovalo merila za presojo omejitev pravice do svobode izražanja. Presodilo je, da so določene omejitve svobode izražanja dopustne, vendar jih je treba razlagati ozko, nujnost omejitve pa mora biti prepričljivo utemeljena. Svoboda izražanja zajema tudi informacije in ideje, ki žalijo, šokirajo ali vznemirjajo, toliko bolj v javni razpravi glede zadev javnega pomena. Meje sprejemljive kritike so širše tudi, če se izjave nanašajo na nosilce javnih funkcij v zvezi z obravnavanjem njihovih pristojnosti. Kljub temu pa je treba nosilce javnih funkcij zavarovati pred žalitvami in zlonamernimi napadi. Presoditi je treba ali uporaba spornih izrazov in splošni ton izražanja prerašča v destruktiven in neupravičen napad. Kritika, pri čemer je laikom dopuščeno kritiziranje tudi z ostrejšimi besedami, ne sme prerasti v žalitev, sramotitev in blatenje nosilcev oblasti.

10Kritika vsakokratne oblasti (politikov, javnih funkcionarjev, parlamentarnih in drugih političnih strank, vlade, koalicije in opozicije, nosilcev oblasti oziroma javnih pooblastil in podobno) torej uživa največ pravne zaščite in s tem tudi največ svobode. Pri tem je kritika lahko zelo ostra, celo surova in neusmiljena. Dopušča tudi pretiravanja in izraze, ki so sami po sebi, glede na uporabljene besede in konkludentna ravnanja, žaljivi. Prav v tem je bistvo ustavno pravne zaščite svobode izražanja: pravna zaščita gre tudi pretiranim, šokantnim, žaljivim in javno vznemirjajočim izjavam; deplasiranim, slabega okusa in nizkotnim, v moralnem smislu nepoštenim. Objektivno žaljivi pomen uporabljenih besed in užaljenost naslovnika sama po sebi še ne zadoščata za sklep, da je bila prestopljena meja svobode izražanja. Obstaja namreč bistvena in odločilna razlika med svobodnim izražanjem (free speech) in poštenim izražanjem (fair speech). Ljudi se zato ne sme utišati, preganjati ali kaznovati zgolj zaradi golih besed, ki so bile uporabljena ali le zaradi vsebine besed ali zaradi vsebine idej, ki so za besedami, ampak le zaradi dejanske ali zelo verjetne škode (škodljivih posledic), ki so jih te besede povzročile. Presoja "škode", pa mora biti resna in stroga². Varstvo pravice do svobode izražanja pa ne uživajo tiste izjave, katerih izključen namen je sramotitev oziroma zaničevanje prizadete osebe.

11Pravica do svobode izražanja je torej ustavno zagotovljena pravica, ki pa je hkrati tudi omejena s pravicami drugih, vendar le ob upoštevanju splošnega ustavnega načela sorazmernosti, to je ob pravilnem tehtanju med kolidirajočimi ustavnimi vrednotami. Najpogosteje prihaja svoboda izražanja v kolizijo prav s pravico do osebnega dostojanstva iz 34. člena Ustave ter varstvom osebnostnih pravic iz 35. člena Ustave, ki predstavljata temelj in mejo ustavnega varstva časti in dobrega imena. Ob nastanku kolizije dveh enakovrednih pravic, kot sta pravica do svobode izražanja na eni in pravica do varstva osebnega dostojanstva ter osebnostnih pravic na drugih strani, je potrebna vsebinska omejitev obeh pravic oziroma se je potrebno odločiti, katera je v dani situaciji bolj pomembna in potrebuje ustrezno zaščito.

12V skladu s prakso Evropskega sodišča za človekove pravice(v nadaljevanju ESČP) je treba vsak poseg presojati v luči primera kot celote in oceniti, ali je bil sorazmeren z zasledovanim legitimnim ciljem in ali so razlogi, ki jih je navedlo nacionalno sodišče, da bi opravičilo poseg, upoštevni in zadostni³.

13Praksi ESČP in Ustavnega sodišča RS je v več svojih odločbah sledilo tudi Vrhovno sodišče.⁴ Iz prakse Vrhovnega sodišča je razvidno, da se mora presoja ključnega vprašanja, ali je treba v konkretnih okoliščinah svobodo govora zaščititi ali ne, osredotočiti na: (i) pomen izjav, (ii) položaj ali predhodno ravnanje oškodovanca, (iii) prispevek izjav k razpravi, ki je v javnem interesu in (iiii) ugotovitev ali so bile izjave podane z namenom zaničevanja ali so bile usmerjene v osebno žalitev in blatenje oškodovanca oziroma ali je predmet javne razprave stopil v ozadje.

