VSRS Sodba I Ips 41786/2016

Zahtevi za varstvo zakonitosti se ugodi in se izpodbijana sodba v obsodilnem delu razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

A.

1Okrožno sodišče v Krškem je obsojenega J. K. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Na podlagi 57. in 58. člena KZ-1 mu je izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je na podlagi prvega odstavka 186. člena KZ-1 določilo kazen enega leta in dveh mesecev zapora s preizkusno dobo štirih let. Pogojno obsodbo, izrečeno obsojencu s pravnomočno sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani I K 18198/2010 z dne 18. 1. 2017 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani II Kp 18198/2010 z dne 22. 8. 2017, v kateri je bila obsojencu določena kazen enega leta in dveh mesecev zapora s preizkusno dobo dveh let, je štelo kot določeno, nakar mu je po 3. točki drugega odstavka 53. člena KZ-1 določilo enotno kazen dveh let zapora s preizkusno dobo petih let. Po prvem odstavku 56. člena KZ-1 je obsojencu v tako določeno kazen zapora vštelo čas, prestan v pridržanju dne 5. 11. 2008 v zadevi I K 18198/2010. Obsojenca je oprostilo obtožbe, da je 26. 5. 2015 M. L. prodal 9,91 grama konoplje, s čimer naj bi storil kaznivo dejanje po prvem odstavku 186. člena KZ-1. Na podlagi prvega odstavka 73. člena KZ-1 je obsojencu odvzelo 9,91 grama konoplje, PVC vrečko s 64 grami konoplje in 0,26 grama konoplje. Na podlagi prvega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obsojencu naložilo plačilo stroškov iz 1. do 5. točke 92. člena ZKP ter sodno takso. Na podlagi 96. člena ZKP bremenijo stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP v oprostilnem delu sodbe ter potrebni izdatki obdolženca in potrebni izdatki ter nagrada njegovega zagovornika proračun, v kolikor jih je mogoče izločiti iz skupnih stroškov.

2Višje sodišče v Ljubljani je pritožbi obsojenčevega zagovornika delno ugodilo in izpodbijano sodbo v odločbi o kazenski sankciji spremenilo tako, da je preizkusno dobo znižalo na tri leta, v preostalem pa je zagovornikovo pritožbo in v celoti pritožbo višjega državnega tožilca zavrnilo kot neutemeljeni in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

3Zoper sodbo zahtevo za varstvo zakonitosti vlaga obsojenčev zagovornik iz vseh zakonsko dopustnih razlogov, posebej iz razloga, ker sodba temelji na nezakonito pridobljenih dokazih in ker ne vsebuje razlogov o odločilnih dejstvih oziroma so ti sami s sabo v nasprotju, zaradi česar sta podani bistveni kršitvi določb kazenskega postopka iz 8. in 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Predlaga, da Vrhovno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da obsojenca oprosti obtožbe, ali podrejeno, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne v novo sojenje sodišču prve oziroma druge stopnje.

4Na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP je vrhovni državni tožilec mag. Jože Kozina odgovoril na zahtevo za varstvo zakonitosti. Kar zadeva vlagateljev očitek o nezakonito pridobljenih dokazih, se pridružuje razlogom sodbe višjega sodišča, ki se je izreklo o enakih pritožbenih navedbah. Zagovornik podaja očitke v zvezi z ugotovitvami o tem, kje sta se kritičnega dne nahajala kriminalist M. in obsojenec, ter problematizira dokazno vrednost obsojenčevih DNK sledi na vrečki, zaseženi B. N. S temi navedbami podaja svojo dokazno oceno ugotovljenih dejstev in uveljavlja nedovoljen razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Vrhovni državni tožilec predlaga zavrnitev zahteve za varstvo zakonitosti.

5Vrhovno sodišče je odgovor vrhovnega državnega tožilca na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP poslalo obsojencu in njegovemu zagovorniku, ki se je o njem izjavil in vztrajal pri predlogu in razlogih iz zahteve za varstvo zakonitosti.

B.

