VSL Sodba in sklep II Kp 36587/2015

I. Pritožbam okrožnega državnega tožilca, zagovornika obtoženca A. A., zagovornika obtoženca B. B. in zagovornikov obtoženca C. C. se ugodi in se izpodbijana sodba v točkah I in II izreka razveljavi ter se v tem obsegu zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje drugemu sodniku posamezniku oziroma pred spremenjen senat.

II. V nerazveljavljenem delu (točka III izreka) se sodba sodišča prve stopnje potrdi.

1Okrožno sodišče v Ljubljani je z uvodoma navedeno sodbo pod točko I izreka obtoženca B. B. in A. A. spoznalo za kriva kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic po drugem odstavku 244. člena KZ v zvezi s 25. členom KZ, obtoženca C. C. pa dejanja pomoči pri kaznivem dejanju zlorabe položaja ali pravic po drugem odstavku 244. v zvezi s 27. členom KZ. Obtožencu B. B. je izreklo kazen eno leto in deset mesecev zapora, obtožencu A. A. kazen dve leti in dva meseca zapora, obtožencu C. C. pa eno leto in deset mesecev zapora. Premoženjskopravnemu zahtevku oškodovancev je sodišče delno ugodilo, in sicer glede obtoženca C. C. v višini 34.704,46 EUR, s presežkom ter celotnim premoženjskopravnim zahtevkom, ki se je nanašal na obtoženca A. A. in B. B., pa je oškodovanca napotilo na pravdo. Sodišče je tudi odločilo, da so obtoženci dolžni povrniti vse stroške kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP), ki bodo na podlagi drugega odstavka 93. člena ZKP odmerjeni naknadno s posebnim sklepom. Pod točko II izreka je sodišče vse tri obtožence iz razloga po prvem odstavku 358. člena ZKP oprostilo obtožbe, da naj bi storili kaznivo dejanje goljufije po drugem odstavku 217. člena KZ v zvezi s 25. členom KZ ter obtožence na podlagi prvega odstavka 96. člena ZKP v tem delu oprostilo povrnitve stroškov kazenskega postopka iz 7. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, ki bremenijo proračun. Sodišče je pod točko III izreka iz razloga po prvi točki 357. člena ZKP zavrnilo obtožbo zoper obtoženca C. C., da naj bi storil kaznivo dejanje pranja denarja po tretjem odstavku 245. člena KZ-1 v zvezi s 54. členom KZ-1 ter obtoženca v tem delu oprostilo povrnitve stroškov kazenskega postopka iz 7. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, ki bremenijo proračun.

2Zoper sodbo se je zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, zmotno ugotovljenega dejanskega stanja in odločb o kazenski sankciji, premoženjskopravnem zahtevku, odvzemu premoženjske koristi in stroških kazenskega postopka pritožil okrožni državni tožilec in predlagal, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in, v primeru ugotovitve zatrjevane absolutno bistvene kršitve določb kazenskega postopka, izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne v novo sojenje sodišču prve stopnje, v primeru podane zmotne ugotovitve dejanskega stanja pa izpodbijano sodbo spremeni tako, da ob pravilni presoji dejstev vse obtožence v celoti obsodi za obe očitani kaznivi dejanji z enakima opisoma, kot izhajata iz obtožnice z dne 23. 5. 2013, spremenjene dne 8. 5. 2018, ter jim nato v skladu s takšno sodbo določi posamezne kazni zapora, izreče enotne kazni zapora in odloči o premoženjskopravnem zahtevku in odvzemu premoženjske koristi ter stroških kazenskega postopka. Podrejeno je, tudi v primeru ugotovljene zmotne ugotovitve dejanskega stanja, predlagal, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi ter zadevo vrne v novo sojenje sodišču prve stopnje.

3Zoper sodbo je pritožbo vložil zagovornik obtoženca A. A. iz vseh pritožbenih razlogov. Predlagal je, da pritožbeno sodišče pritožbi v celoti ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca v celoti oprosti obtožbe oziroma sodbo razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

4Pritožbo zoper sodbo je vložil zagovornik obtoženca B. B., in sicer iz razlogov bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona in zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Predlagal je, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca oprosti obtožbe, podredno pa, da sodbo razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v novo „obravnavanje.“

5Zoper sodbo so pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov vložili še zagovorniki obtoženca C. C. s predlogom, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca v celoti oprosti obtožbe, podrejeno, da sodbo razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, še podrejeno vsemu pa, da se obtožencu za očitano kaznivo dejanje izreče pogojno obsodbo.

6Na pritožbo državnega tožilca so odgovorili zagovorniki vseh treh obtožencev, s predlogom, naj pritožbeno sodišče pritožbo, upoštevaje njihove lastne pritožbe, zavrne kot neutemeljeno.

7Na pritožbe zagovornikov vseh treh obtožencev je odgovoril državni tožilec, na pritožbi zagovornikov obtožencev B. B. in A. A. pa so odgovor podali tudi pooblaščenci oškodovancev, odvetniki iz Odvetniške družbe ... iz ... Predlagajo, naj pritožbeno sodišče pritožbe obrambe zavrne kot neutemeljene, upoštevaje pritožbo okrožnega državnega tožilca.

8Pritožbe so utemeljene.

9Ker so pritožbe obsežne in se mestoma prekrivajo, jih bo pritožbeno sodišče obravnavalo skupaj po tematskih sklopih.

GLEDE OBSODILNEGA DELA

Glede uporabe milejšega zakona oziroma vodstvenega ali nadzorstvenega položaja

10Pritožbe zagovornikov obtožencev A. A. in C. C. uvodoma trdijo, da je prvostopenjsko sodišče zagrešilo kršitev kazenskega zakona iz 2. točke prvega odstavka 370. člena ZKP, ker je pri sojenju uporabilo napačen zakon.