14V obravnavanem primeru sta sodišči⁵ tehtno in razumno presodili, da je v obravnavanem primeru obsojenčeva pravica do svobode izražanja prišla v kolezijo s pravico do osebnega dostojanstva in pravico do varstva osebnostnih pravic oškodovanca. Ugotovilo je, da je obsojenec z vsebino poslanih elektronskih sporočil posegel v čast in dobro ime oškodovanca, ker se vsebina elektronskih sporočil nanaša na njega osebno in po svoji vsebini ne predstavlja kritike njegovega dela. Inkriminirane besede so že same po sebi žaljive, saj po vsebini pomenijo žaljivo vrednostno oceno, iz katere je razvidno obsojenčevo podcenjevanje oškodovanca in nespoštovanje njegovega človeškega dostojanstva, zato njegovega pisanja ni mogoče razumeti v kontekstu širšega javnega interesa za seznanitev javnosti z delom državnega tožilca. Edini namen takšnih izjav obsojenca je bila torej žalitev oškodovanca, saj je bila njihova vsebina nizkotna in žaljiva za vsakogar.

15Tudi po presoji Vrhovnega sodišča pisanja z žaljivo vsebino, ki jih je obsojenec posredoval oškodovancu, ne predstavljajo resne kritike njegovega dela, saj se ne nanašajo na primer na nestrinjanje z načinom dela državnega tožilca, ki je zastopal obtožni akt zoper obsojenca, njegovo strokovnost, zavezanost delovati na podlagi Ustave in zakona in podobno, temveč oškodovancu namenjene besede pomenijo zgolj njegovo osebno deskriditacijo in hkrati grob poseg v njegovo pravico do osebnega dostojanstva. Obsojenec tudi v zahtevi za varstvo zakonitosti, razen posplošenih navedb, da je bil obtožni predlog, ki ga je oškodovanec vložil zoper njega „nesmiselen in primitiven“ ni utemeljil, kako naj bi v elektronskih sporočilih zapisane besede prispevale k javni razpravi o delu državnega tožilstva oziroma konkretno točilca B. B., in v čem naj bi presegle njegovo osebno žalitev in blatenje.

16Sodišče je v izpodbijani pravnomočni sodbi⁶ tudi utemeljeno presodilo, da je obsojenec žaljiva pisanja napisal in jih poslal oškodovancu in drugim z direktnim naklepom. Pri tem se je zavedal, da bo s svojim pisanjem oškodovanca razžalil. Nanj je zlil svoj bes in žalitve, ki ne morejo predstavljati kritike oškodovančevega dela, temveč so usmerjene izključno na oškodovanca osebno. Glede na navedeno je neutemeljena tudi trditev zahteve, da je imel obsojenec utemeljen razlog verjeti v resničnost tega, kar je oškodovancu trdil oziroma da sodišče v dokaznem postopku ni ugotavljalo resničnosti njegovih navedb.

17Kot že rečeno v obravnavanem primeru obsojenec ni kritiziral dela državnega tožilca, temveč so njegova pisanja obsegala izključno zmerjanje in žalitve. Obsojenec je bil spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja razžalitve (158. člena KZ-1) in ne kaznivega dejanja žaljive obdolžitve (160. člen KZ-1), pri katerem je mogoč tako imenovani dokaz resnice. Pri razžalitvi gre namreč za vrednostne sodbe, ocene, oznake, katerih resničnosti zaradi njihove narave ni mogoče dokazovati. Ker gre torej za vrednostne sodbe o oškodovancu, obsojenčevih izjav ni mogoče podvreči dokazovanju resničnosti.