6V obravnavani zadevi se obsojencu očitata dve prodaji prepovedane droge konoplje, in sicer je na svojem domu J. K. prodal zavitek z 0,26 grama, kupcu B. N. pa 65 gramov konoplje. V zvezi s prodajo J. K. iz razlogov izpodbijane sodbe izhaja, da je kritičnega dne policija na terenu opravljala več akcij, med drugim v ..., kjer obsojenec prebiva. Policist A. M. je med opravljanjem nalog opazil, da sta se pred obsojenčevo hišo sestala obsojenec in J. K., policiji poznan kot uživalec drog. Skupaj sta vstopila v obsojenčevo hišo in čez nekaj minut je iz hiše izstopil J. K., kar je M. javil drugi patrulji. Ko je J. K. prišel do svojega avtomobila, ki je bil parkiran nedaleč stran, ga je druga patrulja legitimirala, na njihov poziv pa jim je izročil tudi zavitek za katerega je bilo kasneje ugotovljeno, da vsebuje prepovedano drogo konopljo.

7Srž zagovornikove zahteve, kolikor se tiče prodaje J. K. je, da je policija zavitek konoplje pridobila na nezakonit način, zato meni, da sodba temelji na nezakonitih dokazih. Zagovornik nezakonitost po eni strani vidi v tem, da policija z J. K. ne bi smela izvesti niti postopka legitimacije, saj ni imela podlage niti za najnižji dokazni standard, tj. sum, da je J. K. storil prekršek oziroma karkoli prepovedanega. Po drugi strani pa navaja, da je bil J. K. očitno obravnavan kot storilec prekrška, zaradi česar bi moral biti pred pozivom na izročitev zavitka konoplje poučen po določbah 148. člena ZKP oziroma 55. člena Zakona o prekrških (v nadaljevanju ZP-1)

8Prvo stališče nima opore v ugotovljenih dejstvih. Za postopek legitimacije po 40. členu Zakona o nalogah in pooblastilih policije (v nadaljevanju ZNPPol) zadošča obstoj suma, torej najnižja stopnja verjetnosti, da bo oseba storila, izvršuje, ali je storila kaznivo dejanje ali prekršek.¹ Oba, tako obsojenec kot J. K., sta bila policiji znana iz postopkov v zvezi s prepovedanimi drogami, J. K. je v obsojenčevo hišo vstopil le za nekaj minut, izstopil je sam in se napotil do svojega avtomobila, v katerem ga je čakala sestrična. Glede na tako zaznano dogajanje je imela policija zadostno podlago za opravo postopka legitimacije J. K., zato so zagovornikove navedbe v tem delu zato neutemeljene.

9Utemeljeno pa zagovornik odpira vprašanje zakonitosti poziva policije, na podlagi katerega je J. K. izročil drogo. Zagovornik stališče o tem, da je bil zavitek droge pridobljen na nezakonit način, utemeljuje z navedbo, da je bil sum na J. K. v trenutku, ko ga je policija legitimirala, že osredotočen. Sklicuje se na uradni zaznamek policije z dne 7. 8. 2015, v katerem je navedeno, da je bil J. K. seznanjen, da je »v postopku, ker obstaja sum, da ima pri sebi prepovedano drogo in pozvan, da jo sam izroči«. Ker je bil obravnavan kot storilec prekrška, bi moral biti poučen o svojih pravicah, predvsem o pravici do molka. Postopek legitimacije J. K. je bil po zagovornikovem prepričanju zlorabljen za to, da je policija prišla do zavitka konoplje, dokazi so bili tako pridobljeni s kršitvijo njegovega privilegija zoper samoobtožbo in bi jih moralo sodišče izločiti.

