VSK Sodba III Kp 12047/2021

I. Pritožbi državne tožilke in deloma pritožbi obtoženčevega zagovornika se ugodi in se izpodbijana sodba spremeni tako, da se:

- izrečena zaporna kazen zviša na 3 (tri) leta;

- določen dnevni znesek denarne kazni zniža na 4,00 EUR, izrečena denarna kazen pa zniža na 400,00 EUR;

- izreče stranska kazen izgona tujca iz države za čas 2 (dveh) let, pri čemer se trajanje izgona šteje od dneva pravnomočnosti sodbe, čas prebit v zaporu pa se ne všteje v čas trajanja te kazni;

- na podlagi 73. člena KZ-1 vzame zaseženi mobilni telefon znamke Samsung z vstavljeno SIM kartico.

V ostalem se pritožba obtoženčevega zagovornika kot neutemeljena zavrne in v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

1Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo obtoženega FB spoznalo za krivega, da je storil kaznivo dejanje prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po tretjem odstavku 308. člena KZ-1 v zvezi z 20. členom KZ-1 in mu je, ob uporabi omilitvenih določil iz 2. točke drugega odstavka 51. člena KZ-1 izreklo kazen enega leta in sedmih mesecev zapora in denarno kazen v višini 100 dnevnih zneskov po 10,00 EUR, kar znaša 1.000,00 EUR, ki jo je obtoženec dolžan plačati v roku dveh mesecev po pravnomočnosti sodbe. Če se denarna kazen ne bo dala niti prisilno izterjati, jo bo sodišče izvršilo tako, da bo za vsaka dva začeta dnevna zneska določilo en dan zapora. Na podlagi prvega odstavka 56. člena KZ-1 je odločilo, da se v izrečeno kazen všteje čas, ki ga je obtoženec prebil v priporu od 6.3.2021 od 8.17 ure dalje. Na podlagi četrtega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) ga je oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP in sodne takse; po prvem odstavku 97. člena ZKP pa je odločilo, da nagrada in potrebni izdatki zagovornika, ki je bil obtožencu postavljen, bremenijo proračun.

2Zoper sodbo sta vložila pritožbi državna tožilka in obtoženčev zagovornik. Državna tožilka navaja, da vlaga pritožbo zaradi kršitve kazenskega zakona (5. točka 372. člena ZKP) in zaradi odločbe o kazenski sankciji. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Obtoženčev zagovornik navaja, da vlaga pritožbo zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka po prvem odstavku 371. členu ZKP in zaradi odločbe o kazenski sankciji po prvem odstavku 374. člena ZKP ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženemu izreče nižjo kazensko sankcijo oz. podrejeno, da sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred spremenjenim senatom.

3Na pritožbo okrožne državne tožilke je podal odgovor obtoženčev zagovornik, v kateri je obrazloženo oporekal njenim navedbam.

4Pritožbeno sodišče je javno sejo opravilo v nenavzočnosti obtoženca, saj iz uradnega zaznamka, ki ga je opravila vodja vpisnika 15.9.2021 in je bil obtoženčevemu zagovorniku predočen na javni seji, izhaja, da se obtoženec zaradi uvedbe pogoja PCT in ker njegova prisotnost na pritožbeni seji ni obvezna, ni želel udeležiti javne seje ter je predlagal, da se seja opravi v njegovi odsotnosti. Obtoženčev zagovornik je na seji navajal, da se je obtoženec želel udeležiti javne seje, vendar se je ni mogel udeležiti zaradi uvedbe tako imenovanega pogoja PCT (pogoj prebolelosti, cepljenja ali testiranja na koronavirus COVID-19), ki je za obtoženca diskriminatoren. Pritožbeno sodišče odgovarja, da pogoj PCT ni bil diskriminatoren do obtoženca, saj je ta veljal za vse stranke in udeležence na sodišču, kot tudi sodnike in sodno osebje. Obtožencu tudi ni bila kršena pravica do obrambe, saj se pritožbene seje prostovoljno ni želel udeležiti z obrazložitvijo, da njegova prisotnost ni obvezna in s predlogom, da se seja opravi v njegovi nenavzočnosti. Na seji je bil prisoten njegov zagovornik, ki je predstavil svojo pritožbo in odgovor na pritožbo državne tožilke, sledil je poteku seje ter nanj ni imel pripomb.