18Obsojenec uveljavlja, da so nezakoniti vsi dokazi, na katerih temelji izpodbijana pravnomočna sodba. Kršitev utemeljuje z navedbami, da je bil oškodovanec B. B. ˝zasebnik˝, ki na policijo ne bi smel prinesti nezakonitih dokazov, policija pa jih ne bi smela izročiti državnemu tožilstvu, to pa ne predložiti sodišču. Poudarja, da Ustava varuje tajnost komunikacije. Njegova sporočila, ki jih je oškodovancu poslal med februarjem in majem 2016 predstavljajo zasebno komunikacijo, ki se je brez pristanka avtorja oziroma ustrezne sodne odredbe ˝ne sme prinesti na sodišče˝. Pri utemeljevanju kršitve se sklicuje na sodbo Evropskega sodišča za človekove pravice v zadevi Benedik. Meni, da ˝vse navedeno v tej sodbi, velja tudi za obravnavani primer˝; zasebno komuniciranje po elektronski pošti namreč zahteva upoštevanje koncepta pričakovane zasebnosti. Nadalje meni, da vse kar velja ˝za pismo ali IP naslov˝, velja tudi za elektronski naslov ...@gmail.com. Za razkritje elektronske komunikacije bi bil torej potreben njegov pristanek ali sodna odredba. V obravnavanem primeru je šlo le za sporočanje misli iz njegovega doma in iz njegovega osebnega računalnika, kar predstavlja ˝varovano zasebnost˝. Glede na navedeno je upravičeno pričakoval, da bo njegova identiteta v zvezi z njegovo spletno dejavnostjo varovana, ker njegov elektronski naslov ni javno objavljen v nobeni evidenci, prav tako pa ga sam od sebe ni razkril na internetu. Uveljavljano kršitev sklene z navedbo, da je policija v obravnavanem primeru do podatka o identiteti naročnika telekomunikacijskih storitev prišla brez odredbe sodišča oziroma je te podatke operater posredoval zgolj na podlagi dopisa policije, kar predstavlja kršitev določbe drugega odstavka 37. člena Ustave.

19Enako kršitev je obsojenec uveljavljal že v postopku pred sodiščem prve stopnje in v pritožbenem postopku. Sodišče je v izpodbijani pravnomočni sodbi presodilo, da obsojenec žaljivih elektronskih sporočil ni posredoval le na elektronski naslov oškodovanca B. B., temveč tudi na številne druge elektronske naslove. Na podlagi tega je zaključilo, da v obravnavanem primeru ni šlo za zasebna pisma, v zvezi s pridobitvijo katerih bi državno tožilstvo potrebovalo sodno odredbo. Poleg tega je sodišče presodilo, da je oškodovanec elektronska sporočila z žaljivo vsebino sam natisnil in jih predložil predlogu za pregon. Na tej podlagi je zaključilo, da je oškodovanec elektronska sporočila upravičeno posredoval policiji, ker je bilo kaznivo dejanje storjeno na njegovo škodo, zato je imel pravico predložiti dokaze v svojo korist.

20Sodna praksa v zvezi s pravico do komunikacijske zasebnosti, na katero se v zahtevi za varstvo zakonitosti sklicuje obsojenec, z obravnavano zadevo ni primerljiva. V zadevi Benedik proti Sloveniji in drugih zadevah, ki jih navaja obsojenec, so vsebino komunikacije in/ali identiteto njenih udeležencev oziroma storilca ugotavljali in pridobili organi pregona na podlagi svojih pooblastil, z izvedbo določenih ukrepov. V obravnavanem primeru pa je z vsebino žaljivih elektronskih sporočil in identiteto storilca organe pregona seznanil oškodovanec.

21Iz ustavljene prakse Ustavnega sodišča⁷ je razvidno, da se pravici do zasebnosti oseba lahko izrecno ali molče odpove, vanjo pa se lahko poseže tudi brez dovoljenja, kadar gre za izvrševanje neke pravice, ki bi imela, ob upoštevanju načela sorazmernosti, prednost pred pravico do glasu. Sodišče mora skrbno presoditi kateri pravici je treba dati prednost. Iz sodne prakse Vrhovnega sodišča⁸ pa je razvidno, da pravice do komunikacijske zasebnosti ni mogoče razumeti tako, da preprečuje kateremu od komunikacijskih partnerjev, da iz sfere zaupnosti izstopi z namenom, da si omogoči ali prispeva k pravnemu varstvu dobrine, v katero naj bi bilo poseženo z vsebino komunikacije ali za varstvo katere je komunikacija pomembna.

22Upoštevaje navedeno je v obravnavanem primeru bistveno, da se je obsojenec odločil žalitve zapisati in jih poslati oškodovancu, zato se ne more sklicevati, da je bila s tem, ko je oškodovanec žalitve naznanil organom pregona in jim predal od obsojenca prejeta elektronska sporočila, kršena njegova pravica do zasebnosti oziroma pravice iz 37. in 38. člena Ustave. Obsojenec se je torej s pošiljanjem elektronskih sporočil z izrazito žaljivo vsebino za oškodovanca moral zavedati, da bo oškodovanec lahko v ustreznem postopku branil svojo pravico do časti in dobrega imena in njegova elektronska sporočila predložil organom pregona. Na takšen način se je svoji pravici do zasebnosti odpovedal.