10Enake ugovore je zagovornik uveljavljal že pred sodiščem prve stopnje in v pritožbi zoper prvostopenjsko sodbo. Sodišče prve stopnje je očitke zavrnilo z obrazložitvijo, da je bil postopek identifikacije J. K. in kasnejši zaseg droge skladen z določbami Zakona o nalogah in pooblastilih policije (v nadaljevanju ZNPPol). Policija je imela po 3. točki 40. člena podlago za identifikacijo, po četrtem odstavku 52. člena ZNPPol pa tudi eventualen pregled J. K., če ta prostovoljno ne bi izročil prepovedane droge. Sodišče je zaključilo, da zatrjevanih kršitev pri ravnanju policije ni bilo, saj se je sestal z obsojencem in bil zato upravičeno pozvan na izročitev zavitka konoplje. Policija je ravnala zakonito in njegovega privilegija zoper samoobtožbo ni kršila. Tako stališče je pri odgovoru na zagovornikove pritožbene navedbe sprejelo tudi višje sodišče in dodalo, da policija J. K. ni bila dolžna dajati pouka, saj je v trenutku poziva na izročitev droge zoper njega obstajal le sum, ta pa nanj še ni bil osredotočen. Na poziv je drogo J. K., ki v obravnavani zadevi ni imel vloge obdolženca, pač pa le priče, izročil prostovoljno, zato njegov privilegij zoper samoobtožbo ni bil kršen.

11Po 3. točki 40. člena ZNPPol sme policija ugotavljati identiteto osebe, ki je na območju, v kraju ali objektu, v katerem se izvajajo ukrepi za iskanje ali izsleditev storilca kaznivega dejanja ali prekrška. ZNPPol v 52. členu ureja pregled osebe, ki ga smejo policisti opraviti zaradi zasega predmetov, če na podlagi njihove neposredne zaznave obstaja velika verjetnost, da ima oseba pri sebi predmete, ki jih je skladno z zakonom treba zaseči. Pred začetkom pregleda policisti ukažejo osebi, naj sama izroči predmete, razen če bi to lahko ogrozilo varnost ljudi ali premoženja. Pregled osebe ne obsega telesnega pregleda ali osebne preiskave. Pri pregledu policisti z rokami pretipajo oblačila osebe in pregledajo vsebino stvari, ki jih ima oseba pri sebi oziroma s sabo. Policisti pri pregledu stvari ne smejo s silo odpirati zaprtih predmetov.

12Drži, kar je navedlo sodišče prve stopnje, da za postopek identifikacije po 38. členu ZNPPol policija ne potrebuje niti razlogov za sum, da bo ta oseba storila, izvršuje ali je storila kaznivo dejanje ali prekršek, zadošča že obstoj suma. Vendar je treba navedena policijska pooblastila brati in razlagati skupaj z določbami ZKP (in ZP-1), ki urejajo dolžnost podaje pouka o pravicah obdolžencu oziroma kršitelju. V predmetni zadevi se namreč odpira vprašanje, ali bi morala policija pred pozivom, naj izroči zavitek s konopljo, J. K. poučiti o tem, da zoper sebe ni dolžan izpovedovati. Taka dolžnost policije skladno s četrtim odstavkom 148. člena ZKP obstaja od trenutka, ko postane oseba subjekt kazenskega postopka, to je nosilec temeljnih procesnih jamstev. Če za osebo, od katere želi policija dobiti izjavo, obstajajo razlogi za sum, da je storila kaznivo dejanje, morajo policisti tej osebi dati pouk o pravnih jamstvih obdolženca v kazenskem postopku. Za določitev trenutka, od kdaj taka dolžnost obstaja, je odločilen dejanski začetek kazenskega postopka in ne dejstvo, kdaj je bil kazenski postopek formalno uveden. Šteje se, da se kazenski postopek zoper osumljenca dejansko začne tisti trenutek, ko je policijsko preiskovanje osredotočeno, zožano proti enemu možnemu storilcu, tako, da policija te osebe ne obravnava več kot občana, ki lahko da kakšno koristno informacijo o kaznivem dejanju ali storilcu, temveč kot domnevnega storilca tega kaznivega dejanja.²