11Obtožencem pod I. točko izreka sodbe očitano kaznivo dejanje naj bi bilo namreč izvršeno dne 9. 9. 2008, torej v času veljavnosti KZ, sodba pa je bila izrečena dne 28. 8. 2018, v času veljavnosti KZ-1E, pri čemer se je zakon torej po domnevni izvršitvi kaznivega dejanja pa do končne sodne odločitve večkrat spremenil. Tretji člen KZ in 7. člen Kazenskega zakonika-1 (KZ-1) pa enako določata, da se za storilca kaznivega dejanja uporablja zakon, ki je veljal ob storitvi kaznivega dejanja, če se po storitvi kaznivega dejanja zakon spremeni, pa se uporablja zakon, ki je za storilca milejši.

12Osrednja teza pritožb je torej ta, da bi moralo prvostopenjsko sodišče za obtožence uporabiti KZ-1A kot milejši zakon. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je novela KZ-1A v 240. členu kot dodaten zakonski znak kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti določila delovanje „pri vodenju ali nadzorstvu gospodarske dejavnosti“, s čimer je kaznivemu dejanju podelila status kaznivega dejanja pravega delictum proprium. Kazenski zakonik, pa tudi vse kasnejše novele KZ-1, so namreč krog storilcev tega kaznivega dejanja zarisali zgolj z uporabo dikcije „Kdor pri opravljanju gospodarske dejavnosti ...“. V preostalem delu se sicer opis tega kaznivega dejanja v zakonu ni bistveno spreminjal, enake so ostale tudi zagrožene kazni.

13Zahteva po t. i. vodstvenem ali nadzorstvenem položaju storilca kot dodatni znak kaznivega dejanja oži krog storilcev, pri čemer mora tožilstvo seveda dokazati tudi ta dodatni zakonski znak. Zato je načeloma zgoraj opisana norma 240. člena KZ-1A dejansko milejša za storilce, za katere vodstveni oz. nadzorstveni položaj ni izkazan.¹

14Izpodbijana sodba se zgoraj opisane problematike dotakne na dnu 43. strani (podpoglavje SKLOP 3), kjer prvostopenjsko sodišče sicer res nekoliko nejasno zapiše, da so vsi trije podpisniki ravnali v skladu z notranjimi pooblastili, pri čemer obtoženec A. A. ni imel lastnosti vodilne osebe, deloval pa je v navezi z obtožencem B. B., ki je „pooblastilo“ imel.

15Za ugotovitev, ali bi prvostopenjsko sodišče res moralo uporabiti KZ-1A kot milejši zakon, je torej potrebno ugotoviti, ali sta imela obtoženca B. B. in A. A., ki sta pri kaznivem dejanju sodelovala kot sostorilca, zahtevane lastnosti.

16Zloraba položaja je sicer podana, kadar posameznik, ki ima glede na svoj položaj pooblastilo ravnati na določen način, ta svoj položaj ali pooblastilo izrabi za dosego določenih ciljev, ki niso v interesu gospodarske entitete, temveč zasledujejo njegove osebne interese ali interese tretjih oseb, v čemer se kaže njegova nezvestoba do družbe.²

17Sodna praksa vodenje oziroma nadzor gospodarske dejavnosti po določbi 240. člena KZ-1A opredeljuje kot vodenje in sodelovanje pri upravljanju in poslovodstvu gospodarske dejavnosti in se nanaša na razmerje zaupanja glede razpolaganja, upravljanja ali vodenja. Povedano drugače, vodenje ali nadzor gospodarske dejavnosti zajema vse aktivnosti, ki pomenijo sprejemanje poslovnih odločitev, sklepanje poslov ter upravljanje in razpolaganje s premoženjem družbe.³ Določba 240. členu KZ-1A je blanketna določba, zato je potrebno upoštevati tudi relevantne predpise s področja gospodarskega prava. Tako Zakon o gospodarskih družbah (ZGD-1) razlikuje med dejavnostjo gospodarskih družb, kot jo opredeljuje 6. člen ZGD-1, in vodenjem poslov (poslovodstvom), za katerega je v 10. členu ZGD-1 določeno, da so to organi ali osebe, ki so pooblaščeni, da vodijo posle.⁴

18Zato ne drži stališče pritožnikov, da je potrebno 240. člen KZ-1A razlagati tako, da je vodenje oziroma nadzorstvo pridržano le lastnikom kapitala, upravam družbe ter nadzornim svetom oziroma pripadnikom t. i. top managementa. Področja zlorabe se ne nanašajo (le) na položaj storilca, temveč zlasti na dano zaupanje, ki ne izhaja iz položaja, ampak iz posebnega pooblastila za vodenje ali nadzorstvo. Storilci, ki zlorabijo s pooblastilom posebej dano zaupanje za vodenje ali nadzor, so tako izenačeni s storilci, ki zlorabijo splošni vodstveni ali nadzorstveni položaj, pridobljen na podlagi zakona ali aktov družbe. Posledično se v opisu kaznivega dejanja zahteva konkretizacija z opisom vodstvenih oziroma nadzorstvenih vsebin in njihovo podlago v aktih, iz katere izhaja pooblastilo, ki je bilo zlorabljeno, pravice, ki so bile prekoračene, ali dolžnosti, ki so bile opuščene.⁵