23Obsojenec uveljavlja, da je sodnica sodišča prve stopnje ˝hudo, nezakonito kršila prvi in drugi odstavek 285e. člena ZKP, ker ni dovolila pritožbe na višje sodišče glede njegove zahteve za izločitev dokazov˝. Kršitev utemeljuje z navedbami, da ZKP vselej omogoča pritožbo zoper sklep sodišča, ki je izdan na prvi stopnji. Uveljavlja še, da si je sodnica sodišča prve stopnje v sklepu z dne 15. 6. 2018 ˝preprosto izmislila, da je mogoče pritožbo zavreči, če je podana zaradi izpodkopavanja avtoritete sodišča˝. Poudarja, da mu s takšnim ravnanjem sodišča ni bila kršena le zakonska pravica do pritožbe, temveč tudi določba 25. člena Ustave.

24Iz podatkov kazenskega spisa je razvidno, da je obsojenec dne 16. 11. 2017 vložil predlog za izločitev dokazov⁹, ki ga je nato še večkrat dopolnil. Okrajno sodišče v Novem mestu je s sklepom II K 37756/2016 z dne 6. 12. 2017 predlog za izločitev dokazov zavrnilo¹⁰. Zoper ta sklep je obsojenec vložil pritožbo, ki jo je Višje sodišče v Ljubljani s sklepom V Kp 37756/2016 z dne 7. 2. 2018¹¹ zavrglo kot nedovoljeno. Iz razlogov tega sklepa je razvidno, da je obsojenec predlog za izločitev dokazov podal po začetku glavne obravnave, zato se sklep, s katerim je bilo odločeno o njegovem predlogu, lahko v skladu z določbo četrtega odstavka 340. člena ZKP, v zvezi z določbo 429. člena ZKP izpodbija samo s pritožbo zoper sodbo.

25Dne 1. 6. in 12. 6. 2018 je obsojenec ponovno vložil zahtevo za izločitev dokazov s smiselno enako vsebino kot dne 16. 11. 2017. Sodišče prve stopnje jo je s sklepom I K 37756/2016 z dne 15. 6. 2018¹² zavrglo. Iz obrazložitve sklepa je razvidno, da je presodilo, da je ponovna zahteva za izločitev dokazov vložena z namenom zavlačevanja postopka.

26Odločitev sodišča o obsojenčevih predlogih za izločitev dokazov je bila v obeh primerih zakonita. Oba predloga za izločitev dokazov sta bila namreč vložena po začetku glavne obravnave, kar pomeni, da se ju lahko v skladu z določbo četrtega odstavka 340. člena, v zvezi s 429. členom ZKP izpodbija samo s pritožbo zoper sodbo.

27Vrhovno sodišče v že v sodbi I Ips 25975/2017 z dne 17. 12. 2020 presodilo, da zloraba pravice pomeni takšno izvrševanje pravice, ki je navzven skladno z zakonskim opisom pravice, navznoter po svojem cilju, pa je nasprotno z njenim namenom, ki opredeljuje in usmerja izvrševanje pravice. V kazenskem postopku formula prepovedi zlorabe procesnih pravic zahteva, da v konkretnem procesnem dejanju, ki je na prvi pogled usmerjeno v izvrševanje določenega procesnega jamstva, prepoznamo njegov namen. Če ta konkreten namen procesnega jamstva nasprotuje njegovemu objektivnemu namenu, procesnemu jamstvu, ki je predmet zlorabe, odrečemo pravne posledice.

28Sodišče prve stopnje je v obravnavanem primeru v zvezi z obsojenčevim predlogom za izločitev dokazov z dne 1. 6. 2018 oziroma 12. 6. 2018 presodilo, da je bilo v zvezi z ugovori, vezanimi na nezakonito pridobljene dokaze, odločeno že s sklepom z dne 6. 12. 2017, zato je ponovni predlog za izločitev dokazov vložen zgolj z namenom zavlačevanja postopka. Sodišče prve stopnje je torej v obravnavani zadevi z zavrženjem ponovnega predloga za izločitev dokazov utemeljeno preprečilo poskus zlorabe procesnih pravic, ki je bil usmerjen v zavlačevanje izvedbe kazenskega postopka.