13Pravni pouk v najširšem smislu pomeni pouk državnega organa, s katerim se pouči procesnega udeleženca o njegovih pravicah in dolžnostih oziroma, o pravnih posledicah njegovega (ne)ravnanja. Natančneje, ZKP v četrtem odstavku 148. člena ureja dolžnost policije, da obdolženca pouči o pravici, da ni dolžan ničesar izjaviti in odgovarjati na vprašanja, če se bo zagovarjal, pa ni dolžan izpovedati zoper sebe ali svoje bližnje ali priznati krivdo in da ima pravico do zagovornika, ki si ga svobodno izbere in ki je lahko navzoč pri njenem zaslišanju, ter da se bo lahko vse, kar bo izpovedal, na sojenju uporabilo zoper njega. Osrednji del pravnega pouka iz četrtega odstavka 148. člena ZKP je torej ravno v seznanitvi s privilegijem zoper samoobtožbo. Bistvo privilegija zoper samoobtožbo je, da se državi preprečuje prisiliti posameznika, da postane del dokazov zoper samega sebe. Z njim se ohranjata obdolženčeva procesna subjektiviteta in njegovo človekovo dostojanstvo ter s tem pošten postopek. Ko obdolženca organi pregona o privilegiju zoper samoobtožbo poučijo, mu omogočijo, da je povsem pasiven, oziroma, da se sam zavestno, razumno in povsem prostovoljno odloča, ali bo z njimi sodeloval ali ne. To pomeni, da obdolžencu ni treba izjaviti ničesar v zvezi s kaznivim dejanjem, ničesar s čimer bi se inkriminiral ali s čimer bi se lahko inkriminiral proti svoji volji. Gre za preprečevanje, da bi obdolženec izpovedal zoper samega sebe, bodisi zaradi prisile, bodisi zaradi neinformiranosti, misleč, da mora tako ravnati. Pravni pouk, v katerem je treba obdolženca opozoriti na to pravico, mora biti takšen, da bo njegova odločitev o tem, ali bo izkoristil pravico do molka ali ne, v celoti odvisna od njegove svobodne volje.³

14V tem smislu se prekrškovni postopek od kazenskega bistveno ne razlikuje. Za domnevnega storilca je zato ključno, da se določi trenutek začetka prekrškovnega postopka, ki zaradi svoje kaznovalne narave storilcu zagotavlja tudi pravico, da je po določbah 55. člena ZP-1 opozorjen, da je predmet preiskovanja in dokazovanja. S tem trenutkom pridobi pravico privilegija zoper samoobtožbo. Ta trenutek je, podobno kot v kazenskem postopku, mogoče opredeliti z osredotočenjem prekrškovnega suma na določenega kršitelja z dokaznim standardom, ki ustreza razlogom za sum, da je storil prekršek.⁴

15Privilegij zoper samoobtožbo v klasičnem smislu obdolžence varuje pred tem, da bi z lastnimi izjavami postali vir dokazov zoper sebe. Domet privilegija zoper samoobtožbo se primarno nanaša na tako imenovane izjave testimonialne ali komunikativne narave. Zagovornikove navedbe, ki jih podaja v zahtevi za varstvo zakonitosti, pa terjajo odgovor na vprašanje, ali se privilegij zoper samoobtožbo razteza tudi na morebitno izročitev predmetov na poziv policije oziroma ali obdolženca varuje tudi pred podajo neverbalnih prispevkov k dokaznemu gradivu.