19V zvezi s položajem obtožencev B. B. in A. A. pritožbeno sodišče ugotavlja, da sta imela znotraj gospodarske družbe X. d. d. oba obtoženca vodstveni oziroma nadzorstveni položaj. Obtoženec B. B. je imel namreč v družbi funkcijo direktorja Oddelka za upravljanje premoženja, obtoženec A. A. pa je opravljal delo pomočnika direktorja Oddelka za upravljanje premoženja. Kakor nesporno izhaja iz izvedenih dokazov, in sicer iz internih aktov X. d. d. (zlasti Pravilnika o pooblastilih in podpisovanju z dne 1. 1. 2007 in Navodila o razmejevanju konflikta interesov pri upravljanju premoženja skladov ... z dne 4. 9. 2007) ter navsezadnje tudi iz samih navedb obtožencev ter izpovedb vseh zaslišanih prič, je bila pristojnost zastopanja družbe pri sklepanju poslov prenesena po načelu kolektivnega podpisovanja (6. člen Pravilnika o pooblastilih in podpisovanju z dne 1. 1. 2007), pri čemer sta bila za izvedbo naročila za nakup delnic, katerih kupnina znaša med 200.000,00 EUR in 500.000,00 EUR, potrebna zgolj podpisa obtožencev kot direktorja in pomočnika direktorja Oddelka za upravljanje premoženja (8. člen Pravilnika o pooblastilih in podpisovanju z dne 1. 1. 2007), in sicer po tem, ko je bil izveden ustrezen postopek, ki je med drugim obsegal tudi predstavitev predloga za nakup ali prodajo naložbe na seji taktičnega odbora, kateri je sicer odločal o predlogu, vendar je to odločitev lahko vselej preglasoval direktor Oddelka za upravljanje premoženja – končna odločitev je bila torej v njegovi pristojnosti. Že iz samega naziva Oddelka za upravljanje s premoženjem, v povezavi z opisanima funkcijama in pooblastili obtožencev, torej jasno izhaja, da sta imela obtoženca kot direktor in pomočnik direktorja Oddelka za upravljanje premoženja z internimi akti družbe podano splošno pooblastilo, da skupaj samostojno sprejemata poslovne odločitve ter samostojno upravljata in razpolagata s premoženjem družbe, torej da sama sprejemata odločitve za izvedbo naročil za nakup delnic, katerih kupnina znaša med 200.000,00 EUR in 500.000,00 EUR. Kakor v odgovoru na pritožbe z dne 24. 12. 2018 pravilno opozarja državni tožilec, pri tem tako ni šlo zgolj za vodenje določene delovne operacije, temveč je bilo njuno pooblastilo povsem splošno, nanašalo se je na vodenje vseh poslov do nezanemarljive vrednosti 500.000,00 EUR.⁶ Glede na pojasnjeno ni dvoma, da sta imela obtoženca B. B. in A. A. znotraj družbe X. d. d. dejanska pooblastila sklepati posle in upravljati s premoženjem družbe, s tem pa vodstveni oziroma nadzorstveni položaj, ki sta ga zato lahko zlorabila v nasprotju z interesi družbe in z namenom pridobitve premoženjske koristi sebi oziroma drugim.

20Glede obrambnih navedb v zvezi s prepovedjo reformatio in peius iz 385. člena ZKP, ki glede na namen zajema tudi prepoved spremembe dejanskega stanja v obtoženčevo škodo, senat sodišča druge stopnje ugotavlja, da tovrstni pomisleki v obravnavanem primeru niso na mestu. Že prvostopenjsko sodišče je v izpodbijani sodbi ugotovilo, da je potrebno uporabiti KZ, saj KZ-1A ne predstavlja milejšega zakona, ker sta imela obtoženca za sklepanje tovrstnih poslov pooblastilo glede na njuno dejansko funkcijo v družbi in sta torej delovala v skladu s temi pooblastili, pri čemer je v obrazložitvi na 33. in 43. strani (SKLOP 3) tudi povzelo prav vse zgoraj omenjene interne akte in na enak način, kot predhodno pritožbeno sodišče, pojasnilo obseg oziroma vsebino pooblastil obtožencev B. B. in A. A. Ugotovitev prvostopenjskega sodišča, da A. A. ni imel lastnosti vodilne osebe, ki jo kot ključno v zvezi z načelom uporabe milejšega zakona izpostavljajo pritožniki, pa se nanaša na dejstvo, da je v predmetnem oddelku ta obtoženi imel le funkcijo pomočnika direktorja za razliko od obtoženega B. B., kar drži in v ničemer ne vpliva na druge, pravilne zaključke sodišča prve stopnje v delu utemeljitve potrebnega položaja obeh obdolžencev v relaciji do realizacije obravnavanega posla.

21Zgoraj opisani položaj obtožencev je povsem jasno opisan tudi v tenorju obtožnega akta in posledično tudi v izreku izpodbijane sodbe, saj, kakor pravilno izpostavlja tožilstvo v odgovorih na pritožbe, opis dejanja vsebuje izrecno navedbo, da sta dejanje storila „pri opravljanju in vodenju gospodarske dejavnosti upravljanja premoženja v skladu ..., s katerim sta upravljala v okviru svojih pooblastil v imenu X. d. d.“ ter zajema jasne navedbe zgoraj omenjenih funkcij obtožencev, internih aktov in njunih pooblastil za sklepanje poslov.

Glede konkretizacije zakonskih znakov

22Pritožba zagovornikov obtoženca C. C. v II. točki izpostavlja, da uporaba izraza „najmanj“ v izreku sodbe pomeni nezadostno konkretizacijo zakonskih znakov.

23Uporaba izraza „najmanj“ pomeni, da je sodišče sledilo načelu in dubio pro reo in je v opis kaznivega dejanja vključilo le dejstva, ki so bila z gotovostjo dokazana, konkretneje, da je v opis kaznivega dejanja vključilo le osebe, katerih vpletenost je nedvomno ugotovilo in na katere se je nanašala obtožnica; funkcija pregona pa je zaupana zgolj tožilstvu, zato sodišče ne more kar samo razširiti postopka na tretje osebe, katerih vpletenost se morda razkrije tekom kazenskega postopka. Pogosto pri kompleksnejših kaznivih dejanjih z več udeleženci ni mogoče identificirati prav vseh, zato se pogosto uporabijo izrazi kot so „neznani storilci“ ali „najmanj“, kar pa ne vpliva na ustrezno zarisanost in zamejenost historičnega dogodka v konkretnem dejanskem stanu v izreku sodbe.