29Kršitev pravice do obrambe iz 22. in 29. člena Ustave in 6. člena EKČP vložnik zahteve vidi v okoliščini, da ni bil seznanjen s sejo senata pritožbenega sodišča. Kršitev utemeljuje z navedbami, da je od višjega sodišča zahteval sklic javne seje, pri tem pa je bil ˝protiustavno zavrnjen˝, ker v obravnavanem primeru sploh ni šlo za skrajšani postopek, ki se ˝kao razlikuje od normalnih postopkov˝. Za skrajšani postopek gre le v primeru, kadar sodišče izda kaznovalni nalog, v obravnavanem primeru pa ta ni bil izdan. Pritožbeno sodišče se je zato samovoljno odločilo, da ne bo izvedlo javne pritožbene seje.

30Neutemeljena in v nasprotju s podatki kazenskega spisa je trditev zahteve, da v obravnavanem primeru ni šlo za tako imenovani skrajšani kazenski postopek, ki se vodi pred okrajnim sodiščem. Iz podatkov spisa je razvidno, da je sodišče zoper obdolženca najprej izdalo kaznovalni nalog¹³, zoper katerega je obsojenec vložil ugovor, na podlagi katerega je sodišče s sklepom II K 37756/2016 z dne 3. 1. 2017¹⁴ sodbo o kaznovalnem nalogu razveljavilo. Tej sodbi je sledilo odločanje o obtožnem predlogu pred Okrajnim sodiščem v Novem mestu, kar pomeni, da se je zoper obsojenca vodil skrajšani kazenski postopek.

31Zakonodajalec je z zakonskim določilom 445. člena ZKP, v zvezi s katerim je Ustavno sodišče v odločbi U-I-123/19-18, Up-1550/18-17 z dne 28. 5. 2020, presodilo, da ni v neskladju z Ustavo, dopustil, da pritožbeno sodišče opravi sejo senata brez obdolženčeve navzočnosti in s tem poseže v ustavno pravico do sojenja v navzočnosti. Vendar mora presoja pritožbenega sodišča o dopustnosti tovrstnega posega temeljiti na prepričljivih razlogih. Določba 445. člena ZKP nalaga pritožbenemu sodišču naj zagotovi obdolženčevo navzočnost na seji, če je to koristno za razjasnitev stvari. Obdolženčev prisotnost se ne zahteva, kadar so predmet presoje pred pritožbenim sodiščem pravna vprašanja, kadar pritožnik zgolj ponavlja očitke, na katere je v zadostni meri odgovorilo že sodišče prve stopnje oziroma, kadar je pritožba očitno neutemeljena.

32V obravnavanem primeru je pritožbeno sodišče razumno obrazložilo¹⁵ zakaj obdolženca ni povabilo na sejo senata. Poudarilo je, da obsojenec ni zadovoljivo pojasnil, zakaj bi njegova udeležba na seji pripomogla k razjasnitvi dejanskih in pravnih vprašanj obravnavane zadeve. Obsojenec je namreč v pritožbi v zvezi z zahtevo za udeležbo na seji senata izpostavil le, da je sodišče prve stopnje prezrlo relevantno sodno prakso, ki jo je v pritožbi izčrpno povzel in komentiral. Ni pa pojasnil, kaj bi v zvezi z v pritožbi obširno predstavljeno sodno prakso, še lahko dodal na pritožbeni seji.

33Pritrditi je treba vložniku zahteve za varstvo zakonitosti, da pred sejo pritožbenega sodišča ni bil seznanjen s sestavo senata, ki je odločal o njegovi pritožbi. Vendar pa obsojenec v zahtevi za varstvo zakonitosti ne trdi, da je bil senat pritožbenega sodišča sestavljen nezakonito oziroma da mu je bila kršena pravica do nepristranskosti sojenja, ker bi pri katerem od članov pritožbenega senata obstajal razlog za njegovo izločitev, temveč ostaja le pri posplošeni trditvi, da če bi vedel za imena sodnikov, ki so sestavljali pritožbeni senat, ki je odločal o njegovi pritožbi "bi pri teh višjih sodnikih eventuelno obstajale kakšne osebne ali pristranske okoliščine, zaradi katerih bi jih bilo potrebno izločiti v interesu pravičnosti, neodvisnosti in spoštovanja 6. člena EKČP o pravičnem sojenju". Vložnik torej v zahtevi za varstvo zakonitosti ne uveljavlja, da mu je bila zaradi neseznanitve s sestavo pritožbenega senata kršena pravica do poštenega sojenja pred nepristranskim sodiščem.