16Akt izročitve predmeta ima s podajanjem izjav podobnosti in razlike. Za razliko od podajanja izjave storilec na vsebino oziroma lastnosti predmeta ali listine, ki ju izroča, ne more (več) vplivati in tako ne more voljno oblikovati informacij, ki jih posreduje organom postopka. Po drugi strani pa je izročitvi predmetov in podajanju izjav skupno to, da gre v obeh primerih za ravnanji, ki ju obdolženec voljno obvladuje.⁵ Nedvomno pomeni izročitev predmeta ali listine podobno kot podajanje izjav aktivno sodelovanje pri zagotavljanju dokaznega gradiva zoper sebe. Če se izročitev predmeta ali listine po pomenu, ki ga ima za dokazovanje kaznivega dejanja, tako približa obdolženčevi izjavi, s katero bi se obremenil, ni najti prepričljivega razloga, da obdolženca privilegij zoper samoobtožbo v takih primerih ne bi ščitil.⁶ Podporo za tako stališče je mogoče najti tudi v odločbah Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) in Ustavnega sodišča RS, ki se sicer o tem vidiku privilegija zoper samoobtožbo izrecno nista izrekli, sta pa nekatera stališča podali v kontekstu širše razprave o privilegiju zoper samoobtožbo. ESČP je tako zapisalo, da se v pravnih sistemih podpisnic Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP) in drugod pravica do molka ne razteza na tiste fizične dokaze, ki jih lahko oblastni organi od obdolženca pridobijo neodvisno od njegove volje, tj. listine, ki jih pridobijo na podlagi ustrezne odredbe, ali npr. vzorce sape, krvi, urina, tkiv za potrebe DNK testiranja.⁷ Po nasprotnem razlogovanju to ne velja za dokaze, ki jih ima obdolženec v svoji posesti, pa je za njihovo pridobitev s strani policije potrebno njegovo sodelovanje oziroma volja. Očitno je, da taki dokazi zahtevajo drugačno obravnavo. Podobno je Ustavno sodišče RS v odločbi Up-1678/08-13 z dne 14. 10. 2010 razlikovalo med fizičnimi dokazi, ki izvirajo iz ali od telesa obdolženca, ki jih je od njega mogoče pridobiti neodvisno od njegove volje in med fizičnimi dokazi – predmeti, ki jih ima obsojenec v svoji posesti in utegnejo biti zanj obremenilni. Predmete, ki jih ima obdolženec v svoji posesti, lahko organi pregona pridobijo na dva načina. Prvi način je, da sodišče na predlog državnega tožilstva izda odredbo za opravo osebne oziroma hišne preiskave, pri kateri so predmeti, ki bodo služili kot dokazno gradivo, zaseženi. Drugi način je, da obdolženec navedene predmete organom pregona na njihov poziv izroči prostovoljno. Ta dva načina se med seboj bistveno razlikujeta. Postopek z zahtevo za izročitev predpostavlja zavezančevo lastno ravnanje, hišna preiskava pa omogoča njegovo pasivnost.⁸

17Tako razumevanje privilegija zoper samoobtožbo ima pomembne posledice tudi za določbe o zasegu predmetov. Po drugem odstavku 220. člena ZKP mora tisti, ki ima predmete, ki se morajo po kazenskem zakonu vzeti ali ki utegnejo biti dokazilo v kazenskem postopku, na zahtevo policije, državnega tožilca ali sodišča te izročiti, na podlagi prvega odstavka 67. člena ZP-1 pa se določbe ZKP glede zasega predmetov uporabljajo tudi v rednem sodnem postopku o prekrških. Drugi odstavek 220. člena ZKP ureja tudi sankcioniranje oseb, ki predmetov nočejo izročiti, in sicer se jih sme kaznovati z denarno kaznijo v skrajnem primeru pa tudi kaznijo zapora. Dolžnost izročitve predmetov oziroma edicijska dolžnost pa ne velja za domnevne storilce kaznivih dejanj (in po analogiji niti za domnevne storilce prekrškov) od trenutka, ko je zoper njih osredotočen sum. Pod grožnjo zaporne ali denarne kazni jih ni dopustno siliti v izročitev predmetov.⁹ Takšno postopanje bi povsem izničilo pomen privilegija zoper samoobtožbo, ki varuje obdolženčevo oziroma storilčevo pravico, da v postopku ne postane vir dokazov zoper sebe in tako ne dopušča prisile k izročitvi predmetov, ki bi ga obremenjevali v dokaznem postopku.¹⁰

18Da postopek z izročitvijo predmeta ne bo pomenil kršitve privilegija zoper samoobtožbo, mora biti izročitev prostovoljna. Pri presoji prostovoljnosti pa je ključno, da je obdolženec (oziroma kršitelj) ustrezno poučen in da takšna izročitev ne temelji na izrabljanju njegove nevednosti. Pogoj za prostovoljnost obdolženčeve odločitve je namreč ravno njegova seznanjenost s pravicami iz določbe četrtega odstavka 148. člena ZKP oziroma, ko gre za kršitelja pa s pravicami iz 1. alineje drugega odstavka 55. člena ZP-1, ki kot že rečeno, v prvi vrsti zajemata pouk o pravici do privilegija zoper samoobtožbo.