24Za opis dejanja je bistveno zgolj to, da iz njega konkretizirano izhajajo vsi znaki očitanega kaznivega dejanja. Opis obtožencu C. C. določno in jasno očita, da je deloval kot pomagač s tem, ko je preko ponudbe družbe N. d. o. o., katere direktor je bil, za prodajo delnic T. soobtoženima dal na voljo sredstva za izvršitev kaznivega dejanja in tako bistveno olajšal, podprl in tako omogočil njegovo izvršitev.

Glede opredelitve prave vrednosti delnic T. v relevantnem obdobju

25Prav vse pritožbe pa utemeljeno izpostavljajo odločitev prvostopenjskega sodišča, ki je obtožnico med drugim spremenilo zlasti glede vrednosti delnice T., in sicer je prvostopenjsko sodišče na 48. strani izpodbijane sodbe ugotovilo, da je bila prava vrednost delnic T. v relevantnem obdobju 27,00 EUR za delnico. Prvostopenjsko sodišče je namreč, kakor izhaja iz obrazložitve v poglavju SKLOP 4, samo zaključilo, da ni primerna nobena izmed cenitvenih vrednosti v spisu, nato pa vseeno sledilo oceni Banke.

26Določba 248. člena ZKP predpisuje, da mora, kadar je za ugotovitev ali presojo kakšnega pomembnega dejstva potrebno strokovno znanje, sodišče odrediti izvedenstvo, in to celo, če sodišče samo poseduje potrebno strokovno znanje⁷. Strokovno mnenje, ki ga priskrbijo stranke same za potrebe kazenskega postopka od oseb, ki so sicer sodni izvedenci, ni izvedenstvo po ZKP, temveč zgolj navaden dokaz. Prav tako pogojev za izvedenstvo ne izpolnjujejo mnenja strokovnjakov, ki jih dajo tekom postopka zgolj kot običajne priče. Sodišče mora dokaz z izvedenstvom neposredno izvajati, zato odločba v kazenskem postopku ne more temeljiti na izvidu ali mnenju, ki ga je izvedenec o istem spornem dejstvu podal v kakšnem drugem postopku, ki je tekel zoper obtoženca.⁸ Skladno z določbo 258. člena ZKP mora sodišče, če so v mnenju izvedencev bistvena nasprotja ali ima sodišče utemeljen dvom v pravilnost izvedenskega mnenja, izvedence zaslišati, če se neskladij oziroma dvoma ne da odpraviti z novim zaslišanjem, pa mora zahtevati mnenje drugih izvedencev. Če si mnenja izvedencev tudi po tem nasprotujejo, mora sodišče sprejeti za obtoženca najugodnejšo mnenje skladno z načelom in dubio pro reo. Sodišče pa mnenja ne more nikoli nadomestiti zgolj s svojim mnenjem.⁹

27Prvostopenjsko sodišče je sicer pravilno pojasnilo, da se v spisu nahaja več različnih cenitev, ki se med seboj precej razlikujejo, kar je sodišče postavilo pred izredno težko nalogo - ugotovitev realne vrednosti delnice T., ki predstavlja ključno dejstvo v tem kazenskem postopku. Kljub temu v predmetnem kazenskem postopku prvostopenjsko sodišče ni angažiralo sodnega izvedenca, temveč je svojo odločitev sprejelo na podlagi listinske dokumentacije v spisu – različnih cenitev, med katerimi se nahaja tudi izvedensko mnenje izvedencev Č. Č. in D. D., ki sta bila postavljena v drugih postopkih, med sabo pa sta si izrazito nasprotovala – pri čemer sodišče izvedencev ni niti zaslišalo oziroma soočilo na glavni obravnavi, da bi razjasnilo razhajanja vsaj v njunih mnenjih –, ter določena strokovna mnenja in cenitve različnih cenilcev, ki so jih v spis kot dokazne predloge vložile stranke. Prvostopenjsko sodišče izvedenca ni postavilo, čeprav je na naroku za glavno obravnavo dne 18. 3. 2016 (l. št. 1020) samo ugotovilo, da bo za oceno vrednosti delnic T. v relevantnem času potrebno odrediti izvedenstvo. Že na naslednjem naroku dne 7. 6. 2016 (l. št. 1090) pa si je sodišče premislilo in kot nepotrebnega zavrnilo dokazni predlog za postavitev izvedenca ekonomsko-finančne stroke obtoženca A. A., ki se mu je pridružil tudi obtoženec B. B. (l. št. 32 in 941), s pojasnilom, da se v spisu nahaja že pet različnih cenitev, ki dajejo zadostno podlago za odločitev.

28S tem, ko prvostopenjsko sodišče ni odredilo izvedenstva, je ravnalo v nasprotju z zgoraj navedenimi določbami ZKP, pri čemer je z zavrnitvijo dokaznih predlogov obrambe v tej smeri kršilo tudi pravice obrambe. Utemeljeni so zaključki vseh pritožnikov, da so predmetne kršitve vplivale tudi na pravilnost sodbe, saj realna vrednost delnice T. v kritičnem času ni bila ugotovljena. Sodišče prve stopnje je tako zagrešilo relativno bistveno kršitev določb postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP.