34Kršitev pravice do obrambe v zvezi s pritožbenim postopkom vložnik uveljavlja še s trditvijo, da mu sodišče ni omogočilo, da bi se pred odločanjem pritožbenega sodišča seznanil s pisnim predlogom državnega tožilca in se glede njega izjavil. S tem v zvezi nadalje uveljavlja, da ni bil seznanjen, da je na njegovo pritožbo odgovorilo Okrožno državno tožilstvo v Novem mestu, kar predstavlja kršitev načela kontradiktornosti. Uveljavljano kršitev sklene z navedbo, da takšna procesna situacija pomeni, da se okrožno državno tožilstvo z njegovo pritožbo v celoti strinja, zato bi ji moralo pritožbeno sodišče v celoti ugoditi.

35Spoštovanje načela kontradiktornosti mora biti zagotovljeno tako v postopku pred sodiščem prve stopnje, kot tudi v postopku z rednimi ali izrednimi pravnimi sredstvi. Pravica do izjave narekuje dvostranskost pravnih sredstev, to je ureditev, po kateri se pravno sredstvo pred odločitvijo instančnega sodišča vroči nasprotni stranki, ki lahko nanj odgovori¹⁶.

36Zaradi spoštovanja načela kontradiktornosti (tudi) v pritožbenem postopku določba 376. člena ZKP izrecno določa, da sodišče izvod pritožbe vroči nasprotni stranki, ki sme na to v 15 dneh po njenem prejemu podati sodišču odgovor na pritožbo. Pritožbo in odgovor z vsemi spisi predloži sodišče prve stopnje pritožbenemu sodišču.

37V obravnavanem primeru iz podatkov kazenskega spisa ni razvidno, da bi sodišče prve stopnje obsojenčevo pritožbo oziroma njene dopolnitve posredovalo v odgovor pristojnemu državnemu tožilstvu. Takšno ravnanje sodišča predstavlja kršitev določbe 376. člena ZKP, ki jo je zaradi spoštovanja načela kontradiktornosti v pritožbenem postopku, treba uporabiti tudi v skrajšanem kazenskem postopku. Takšno ravnanje sodišča predstavlja tako imenovano relativno bistveno kršitev določb kazenskega postopka, ki ni vplivala na zakonitost izpodbijane sodbe. Obsojenec v zahtevi za varstvo zakonitosti ni izkazal, kako naj bi ta kršitev vplivala na zakonitost sodbe pritožbenega sodišča, temveč je v zahtevi ostal le pri zgrešeni navedbi, da nastala procesna situacija pomeni, da se je državno tožilstvo z njegovo pritožbo v celoti strinjalo.

38V zvezi z obravnavano kršitvijo je treba izrecno poudariti, da se ta procesna situacija razlikuje od procesne situacije, ki jo je Vrhovno sodišče obravnavalo v zadevi I Ips 43361/2016 z dne 12. 5. 2022. V tej zadevi je namreč sodišče opustilo vročitev odgovora državnega tožilstva na pritožbo in hkrati odločilo, da se obsojenca (kljub njegovi zahtevi) ne obvesti o seji senata. V obravnavani zadevi pa, kakor je razvidno iz podatkov kazenskega spisa, državni tožilec z obsojenčevo pritožbo ni bil seznanjen, zato se o njej tudi ni mogel izjasniti.

39Kršitev pravice do obrambe vložnik zahteve uveljavlja tudi s trditvijo, da sodnica sodišča prve stopnje ˝ni hotela izvesti njegovega dokaznega gradiva˝. Kršitev utemeljuje z navedbami, da sodišče prve stopnje ni želelo zaslišati 14 prič (med njimi tudi C. C.), katerih zaslišanje je predlagal. Z zaslišanjem predlaganih prič je želel dokazati ˝kako zmotno je deloval tožilec B. B.˝.

40Sodišče prve stopnje¹⁷ je zavrnilo dokazne predloge obsojenca za zaslišanje prič C. C., D. D., E. E., F. F., G. G., H. H., I. I., J. J., K. K., L. L., M. M., N. N., O. O. in informacijske pooblaščenke z obrazložitvijo, da je zaslišanje predlaganih prič nepotrebno, predlagani dokazi pa so nerelevantni, ker je dejansko stanje obravnavane zadeve brez dvoma ugotovljeno z listinsko dokumentacijo in zaslišanjem oškodovanca. Poudarilo je še, da mora sodišče pravo in sodne odločbe, ki naj bi jih predstavile in tolmačile predlagane priče, samo poznati.