5Pritožba državne tožilke je utemeljena, pritožba obtoženčevega zagovornika pa je delno utemeljena.

Glede pritožbe okrožne državne tožilke

6Državna tožilka ima prav, da je sodišče zagrešilo kršitev kazenskega zakona iz 5. točke 372. člena ZKP s tem, ko je pri izreku zaporne kazni prekoračilo pravico, ki jo ima po zakonu. Kot izhaja iz izpodbijane sodbe, je sodišče prve stopnje podlago za omilitev zaporne kazni navedlo 2. točko drugega odstavka 51. člena KZ-1, po kateri se sme omiliti kazen storilcu, ki po zakonu, ki ureja kazenski postopek, prizna krivdo, ko se prvič izjavi o obtožnem aktu, v katerem je za tak primer predlagana omilitev kazni ali jo prizna v sporazumu z državnim tožilcem. Kot pravilno izpostavlja pritožnica, državna tožilka v obtožnici, niti na predobravnavnem naroku ali naroku za izrek kazenske sankcije ni predlagala omilitve kazni, ampak je predlagala izrek zaporne kazni v trajanju treh let, zato je sodišče prve stopnje, ko je obtožencu omililo kazen na zgoraj navedeni pravni podlagi, zagrešilo očitano kršitev.

7Ravno tako ima pritožnica prav, da v obravnavani zadevi niso podane posebno olajševalne okoliščine na strani obtoženca, ki bi utemeljevale izrek omiljene kazni iz 2. točke prvega odstavka 51. člena KZ-1 v zvezi z 2. alinejo 20. člena KZ-1. Pravilno navaja, da sodišče prve stopnje posebnih olajševalnih okoliščin ni ugotovilo, saj v sodbi priznanje in obžalovanje navedlo le kot olajševalne okoliščine. Utemeljeno ocenjuje, da sodišče obteževalnim okoliščinah ni dalo ustrezne teže, saj je bil obtoženec že dvakrat pred tem obsojen za istovrstno kaznivo dejanje, vsa tri kazniva dejanja pa je izvršil v času, ko je imel status prosilca za azil. Trdi, da je izrečena kazen prenizka in se skoraj ne razlikuje od zapornih kazni, ki so se storilcem teh kaznivih dejanj izrekala pred uveljavitvijo KZ-1G.