29Opisano postopanje prvostopenjskega sodišča je nedvomno vplivalo na pravilnost in zakonitost sodbe, saj sodišče ni postavilo izvedenca, čeprav obstajajo izrazita neskladja med različnimi mnenji oziroma cenitvami, temveč je samovoljno izbralo eno od njih. Pri tem ni sledilo nobenemu od mnenj siceršnjih sodnih izvedencev, niti pooblaščenih cenilcev, pač pa je svojo odločitev oprlo na cenitev Banke, kar je neprepričljivo in precej skopo obrazložilo na 48. strani izpodbijane sodbe, češ da cenitev Banke upošteva tržne parametre; pri tem ni pojasnilo, ali oziroma zakaj meni, da jih druge cenitve ne upoštevajo. Pri tem je prvostopenjsko sodišče kar samo zaključilo, da je ocena banke pravilna in edina objektivna, kljub očitnosti dejstva, da je banka vrednost delnic ocenjevala za potrebe zavarovanja kredita in pri tem zasledovala svoje interese. Navsezadnje, kot pravilno izpostavlja tožilstvo v odgovoru na pritožbi z dne 24. 12. 2018, se večina navedenih cenitev in mnenj niti ne nanaša na obravnavano obdobje, čeprav je več zaslišanih prič – zaposlenih pri X. d. d. (npr. E. E., F. F., G. G., idr.) - pojasnilo, da je pri izbiri najrelevantnejše cenitve najpomembnejša ravno časovna komponenta; izbere se torej časovno najaktualnejša cenitev, saj se vrednosti delnic vsakodnevno spreminjajo, določene priče pa so izrazile tudi preferenco do pooblaščenih cenilcev, čeprav si v tem niso bile povsem enotne. Prvostopenjsko sodišče je zanemarilo vse navedene argumente, nasprotja med cenitvami ni dodatno razčistilo (z zaslišanjem cenilcev ali postavitvijo izvedenca), temveč je samo izbralo eno od cenitev, očitno po načelu „srednje poti“.

30Kot pravilno opozarja obramba obtoženca A. A., obstoj nesoglasij med izvedenskimi oziroma drugimi strokovnimi mnenji ne pooblašča sodišča, da samo, povsem arbitrarno izbere mnenje, kateremu bo sledilo. Načelo proste presoje dokazov je namreč omejeno na način, da mora biti vsaka dokazna ocena sodišča vselej ustrezno obrazložena, torej podkrepljena s prepričljivimi, življenjsko logičnimi argumenti, sodišče pa mora posebej paziti, da ne pride do arbitrarnosti oziroma samovoljnosti.¹⁰

31Postopanje sodišča prve stopnje je privedlo do nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, ker potrebna vrednost delnice T. sploh ni bila ugotovljena. Prava vrednost delnice pa pogojuje tudi ugotovitev drugih odločilnih dejstev - posebej motivirano izvršitveno ravnanje zlorabe položaja ter kvalifikatorni element velike premoženjske koristi oziroma škode, na ta način pa je bistvena tudi za končno presojo pomena in teže objektivno izkazanih personalnih in finančnih povezav, ki jih je sodišče prve stopnje z veliko mero skrbnosti ugotovilo in prepričljivo obrazložilo v SKLOP-u 1 in SKLOP-u 2 (Personalne povezave in Finančni tokovi) na straneh 35 do 42 sodbe.

32Prvostopenjsko sodišče je sicer sprejemljivo izpostavilo, da iz pričanja H. H. izhaja, da so posli z delnicami T. predstavljali naložbe s strateškim pomenom, priče pa so pojasnile tudi, da delnice T. niso kotirale na borzi (to izkazuje tudi listinska dokumentacija - cenitve), zato se je pri prodaji in nakupu zahtevala povečana stopnja skrbnosti in odgovornosti. Kot skladna s spisovnimi podatki se izkazuje tudi ugotovitev, da so se obtoženci zavedali, da obstaja več zelo različnih cenitev, ki so se gibale med 11,00 EUR in 64,00 EUR na delnico (kakor je vse podrobno povzelo prvostopenjsko sodišče na 46. strani izpodbijane sodbe), pa so kljub vsem naštetim faktorjem vrednost delnice ocenili precej visoko, na zgornji meji povprečne vrednosti, tj. na 33,00 EUR na delnico. Zaenkrat se ne kot nepomembno izkazuje, da je obtoženec C. C. iste delnice T. v letu 2007 – torej pred hudim zlomom borze – kupil za 24,00 EUR na delnico, enako stališče pa pritožbeno sodišče sprejema tudi glede podatka, da sta bila obtoženca B. B. in A. A. tako s strani Oddelka za analize (na seji taktičnega odbora) kot tudi s strani I. I. (brokerice v X. d. d., s sicer hierarhično nižjim položajem od obtožencev) opozorjena na nestrinjanje navedenih oseb z nakupno ceno delnic T., ravno zaradi različnih cenitev oziroma konkretno in primarno zaradi cenitve pooblaščenega cenilca P., ki je nastala po naročilu obtoženca B. B.

33Tudi po ponovni presoji sodišče prve stopnje ne bo smelo zaobiti niti zaenkrat izkazanega postopanja obtožencev B. B. in A. A., ki sta posel izvedla z veliko naglico ravno na dan, ko je bila odsotna E. E. kot članica uprave, pooblaščena za odločitve v zvezi z vrednostnimi papirji, ter vseh ostalih okoliščin, ki jih poudarja prvostopenjsko sodišče zlasti na 48. in tudi 50. strani izpodbijane sodbe (poleg povezav med obtoženci tudi predhodna priprava posla - e-mail korespondenca v prilogi A1/181, 184, uporaba obvodne družbe, izvedba naročila z veliko naglico in pritiski, kljub temu da se je ponudba iztekla šele čez 6 dni, predhodna ponudba delnic za ceno 35,00 EUR/delnico, zamolčanje informacij o zadržkih taktičnega odbora J. J., ipd.), vse v perspektivi dodatno ugotovljenih dejstev in okoliščin, ki se nanašajo na realno vrednost predmetne delnice na dan 9. 9. 2008.