19Nižji sodišči sta se v predmetni zadevi sicer postavili na stališče, da je bila izročitev droge prostovoljna, vendar pa so v pravnomočni sodbi glede takega zaključka izostali razlogi, predvsem o tem, ali je bil zoper J. K. kot storilca prekrška sum že osredotočen, kajti od tistega trenutka dalje je namreč za presojo prostovoljnosti ravnanja ključno, ali je bil o privilegiju zoper samoobtožbo ustrezno poučen. Zagovornik zato utemeljeno opozarja, da se nižji sodišči nista ukvarjali z vprašanjem, ali je bil v trenutku, ko je policist J. K. pozval na izročitev zavitka s prepovedano drogo, sum nanj bil že osredotočen. Višje sodišče sicer zapiše, da temu ni bilo tako, vendar tega stališča ne pojasni. Odsotnost razlogov o tem vprašanju je problematična predvsem zaradi vsebine policijskega uradnega zaznamka z dne 7. 8. 2015, v katerem je navedeno, da je bil J. K. seznanjen, da je »v postopku, ker obstaja sum, da ima pri sebi prepovedano drogo in pozvan, da jo sam izroči«. Sodišče se ni ukvarjalo z vprašanjem, kaj je ta sum v odnosu do J. K. o posesti droge obsegal. Iz uradnega zaznamka izhaja, da je bil J. K. obveščen o tem, da bo zoper njega sprožen prekrškovni postopek, iz razlogov sodbe pa ni razvidno, ali je bil sum storitve prekrška nanj v trenutku poziva na izročitev droge že osredotočen. Vprašanje je relevantno tudi zato, ker sta bila pri izvajanju policijskih nalog J. K. in obsojenec opažena skupaj, zato bi moralo sodišče stopnjo in obseg suma zoper J. K. raziskati tudi v tem kontekstu. Ali je mogoče domnevnega storilca šteti za obdolženca, ni odvisno zgolj od volje in presoje pristojnih državnih organov, temveč je merilo objektivno: okoliščine, ki potrjujejo sum, morajo tudi objektivnemu opazovalcu zadoščati za sklep, da je oseba sumljiva kaznivega dejanja. Vprašanje osredotočenosti suma in z njim povezano priznanje procesnopravne subjektivitete posameznika tako vselej ostaja dejansko vprašanje vsakega konkretnega primera.¹¹ To velja tako v (pred)kazenskem kot tudi prekrškovnem postopku. Presoja osredotočenosti suma, ki je pomembna z vidika presoje morebitne kršitve privilegija zoper samoobtožbo, je v obravnavani zadevi umanjkala. Te ne more nadomestiti niti navedba sodišča, da je policija ravnala skladno s pooblastili iz 40. in 52. člena ZNPPol. Zakonitost izvajanja teh pooblastil je namreč odvisna od tega, ali je bil zoper J. K. v trenutku poziva na izročitev predmetov sum že osredotočen. Sodba zato nima razlogov o odločilnih dejstvih in je zato obremenjena s kršitvijo po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Zaradi pomanjkanja teh razlogov sodbe ni mogoče preizkusiti v vprašanju, ali je se sodba opira na dokaz, ki je bil pridobljen s kršitvijo z ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali na dokaz, na katerega se po določbah tega zakona sodba ne more opirati, ali na dokaz, ki je bil pridobljen na podlagi takega nedovoljenega dokaza, tj. ali je podana kršitev po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP.

20Zahteva za varstvo zakonitosti, kolikor se tiče očitka o prodaji konoplje J. K., je zato iz navedenega razloga utemeljena, niso pa utemeljene ostale navedbe, s katerimi zagovornik izpodbija razloge sodbe, kolikor se tičejo te konkretne prodaje.