8Za obravnavano kaznivo dejanje je predpisana zaporna kazen od treh do desetih let. Obtoženec je specialni povratnik, saj je bil pred tem že dvakrat obsojen za istovrstno kaznivo dejanje. Iz sodbe Okrožnega sodišča X z dne 21.6.2018 izhaja, da je obtoženec storil istovrstno kaznivo dejanje 10.3.2018 in mu je bila izrečena pogojna obsodba, določena kazen osem mesecev zapora in preizkusna doba tri leta. Nadalje iz pravnomočne sodbe Okrožnega sodišča Y z dne 20.5.2019 izhaja, da je obtoženec storil istovrstno kaznivo dejanje 7.3.2019 in mu je bila določena kazen eno leto in šest mesecev zapora, poleg tega pa mu je sodišče preklicalo pogojno obsodbo po sodbi Okrožnega sodišča v Celju in nato izreklo enotno kazen eno leto in enajst mesecev zapora. Pritožnica ima prav, da je kazniva dejanja po zgoraj navedenih sodbah in po izpodbijani sodbi storil v času, ko je imel status prosilca za azil. Kot je ugotovilo sodišče prve stopnje, je obtoženec obravnavano kaznivo dejanje storil z neznanimi sostorilci 5.3.2021, v okoliščinah opisanih v izreku izpodbijane sodbe. Res je obtoženec krivdo priznal in obžaloval kaznivo dejanje ter navedel, da je kaznivo dejanje storil v stiski, vendar so to olajševalne okoliščine, ki vplivajo le na tehtanje, ali naj bo kazen manjša (upoštevajoč razpon predpisane zaporne kazni od 3 do 10 let). Ker pa so podane tudi obteževalne okoliščine, ki jih je ugotovilo tudi sodišče prve stopnje in te vplivajo na tehtanje, ali naj bo kazen večja (drugi odstavek 49. člena KZ-1), tudi po oceni pritožbenega sodišča sodišče prve stopnje ni ravnalo pravilno, ko je omililo zaporno kazen pod mejo, ki je predpisana z zakonom. Ker je državna tožilka predlagala izrek najnižje predpisane kazni, to je tri leta zapora, je pritožbeno sodišče njenemu predlogu sledilo in izpodbijano sodbo spremenilo tako kot izhaja iz izreka te sodbe. Tako izrečena zaporna kazen ustreza ugotovljenim olajševalnim in obteževalnim okoliščinam, pri čemer je bilo potrebno upoštevati zlasti, da je obtoženec že tretjič ponovil istovrstno kaznivo dejanje, pri vseh pa je deloval v sostorilstvu.

9Pritožnica ima nadalje prav, da bi moralo sodišče prve stopnje slediti njenemu predlogu in izreči stransko kazen izgona tujca iz države. Iz razlogov izpodbijane sodbe izhaja, da je sodišče prve stopnje ocenilo, da postopek za priznanje mednarodne zaščite po prošnji obtoženca še ni dokončno zaključen in da ni podlage za izrek te stranske kazni. Pritožnica pravilno opozarja, da se je obtoženec policistom izkazal z izkaznico prosilca za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji z veljavnostjo do 26.4.2021, obtoženec pa je od 6.3.2021 v priporu. Pritožnica sicer meni, da bi moralo sodišče preveriti, ali je postopek za priznanje mednarodne zaščite dokončno zaključen ali ne, vendar pritožbeno sodišče ocenjuje, da to ni bilo potrebno, saj že iz zagovora obtoženca izhaja, da ni zaprosil za podaljšanje mednarodne zaščite po 26.4.2021, poleg tega je navedel, da misli, da ga bodo vrnili na Kosovo. V obravnavani zadevi gre za kaznivo dejanje mednarodnih razsežnostih, obtoženec je bil že pred tem dvakrat obsojen za istovrstno kaznivo dejanje, ki ogroža javni red in mir ter v času širjenja obolenj s koronavirosom COVID-19 tudi zdravje in življenje ljudi. Je tujec, ki je teritorij Republike Slovenije že trikrat izkoristi za storitev kaznivega dejanja, zato je po oceni pritožbenega sodišča utemeljen izrek stranske kazni izgona tujca iz države za dobo dveh let. Obtoženec v Republiki Sloveniji nima zaposlitve, nima družine, zato tudi v osebnostnem smislu s takšno stransko kaznijo ne bo prizadet. Pri času trajanja te kazni je sodišče upoštevalo zgoraj izpostavljene okoliščine ter olajševalne in obteževalne okoliščine, ki so bile upoštevane pri odmeri zaporne kazni. Trajanje izgona se šteje od dneva pravnomočnosti sodbe, čas prestajanja zaporne kazni pa se pri tem ne upošteva. Če se ta stranska kazen ne bo izvršila več kot dve leti po pravnomočnosti sodbe, bo sodišče prve stopnje pred izgonom ponovno ocenilo, ali so pri obtožencu še podane osebne okoliščine, ki so bile podlaga za odločitev o izgonu.