41Vrhovno sodišče v zvezi s trditvijo obsojenca v zahtevi za varstvo zakonitosti, s katero nakazuje na kršitev pravice do obrambe oziroma iz nje izhajajoče pravice do predlaganja dokazov v svojo korist, ugotavlja, da obsojenec v zahtevi za varstvo zakonitosti predlaganih prič poimensko (razen ene) ne našteje, niti ne pojasni katero odločilno dejstvo je želel dokazati z izvedbo teh dokazov. Navedba, da bi predlagane priče izpovedale, da je oškodovanec kot državni tožilec v zvezi z obsojencem deloval zmotno in na njegovo škodo, je prav tako posplošena in ne predstavlja ustrezne utemeljitve, zakaj bi bilo predlagane dokaze potrebno izvesti. Dokazni predlogi morajo biti namreč substancirani. Sodišče ni dolžno izvajati dokazov, če dokazni predlog ni ustrezno substanciran. Substanciranost pomeni dolžnost predlagatelja dokaza navesti, katera dejstva naj se dokažejo s ponujenimi dokazi. Predlagatelj dokaza torej nosi breme prepričevanja sodišča, da je dokaz, ki ga predlaga, smiselno izvesti. Sodišču namreč ni treba izvajati dokazov, ki so nebistveni za odločitev, prav tako pa tudi ne neprimernih dokazov, torej takih, ki že na prvi pogled niso sposobni dokazati dokazne teme.

42Glede na navedeno obsojenec s posplošeno trditvijo v zahtevi, da sodišče prve stopnje "ni hotelo izvesti njegovega dokaznega gradiva", ustrezno ne utemelji zatrjevane kršitve pravice do predlaganja dokazov v svojo korist.

43Obsojenec v zahtevi za varstvo zakonitosti smiselno uveljavlja kršitev načela zakonitosti pri izreku kazenske sankcije. Trdi, da mu je bila izrečena pogojna obsodba, v kateri mu je bila določena kazen petih mesecev zapora, čeprav je storil le eno kaznivo dejanje razžalitve. Poudarja, da je maksimalna kazen za to kaznivo dejanje tri mesece zapora. Uveljavljano kršitev sklene z navedbo, da mu sodišče ne bi smelo ˝izreči˝ višje kazni, kot je predpisana s kazenskim zakonikom za to kaznivo dejanje.

44Iz podatkov kazenskega spisa in izpodbijane pravnomočne sodbe je razvidno, da se je obdolžencu v obtožnem predlogu očitala storitev šestih kaznivih dejanj razžalitve na škodo oškodovanca B. B. po prvem odstavku 158. člena KZ-1, v zvezi z drugim odstavkom 168. člena KZ-1. Državno tožilstvo je sodišču predlagalo, da obsojencu izreče pogojno obsodbo, v kateri mu za vsako kaznivo dejanje razžalitve določi kazen en mesec zapora, nato pa mu po pravilih o steku, v okviru pogojne obsodbe, določi pet mesečno zaporno kazen.

45Sodišče prve stopnje je obdolžencu očitana kazniva dejanja pravno opredelilo kot eno kaznivo dejanje razžalitve po prvem odstavku 158. člena, v zvezi z drugim odstavkom 168. člena KZ-1, ker je presodilo, da njegova ravnanja predstavljajo celoto, ki izkazuje enotno kriminalno količino.¹⁸ Obsojencu je torej za eno kaznivo dejanje razžalitve izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je določilo kazen pet mesecev zapora s preizkusno dobo petih let.

46S takšnim ravnanjem je sodišče kršilo načelo zakonitosti pri izreku kazenske sankcije, s čimer je zagrešilo kršitev kazenskega zakona. Sodišče krši kazenski zakon v zvezi z odločbo o kazni, če prekorači pravice, ki jih ima glede tega po zakonu. Prekoračitev je podana predvsem takrat, če sodišče izreče kazen zunaj zakonskih meja ali kazensko sankcijo oziroma kazen, ki je zakon sploh ne pozna ali ne izreče kazenske sankcije, ki bi jo po zakonu moralo izreči.

47V skladu z določbo prvega odstavka 158. člena KZ-1 je mogoče storilca tega kaznivega dejanja kaznovati z denarno kaznijo ali z zaporom do treh mesecev. Pravna opredelitev obsojencu očitanih ravnanj kot eno kaznivo dejanje razžalitve po prvem odstavku 158. člena, v zvezi z drugim odstavkom 168. člena KZ-1 ima namreč za posledico, da sodišče obsojencu ne bi smelo izreči zaporne kazni nad zakonskim maksimumom, ki je v tem primeru tri mesece.