GLEDE OPROSTILNEGA DELA

Glede izreka

34Pritožba državnega tožilstva glede oprostilnega dela najprej uveljavlja absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker naj bi bil nejasen izrek, pa tudi obrazložitev, oziroma naj bi bila izrek in obrazložitev v nasprotju. Tožilstvo izhaja iz dejstva, da je v izreku pod II. točko navedeno, da se obtožence oprosti obtožbe iz razloga po prvem odstavku 358. člena ZKP, čeprav ima ta člen le en odstavek, ima pa več točk; katera od točk predstavlja pravno podlago oziroma razlog za oprostilni del sodbe, pa prvostopenjsko sodišče v izreku res ni navedlo. Poudarja pa tudi, da iz obrazložitve izhaja delno, da dejanje obtožencem ni dokazano, delno pa, da opis pod točko II ne vsebuje vseh zakonskih znakov očitanega kaznivega dejanja goljufije po členu 217 KZ.

35Pritožbeno sodišče ugotavlja, da iz obrazložitve sodbe jasno izhaja (zlasti str. 53 in 54), da je prvostopenjsko sodišče oprostilno sodbo izdalo na podlagi 3. točke 358. člena ZKP – torej ker ni dokazano, da je obtoženec storil kaznivo dejanje oziroma, konkretneje, ker prvostopenjsko sodišče ni z gotovostjo zaključilo, da sta obtoženca B. B. in A. A. člana uprave J. J. zapeljala v zmoto. Iz celote sodbe vzeti posamezni zapisi v obrazložitvi (2. stran pritožbe državnega tožilstva) ne terjajo zaključka, da je obrazložitev sama s seboj v nasprotju oziroma nejasna.

36Neutemeljen je tudi pritožbeni zaključek (pa tudi navedba zagovornika obtoženega A. A. v odgovoru na pritožbo državnega tožilstva), da naj bi iz izreka izhajalo, da gre za razlog po 1. točki 358. člena ZKP – torej, da dejanje ni kaznivo dejanje oziroma da v opisu ni znakov kaznivega dejanja.

37Čeprav drži, da prvostopenjsko sodišče v tem delu izreka ni opredelilo, katera točka 358. člena ZKP je bila podlaga za oprostilno sodbo, je izrek kljub tej manjši pomanjkljivosti še vedno razumljiv – navedena je namreč splošna pravna podlaga, torej 358. člen ZKP, četudi ni povsem konkretiziran relevantni del člena – in gre skladno s sodno prakso torej bolj za lapsus, ne pa za napako, ki bi vplivala na pravilnost sodbe.¹¹ Opozoriti je, da navedba določne točke po členu 358 ZKP v izreku niti ni potrebna, pač pa navedeno predstavlja predmet sodbene obrazložitve¹².

Glede dejanskega stanja (preslepitev)

38Državni tožilec nadalje oporeka ugotovitvi sodišča prve stopnje, da ni dokazano, da sta obtoženca B. B. in A. A. J. J. kot predsednika uprave X. d. d. spravila v zmoto. Pri presoji te pritožbene navedbe sodišče druge stopnje izhodiščno poudarja svojo ugotovitev, da je sodišče prve stopnje zagrešilo relativno bistveno kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku člena 371 ZKP v zvezi s pravo vrednostjo delnice T. v kritičnem času, saj ta vrednost predstavlja pomembno okoliščino tudi v zvezi s kaznivim dejanjem pod točko II izreka izpodbijane sodbe. V perspektivi dodano ugotovljenih dejstev in okoliščin, ki se nanašajo na realno vrednost delnice, bo sodišče prve stopnje moralo v ponovljenem sojenju ponovno presoditi ravnanje obtoženih B. B. in A. A. v odnosu do J. J.

39Pritožbeno sodišče pa po preučitvi razlogov izpodbijane sodbe tudi sicer ugotavlja, da se kot vprašljiv nakazuje zaključek prvostopenjskega sodišča, ki je na 53. in 54. strani sodbe obrazložilo, da obtoženca J. J. nista spravila v zmoto, saj sta mu, kot izhaja tudi iz J. J. izpovedbe, povsem odkrito pojasnila, da obstajajo različne cenitve delnic T., pri izvedbi posla sta upoštevala interne akte in ustaljeno proceduro, J. J. pa ni ravnal v skladu z visokim standardom skrbnosti dobrega strokovnjaka.¹³

40Četudi bi bilo mogoče J. J. očitati pomanjkanje skrbnosti (kar je lahko podlaga za odškodninsko odgovornost), to še ne izključuje možnosti, da ga je obtoženec B. B. z lažnivim prikazovanjem, da gre za ekonomsko upravičeno naložbo, ter obtoženca B. B. in A. A. skupaj s prikrivanjem dejanskih okoliščin – zamolčanjem pomembnih informacij o naložbi - spravila v zmoto in ga tako zapeljala, da je odobril naložbo v škodo premoženja skladov X. d. d., torej konkretno skladov R. in S.

41Obtoženca sta sama povedala, da sta J. J. obrazce za nakup dala v podpis – z njune strani že podpisane, kar je v skladu z internimi pravili – še pred sejo taktičnega odbora, kar sicer ni bilo v skladu s prakso, niti z namenom 4. člena Navodila o razmejevanju konflikta interesov pri upravljanju premoženja skladov ... z dne 4. 9. 2007, ki je določal, da odločitev o nakupu ali prodaji naložbe sprejme taktični odbor, iz česar logično izhaja, da torej odločitev o naložbi oziroma obrazci ne smejo biti podpisani, preden taktični odbor ne odloči o naložbi. O predhodnem podpisu obrazca obtoženca na seji taktičnega odbora nista obvestila, poleg tega na seji taktičnega odbora v nasprotju z določili internih aktov (4. člen in drugi odstavek 6. člena zgoraj omenjenega Navodila) tudi ni bilo pisnega predloga naložbe (l. št. 205 in l. št. 1024 in 1054). Četudi je bil pisni predlog sestavljen (kakor v odgovoru na tožilsko pritožbo opozarjajo zagovorniki obtoženca A. A.), to ni dovolj, saj so prav vsi zaslišani udeleženci seje (vključno s soobtožencem B. B.) skladno izpovedali, da članom taktičnega odbora na seji 9. 9. 2008 pisni predlog ni bil predložen (to, ali si je obtoženi A. A. pri predstavitvi naložbe na seji pomagal s pisnimi izdelki, pa je povsem irelevantno).¹⁴ Vse to je pravzaprav povzelo tudi prvostopenjsko sodišče na 43. strani izpodbijane sodbe. Prav tako je obtoženec B. B. potrdil izpoved priče J. J. (l. št. 347), da J. J. med njunimi pogovori o naložbi v delnice T. ni obvestil, da naložba še ni bila obravnavana na seji taktičnega odbora (l. št. 1026), niti ga po seji ni obvestil o odklonilnem stališču Oddelka za analize (l. št. 1032).