10Ravno tako ima državna tožilka prav, ko izpodbija odločitev sodišča prve stopnje, ki ni izreklo varnostnega ukrepa odvzema zaseženega mobilnega telefona. Kot izhaja iz zapisnika o zasegu predmetov (listovna št. 29), je bil obtožencu zasežen mobilni telefon znamke Samsung, model Galaxy J5 z vstavljeno SIM kartico operaterja Telemach. Iz listinskega gradiva v spisu in opisa kaznivega dejanja izhaja, da je obtoženec mobilni telefon uporabil za storitev kaznivega dejanja, saj je z njim kontaktiral z neznanim sostorilcem z vzdevkom "Dosti500", ki je obtožencu tudi poslal lokacijo za prevzem prebežnikov. Sodišče prve stopnje je ocenilo, da odvzem mobilnega telefona, glede na dostopnost mobilnih telefonov, ne more preprečiti ponavljanja, vendar ima pritožnica prav, ko izpostavlja nasprotno, to je, da je imel obtoženec v njem shranjene številke sostorilcev, ki jih v morebitno novo nabavljenem telefonu ne bi bilo, poleg tega je potrebno upoštevati subjektivno stran dostopnosti do mobilnih telefonov in ne le objektivnega dejstva, da je ponudba mobilnih telefonov ogromna. Ker je bil zasežen mobilni telefon s SIM kartico uporabljen za kaznivo dejanje in je obtoženčeva last, je pritožbeno sodišče odločilo, da se mu ga na podlagi prvega odstavka 73. člena KZ-1 odvzame.

Glede pritožbe obtoženčevega zagovornika

11Pritožnik trdi, da je sodišče prve stopnje obtožencu izreklo prestrogo zaporno kazen. Ocenjuje, da bi bi bilo utemeljeno izreči eno leto in štiri mesece zapora. Pri tem se sklicuje na sodno prakso, ki da jo sodišče pozna po uradni dolžnosti ter sodbo Višjega sodišča v Kopru, kjer naj bi bila obtožencu izrečena bistveno nižja zaporna kazen. Po oceni pritožnika je sodišče prve stopnje dalo premajhen poudarek dejstvu, da je obtoženec dejanje storil v stiski, saj je bil brez sredstev za preživljanje. Kljub intenzivnemu iskanju zaposlitve, le-te ni dobil, saj noče nihče zaposliti nekoga, ki je bil v zaporu, pa že brez predkaznovanosti je bilo zaposlitev težko dobiti zaradi gospodarske krize, kot posledice koronavirusa. Izpostavlja tudi slabo zdravstveno stanje obtoženca, ki ima poleg sladkorne bolezni še uničena jetra.