48Ker je sodišče v izpodbijani pravnomočni sodbi pri izreku kazenske sankcije kršilo kazenski zakon in obsojencu v pogojni obsodbi določilo kazen izven meja kazni, predpisane z zakonom za kaznivo dejanje po prvem odstavku 158. člena KZ-1, je Vrhovno sodišče izpodbijano pravnomočno sodbo v odločbi o kazenski sankciji spremenilo tako, da je v pogojni obsodbi določeno kazen pet mesecev zapora znižalo na dva meseca in petnajst dni zapora, ob nespremenjeni preizkusni dobi. Vrhovno sodišče je pri določitvi kazni v pogojni obsodbi upoštevalo težo kaznivega dejanja, stopnjo obdolženčeve krivde in vse okoliščine konkretnega primera.

C.

49Zahteva za varstvo zakonitosti je delno utemeljena, saj je v izpodbijani pravnomočni sodbi podana kršitev kazenskega zakona, ker je sodišče pri določitvi kazni v pogojni obsodbi prekoračilo pravico, ki jo ima po zakonu. Vrhovno sodišče je zato zahtevi za varstvo zakonitosti v tem delu ugodilo in na podlagi prvega odstavka 426. člena ZKP izpodbijano pravnomočno sodbo v odločbi o kazenski sankciji spremenilo tako, da je v pogojni obsodbi določeno kazen znižalo na dva meseca in petnajst dni zapora. V preostalem delu po presoji Vrhovnega sodišča niso podane v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljane kršitve zakona, zaradi česar je zahtevo v tem delu v skladu z določilom 425. člena ZKP, zavrnilo kot neutemeljeno.

50Odločitev je bila sprejeta soglasno.

¹ Primerjaj npr. odločbi I Ips 346/2008 z dne 23. 10. 2008 in I Ips 58174/2012 z dne 21. 12. 2017 ter številne druge.
² Primerjaj Teršek, A. (2019): Komentar Ustave Republike Slovenije, 1. del, Nova Univerza, Evropska pravna fakulteta, Nova Gorica, str. 373.
³ Primerjaj npr. zadeve Čeferin proti Sloveniji, Julyan saral liberation proti Franciji , Morice proti Franciji, Kyprianou proti Cipru in številne druge.
⁴ Primerjaj npr. zadevi I Ips 2476/2018 z dne 30. 12. 2021 in I Ips 43361/2016 z dne 12. 5. 2022.
⁵ 7. do 13. točka razlogov sodbe sodišča prve stopnje, 31. do 34. točka razlogov sodbe pritožbenega sodišča.
⁶ 15. točka razlogov sodbe sodišča prve stopnje.
⁷ Primerjaj npr. odločbi Up 32/94 z dne 13. 4. 1995 in Up 472/02 z dne 7. 10. 2004.
⁸ Primerjaj npr. sodbi v zadevah I Ips 15002/2010 z dne 22. 12. 2011 in I Ips 43361/2016 z dne 12. 5. 2022. V zadevi I Ips 15002/2010 z dne 22. 12. 2011 je Vrhovno sodišče presodilo, da se obsojenec ne more uspešno sklicevati, da mu je bila s posnetkom kršena pravica do zasebnosti, ker je za izrekanje groženj oškodovancu uporabil komunikacijsko sredstvo - mobilni telefon.
⁹ List. št. od 224 do 228 spisa.
¹⁰ List. št. od 277 do 281 spisa.
¹¹ List. št. od 304 do 306 spisa.
¹² List. št. od 526 do 529 spisa.
¹³ List. št. od 35 do 40 spisa.
¹⁴ List. št. 57 in 58 spisa.
¹⁵ Točke 3 do 12 obrazložitve sodbe pritožbenega sodišča.
¹⁶ Primerjaj npr. odločbo ESČP v zadevi Beer proti Avstriji, odločbi Ustavnega sodišča v zadevah Up-1266/05 z dne 7. 6. 2007, U-I-55/04 in Up-90/04 z dne 6. 4. 2006 ter odločbo Vrhovnega sodišča v zadevi I Ips 50846/2011 z dne 10. 7. 2014.
¹⁷ 6. točka razlogov sodišča prve stopnje.
¹⁸ 14. točka razlogov sodbe sodišča prve stopnje.