42Pritožbeno sodišče ob tem dodaja še, da je seveda uradna ponudba Š. d. o. o. za odkup delnic T. na X. d. d. prišla tako, da je bila najprej vročena upravi, vendar jo je uprava po standardnem postopku nato posredovala za to pristojnim internim službam v obravnavo in preučitev – konkretno torej obtožencema B. B. in A. A., ki sta nato ponudbo ocenila za „zanimivo“ in nanjo opozorila J. J., ga v naložbo prepričala ter mu v podpis ponudila obrazce za nakup delnic (tako priča J. J., l. št. 347). Trditve obtožencev B. B. in A. A., da jima je ponudbo posredoval J. J., prej pa zanjo nista vedela, pritožbeno sodišče ocenjuje kot taktiko obrambe. Iz vseh okoliščin dejanja, kot jih je ugotovilo prvostopenjsko sodišče (zlasti na 49. strani izpodbijane sodbe prepričljivo opisanega usklajenega delovanja vseh treh soobtožencev), še zlasti pa iz e-mail korespondence I. I. in obtoženega A. A. (priloga A1/182, 184) namreč jasno izhaja, da sta obtoženca B. B. in A. A. za ponudbo vedela že mnogo prej in da je bil ta posel dogovorjen vnaprej.

43Za presojo utemeljenosti očitka v obravnavanem delu je pomembno dejstvo, da obtoženca J. J. nista povedala, da je Oddelek za analize oziroma taktični odbor nakup zavrnil in da se je nato obtoženec B. B. (sicer v skladu s svojimi pooblastili) sam odločil za nakup. Obvestila ga nista niti o gotovem dejstvu, da bo ta posel za seboj potegnil prevrednotenje premoženja skladov navzdol. J. J. je izpovedal, da posla, če bi bil seznanjen z vsemi temi informacijami, ne bi odobril. Iz tega izhaja, da je šlo za ključne informacije o poslu, ki jih obtoženca sopodpisniku nista razkrila, pa bi jih nedvomno morala. Posel sta prikazovala kot ekonomsko upravičen – B. B. je J. J. lažno zatrdil, da gre za stabilno delnico, ki ne niha (čeprav se je vrednost dejansko spreminjala že zaradi padca borze; ker ni kotirala na borzi in ker so obstajale raznolike cenitve pa je bilo nihanja težko spremljati). Prav tako drži navedba tožilstva v pritožbi, da je določena veriga delitve dela, v katero lahko in za efektivno opravljanje dela nadrejeni mora zaupati, običajna in nujna, sicer bi bilo breme na upravi in poslovodstvu preveliko. Priča J. J. je smiselno pojasnil, da se predsednik pač ne ukvarja s posameznimi naložbami (l. št. 356), to navsezadnje niti ni mogoče, saj bi znatno oteževalo poslovanje. Če, kakor v danem primeru, iz predloga oziroma obrazcev, ki jih dobi, izhaja, da je predlog nastal po normalni, ustaljeni proceduri, skladno z internimi pravili, potem uprava tega posebej ne preverja, temveč zaupa posamičnim službam znotraj podjetja, da je vse teklo tako, kot je treba (l. št. 351). J. J. je povedal še, da glede na interno ustaljeno prakso v dejanskem svetu uprava vsebinsko odloča le o upravljanju z osnovnim premoženjem družbe, o skladih pa uprava de facto ne odloča, le sopodpisuje (l. št. 359).

44Vprašljivo je tudi stališče prvostopenjskega sodišča, da sta obtoženca delovala v skladu z internimi akti X. d. d. (42. in 43. stran izpodbijane sodbe). Tožilec v pritožbi sicer na 26. strani opozarja tudi, da se ne strinja z odločitvijo sodišča, ki je iz opisa dejanja izpustilo navedbo vseh internih aktov, ki naj bi jih obtoženca kršila s svojim ravnanjem, s čimer se sodišče druge stopnje ne strinja, saj je opis sam po sebi zadosten, kršitev internih aktov pa je pomembna bolj z vidika obrazložitve in ugotovitve dejanskega stanja. Kakor je pojasnjeno v 41. točki te odločbe, ugotovljena dejstva zaenkrat kažejo, da obtoženca B. B. in A. A. nista delovala povsem v skladu z internimi akti družbe. Interna pravila delovanja znotraj podjetja poleg pisnih internih aktov sestavljajo tudi nenapisana pravila, ki temeljijo na ustaljeni praksi poslovanja. Ker so priče glede ustaljene prakse v podjetju glede postopka sprejemanja odločitev o naložbah izpovedovale nekoliko neenotno, kakor v odgovoru na tožilsko pritožbo pravilno izpostavlja obramba obtoženca B. B., bo moralo prvostopenjsko sodišče v novem sojenju po ponovno izvedenem dokaznem postopku bolj kritično presoditi možnost, da sta obtoženca v nasprotju z namenom internih aktov izrabila dejansko prakso poslovanja v družbi tako, da sta izpeljala naložbo v delnice T. kljub nestrinjanju taktičnega odbora, ob tem pa J. J. zamolčala določene ključne informacije ter poskrbela, da je bil v zmoti glede ekonomske upravičenosti naložb.