21Zagovornik v zvezi s policijskim delovanjem navaja še, da je to prešlo v tajno opazovanje in sledenje, za kar pa bi morali biti predhodno izpolnjeni pogoji po ZKP. Na enake navedbe, ki jih je podal v prejšnjih fazah postopka, sta mu ob ugotovljenem dejanskem stanju z razumnimi razlogi odgovorili že nižji sodišči. Iz izpodbijanih sodb izhaja, da so bili policisti kritičnega dne med 7. 00 in 15.00 uro napoteni na več lokacij, v ..., kjer prebiva obsojenec so bili šele po 12.00. V istem dnevu so izvajali več akcij, tak obseg dela pa ne dopušča sklepanja, da je policijsko delo prešlo v tajno opazovanje obsojenca. Šlo je torej za izvajanje klasičnih metod policijskega dela (opazovanje ali nadzor določenega območja), kar pa še ne pomeni izvajanja prikritega preiskovalnega ukrepa tajnega opazovanja in sledenja.¹²

22Navedbe policista A. M., ki je zaslišan kot priča izpovedal, da je kritičnega dne videl tako J. K. kot obsojenca, so po zagovornikovem stališču v nasprotju s podatki spisa. Meni namreč, da bi moralo biti tako opaženje navedeno na uradnem zaznamku. Zatrjevana kršitev po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana, saj je taka njegova izpovedba zabeležena v zapisniku o naroku za glavno obravnavo, na katerem je bil zaslišan A. M. Zagovornikovo stališče, da bi moralo biti to opaženje zabeleženo tudi v uradnem zaznamku, je usmerjeno v oceno verodostojnosti A. M., kar po vsebini pomeni izpodbijanje ugotovljenega dejanskega stanja. Uveljavljanje tega razloga pa s tem izrednim pravnim sredstvom ni dovoljeno (drugi odstavek 420. člena ZKP). Enako velja za očitke, da je A. M. na narok prinesel fotografijo s kraja, s katerega je opazoval dogajanje, češ da se je pripravil na vprašanja, ki bi lahko bila problematična.

23Tudi z navedbami, da je kritičnega dne J. K. prišel k obsojenčevi mami kupit copate, ki jih je ta izdelovala doma, in da je bil obsojenec takrat na morju, zagovornik predstavlja svoje videnje dejanskega stanja. Sodišče je navedbe glede nakupa copat ovrglo, ker je K. izpovedbo v tem delu ocenilo kot neverodostojno, prav tako ni sledilo navedbam, da je bil obsojenec v tistem času na morju. Tudi v tem delu zahteve zagovornik uveljavlja nedovoljen razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja.

24V zvezi s prepovedano drogo konopljo, ki jo je obsojenec prodal B. N., zagovornik navaja, da je sodišče sodbo oprlo le na gole izsledke o DNK sledi, ki sama po sebi ne pomeni, da je drogo N. prodal prav obsojenec. Med hišno preiskavo pri B. N. je bil najden zavitek konoplje in na njem obsojenčeva DNK sled. Obsojenčevemu zagovoru, da je sled na zavitek prišla tako, da je nekoč želel konopljo kupiti od nekega A., pa si je kasneje premislil in mu zavitek vrnil, sodišče ni sledilo, ker obsojenčevo dekle K. V. o tem poskusu nakupa ni vedela ničesar, čeprav je obsojenec trdil, da je bila zraven. Ne drži torej, da se je sodišče oprlo le na ugotovitev o obstoju obsojenčeve DNK sledi, s ponavljanjem navedb iz obsojenčevega zagovora pa zagovornik ne preseže uveljavljanja nedovoljenega razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja.

C.

25Vrhovno sodišče je zaradi ugotovljene kršitve po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP zahtevi za varstvo zakonitosti ugodilo in izpodbijano sodbo v obsodilnem delu razveljavilo ter zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo odločanje (prvi odstavek 426. člena ZKP). Obsojenec je bil z izpodbijano sodbo obsojen zaradi dveh dejanj prodaje prepovedane droge konoplje, ker pa je dejanje po 186. členu KZ-1 kolektivno kaznivo dejanje, sta bili prodaji skupaj kvalificirani kot eno kaznivo dejanje. Vrhovno sodišče je zato izpodbijano sodbo v celoti razveljavilo, čeprav je zahteva za varstvo zakonitosti utemeljena le, kolikor se tiče razlogov sodbe ene od dveh očitanih prodaj.