12Že iz zgoraj obrazloženega, ko je sodišče ugodilo državni tožilki in izrečeno zaporno kazen zvišalo na tri leta zapora, izhaja, da v obravnavani zadevi ni posebno olajševalnih okoliščin, ki bi terjale omilitev kazni pod mejo treh let zapora, ki je predpisana z zakonom (tretji odstavek 308. člena KZ-1). Finančna stiska ni okoliščina, ki bi opravičevala omilitev kazni, še posebej ne ob dejstvu, da za obtoženca to ni bilo prvo kaznivo dejanje, ki ga je storil, ampak je istovrstno kaznivo dejanje ponovil že tretjič. Okoliščine, ki jih izpostavlja pritožnik so olajševalne, zato je že državna tožilka predlagala izrek zaporne kazni na spodnji meji predpisane, to je tri leta zapora, čemur je pritožbeno sodišče tudi sledilo. Pritožnik trdi, da je dosedanji odvzem prostosti v času trajanja pripora na obtoženca vplival, da je razmislil o svojem ravnanju in se odločil, da česar takega ne bo nikoli več počel. Po njegovi oceni je zaporna kazen že dosegla svoj namen, ker je obtoženec spoznal težo zaporne kazni, občutek sramu in ugotovil, da mora svoj dosedanji način življenja drastično spremeniti, saj se to odraža tudi na njegovem zdravju. Pritožbeno sodišče prej navedenemu ne more slediti, saj iz zgoraj navedenih sodb (Okrožnega sodišča X in Okrožnega sodišča Y) izhaja, da je bila obtožencu najprej izrečena pogojna obsodba, ker pa je kaznivo dejanje v preizkusni dobi ponovil, je bila pogojna obsodba preklicana in mu je bila izrečena zaporna kazen, ki jo je prestajal do 20.5.2020, ko je bil predčasno odpuščen (izpisek iz kazenske evidence na listovni št. 286 spisa). Nič torej ne kaže, da je izrečena zaporna kazen že dosegla svoj namen, kot navaja pritožnik. Pritožnik tudi nima prav, da je sodna praksa že zavzela stališče v smeri izrekanja precej nižjih kazni, saj je šlo za primere, ko so bili podani pogoji za omilitev kazni, v obravnavanem primeru pa teh pogojev ni bilo. Obtoženčev zagovornik je na javni pritožbeni seji navedel, da je obtoženec sam na javni seji želel pojasniti še druge okoliščine glede njegovega slabega zdravstvenega stanja, poleg tega bi povedal tudi o drugih težavah, ki jih ima v priporu, tako glede zdravstvene oskrbe kot težave s prehrano in podobno. Pritožbeno sodišče odgovarja, da je bila obtožencu izrečena zaporna kazen na spodnji meji predpisane, pogojev za omilitev zaporne kazni ni bilo, zato niti zdravstveno stanje (ta okoliščina je že obstajala pred sodiščem prve stopnje), niti razmere v priporu ne bi mogle pripeljati do omilitve zaporne kazni.

13Pritožniku pa je potrebno pritrditi, da je sodišče prve stopnje določilo previsok dnevni znesek pri odmeri denarne kazni. Kot izhaja iz izpodbijane sodbe, je sodišče ugotovilo, da je obtoženec prejemal mesečni dohodek v višini 18,00 EUR ter da tudi drugi dohodki, katere višine sodišče prve stopnje ni moglo ugotoviti, ne morejo biti posebej visoki. Kljub temu je določilo dnevni znesek v višini 10,00 EUR, ki je tudi po oceni pritožbenega sodišča previsok. Glede na navedeno pritožbeno sodišče ocenjuje, da je predlog pritožnika, ki je predlagal izrek 400,00 EUR denarne kazni, torej predlagal določitev dnevnega zneska 4,00 EUR, utemeljen, zato je pritožbeno sodišče, ob nespremenjenem številu dnevnih zneskov, kot jih je določilo sodišče prve stopnje (100), znižalo višino dnevnega zneska na 4,00 EUR, tako da se izrečena denarna kazen zniža na 400,00 EUR.

14Pritožnik trdi, da je sodišče prve stopnje zagrešilo tudi bistvene kršitve določb kazenskega postopka po prvem odstavku 371. člena ZKP, vendar te pritožbene navedbe ni mogoče preizkusiti, ker ni obrazložena.

15Preizkus izpodbijane sodbe, ki ga je pritožbeno sodišče opravilo v mejah 383. člena ZKP ni pokazal nepravilnosti.

16Glede na zgoraj navedeno je pritožbeno sodišče pritožbi državne tožilke ugodilo v celoti, pritožbi obtoženčevega zagovornika delno ter izpodbijano sodbo spremenilo tako kot izhaja iz izreka te sodbe (394. člen ZKP), v preostalem delu pa je pritožbo obtoženčevega zagovornika kot neutemeljenem zavrnilo in v nespremenjenem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (391. člen ZKP).

17Odločitev pritožbenega sodišča je deloma v korist obtoženca, zato izrek o stroških pritožbenega postopka kot nepotreben odpade (drugi odstavek 98. člena ZKP).