45Iz delovanja obtoženih B. B. in A. A. kot celote se nakazuje, da sta posel spretno izpeljala po principu „za vsako ceno“ in na način, ki nakazuje, da sta skušala z izigravanjem internih predpisov zaobiti druge interne službe v družbi, se izogniti njihovemu nadzoru in potencialnemu nasprotovanju, na kar kažejo okoliščine izvršitve kaznivega dejanja, katere je pritožbeno sodišče izpostavilo že v točkah 32 in 33 te odločbe. Na prikrivanje ključnih informacij J. J. nenazadnje kaže tudi dejstvo, da v zapisnik seje taktičnega odbora z dne 9. 9. 2008 ni bila vpisana odločitev B. B., da bo posel vseeno izpeljal, oziroma o tej odločitvi članov taktičnega odbora na seji obtoženca nista obvestila, zato o načinu sprejema odločitve za nakup delnic, to je s strani direktorja B. B. kljub nasprotovanju taktičnega odbora, J. J. ni mogel izvedeti niti preko drugih kanalov. Na vse navedeno utemeljeno opozarja tudi državni tožilec na 12. strani pritožbe.

SKLEPNO

46Iz navedenih razlogov je pritožbeno sodišče pritožbam tožilca in zagovornikov vseh treh obtoženih ugodilo in izpodbijano sodbo, na podlagi pooblastila iz šestega odstavka člena 392 ZKP, razveljavilo tako v I. kot tudi v II. točki izreka ter zadevo v tem obsegu vrnilo prvostopenjskemu sodišču v novo sojenje, v nerazveljavljeni III. točki izreka pa je izpodbijano sodbo potrdilo. V posledici razlogov takšne odločitve se sodišče druge stopnje do vseh pritožbenih navedb ni opredeljevalo.

47Sodišče druge stopnje je odločilo, da naj novo sojenje poteka pred drugim sodnikom posameznikom oziroma spremenjenim senatom (četrti odstavek 392. člena ZKP). Iz spisa namreč izhaja, da je prvostopenjski sodnik svoje stališče glede realne vrednosti delnice trdno zavzel, glede na to, da je predlog za odreditev tosmernega izvedenstva zavrnil že na drugem naroku glavne obravnave dne 7. 6. 2016.

48Ker se je kot preuranjena, lahko pa celo kot zmotna, izkazala ugotovitev sodišča o realni vrednosti delnice (27,00 EUR/delnico), bo prvostopenjsko sodišče moralo v ponovljenem sojenju podrobneje raziskati, ali je v kritičnem obdobju v strokovni javnosti obstajal konsenz glede vrednosti delnic T. in z izvedencem ugotavljati ne samo, kakšna je bila (najvišja možna) realna vrednost delnice T. v kritičnem času, temveč tudi, katere informacije so bile za določitev njene realne vrednosti bistvene, nato pa, v primeru, da je bila taka realna vrednost nižja od nakupne 33 EUR/delnico, ravnanje obtoženih ponovno presoditi z vidika obsega razlike v ceni, količine delnic kot predmeta nakupa, dostopnosti bistvenih informacij in zmožnosti njihove strokovne ocene s strani obtožencev in ugotoviti, ali so dokazani objektivni in subjektivni elementi obtožencem očitanega kaznivega dejanja pod točko I in II izreka sodbe. Pri tem bo moralo upoštevati poudarke pritožbenega sodišča v točkah 31 do 33 (glede točke I) in 39 do 45 (glede točke II) te odločbe ter za svojo odločitev navesti logične in prepričljive razloge.

¹ Sodba VS RS I Ips 157/2009, z dne 1. 10. 2009; odločba USRS Up-92/16, Up-113/16, z dne 6. 12. 2007; idr.
² Sodba VS RS I Ips 141/2006, z dne 24. 5. 2007.
³ Dr. Korošec, Damjan, dr. Filipčič, Katja in Zdolšek, Stojan, Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), Uradni list RS, 2019, str. 995.
⁴ Sodba VS RS I Ips 157/2009, z dne 1. 10. 2009, zlasti 7. tčk.
⁵ Ibid.
⁶ Torej nasprotno kot v sodbi VS RS I Ips 116/2009, z dne 22. 4. 2010, ki jo med drugim izpostavlja obramba.
⁷ Mag. Horvat Š., Zakon o kazenskem postopku (ZKP) s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 567.
⁸ Mag. Horvat Š., Zakon o kazenskem postopku (ZKP) s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 567.
⁹ Mag. Horvat Š., Zakon o kazenskem postopku (ZKP) s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 582.
¹⁰ Mag. Horvat Š., Zakon o kazenskem postopku (ZKP) s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 46.
¹¹ Sodba VS RS I Ips 61408/2012, z dne 25. 5. 2017.
¹² Mag. Horvat Š., Zakon o kazenskem postopku (ZKP) s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 744, 763.
¹³ Dejstvo je, da sta tako VS RS v sodbi VIII Ips 69/2011, z dne 4. 9. 2012 (l. št. 843) kot Delovno in socialno sodišče v Ljubljani s pravnomočno sodbo I Pd 000/2017, z dne 3. 9. 2018, prišla do zaključka, da sta obtoženca B. B. in A. A. ravnala v nasprotju z internimi predpisi X. d. d. in s svojim ravnanjem preslepila J. J.
¹⁴ Tudi sicer pa je problematična ugotovitev izvedenca za računalništvo in informatiko mag. K. K. (ki je bil postavljen v delovnopravnem postopku pred Delovnim in socialnim sodiščem v Ljubljani Pd 000/2008), da je ta dokument nastajal več dni, vse od 4. 9. 2008 do 12. 9. 2008.