26V ponovljenem postopku bo moralo sodišče ugotovljeno kršitev odpraviti, presoditi, ali je bil sum zoper J. K. v trenutku poziva na izročitev konoplje osredotočen ter ali so zaradi tega dokazi, pridobljeni na tej podlagi, ki so se uporabili v kazenskem postopku zoper obsojenca, nezakoniti.

¹ Sodba VSRS I Ips 43958/2014 z dne 21. 6. 2018.
² Štefan Horvat, Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 312. Gl. Tudi sodba VSRS I Ips 7536/2017 z dne 3. 9. 2020.
³ Primerjaj na primer odločbe Ustavnega sodišča Republike Slovenije Up-34/97-117 z dne 14. 3. 2002, Up-1678/2008-13 z dne 14. 10. 2010 in Up-1293/2008 z dne 6. 7. 2011.
⁴ Petra čas in Nuša Orel v Čas, P., et al; Zakon o prekrških s komentarjem, GV Založba, 2018, str. 320.
⁵ Primož Gorkič, Edicijska dolžnost domnevnega storilca v kazenskem postopku, Pravnik 5-6/2014 str. 387-388.
⁶ Podobna stališča, tj. da med izpovedbo domnevnega storilca ali priče in izročitvijo predmeta ali listine ni videti bistvene razlike, saj gre v obeh primerih za aktivno sodelovanje pri zagotavljanju dokaznega gradiva in je zato treba enako upoštevati omejitve, ki izhajajo iz privilegija zoper samoobtožbo, je mogoče zaslediti tudi v teoriji. (Katja Šugman Stubbs, Primož Gorkič, Dokazovanje v kazenskem postopku, GV Založba, Ljubljana 2011, str. 115.)
⁷ Odločbe ESČP v zadevah Saunders proti Združenemu kraljestvu (19187/91) z dne 17. 12. 1996, §69; J.B. proti Švici (31827/96) z dne 3. 5. 2001, §68; P.G. in J.H. proti Združenemu kraljestvu (44787/98 ) z dne 25. 9. 2001, §80); Jalloh proti Nemčiji (54810/00) z dne 11. 7. 2006, §102.
⁸ Katja Šugman Stubbs, Primož Gorkič, Dokazovanje v kazenskem postopku, GV Založba, Ljubljana 2011, str. 116.
⁹ Primož Gorkič, Edicijska dolžnost domnevnega storilca v kazenskem postopku, Pravnik 5-6/2014 str. 387-388. To je zakonodajalec tudi upošteval pri sprejetju Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o kazenskem postopku – ZKP-N (Uradni list RS, št. 22/19 z dne 5. 4. 2019). ZKP po sprejemu novele v drugem odstavku 220. člena določa, da mora tisti, ki ima predmete, ki se morajo po kazenskem zakonu vzeti ali ki utegnejo biti dokazilo v kazenskem postopku, izročiti na zahtevo sodišča, policije ali državnega tožilca, če pa tega ne stori, se sme kaznovati z denarno kaznijo ali kaznijo zapora. Oseb, ki imajo položaj osumljenca oziroma obdolženca ni dovoljeno kaznovati. S tem je zakon uredil izjemo od edicijske dolžnosti, ki je bila do sedaj nezapisana. (Sabina Zgaga Markelj, Zakon o kazenskem postopku (ZKP) z novelo ZKP-N, Uvodna pojasnila, GV Založba, Ljubljana 2019, str. 75.)
¹⁰ Katja Šugman Stubbs, Primož Gorkič, Dokazovanje v kazenskem postopku, GV Založba, Ljubljana 2011, str. 115.
¹¹ Sodba VSRS I Ips 7536/2017 z dne 3. 9. 2020.
¹² Sodba VSRS I Ips 11235/2009 z dne 1. 12. 2011.