VSK Sklep I Kp 62515/2018

I. Pritožbi zagovornikov obdolženega M. A. S. se ugodi, izpodbijani sklep razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo odločitev.

1Okrožno sodišče v Kopru je z izpodbijanim sklepom zavrnilo predloga zagovornice obdolženega D. Š. in zagovornikov obdolženega M. A. S. za izločitev izsledka telefonskega pogovora med obdolženim D. Š. in odvetnico M. K. O. z dne 12. 2. 2018 iz spisa, podanih na zapisnika o zaslišanju osumljenih D. Š. in M. A. S. z dne 25. 1. 2019.

2Zoper sklep so pritožbo vložili zagovorniki obdolženega M. A. S. zaradi kršitev določb kazenskega postopka, kršitve določb kazenskega zakona in zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlagajo, da pritožbi ugodi, sklep razveljavi in zadevo vrne v novo odločitev sodišču prve stopnje.

3Pritožba je utemeljena.

4Sodišče prve stopnje zavrnitev predloga za izločitev zgoraj navedenega dokaza iz spisa opira predvsem na sledeče ugotovitve: da odvetnica M. K. O. v času prestreženega telefonskega pogovora med izvajanjem ukrepa nadzora komunikacij s prisluškovanjem in snemanjem ter kontrolo in zavarovanjem dokazov v vseh oblikah komuniciranja, ki se prenašajo v elektronskem komunikacijskem omrežju po 150. členu ZKP, ni imela vloge zagovornice obdolženega D. Š.; da med izvajanjem ukrepa ni bilo moč predvideti, s katerimi osebami bo obdolženi prišel v stik; da predstavljena komunikacija ne vsebuje ničesar, kar naj bi obdolženi zaupal odvetnici kot svoji zagovornici, saj ne gre za zaupno informacijo klienta svoji zagovornici; da ni prišlo do posega v odvetničino komunikacijsko zasebnost kot ožjim vidikom odvetniške zasebnosti, temveč le v zasebnost obdolženega D. Š., ki ga je opravičevala uvedba ali potek kazenskega postopka kot ustavno dopusten cilj; da se odrejen preiskovalni ukrep zoper odvetnico ni izvajal ter da bi šlo za absolutno in brezpogojno varovanje zaupnosti med obdolženim in zagovornico zgolj v primeru, da bi se preko sodne odredbe za preiskovalno dejanje pri odvetniku želelo priti do podatkov, ki so vsebinsko v zvezi z zaupnim razmerjem zagovorništva med obdolženo osebo in odvetnikom kot njenim zagovornikom.

5Pritožnikom obdolženega M. A. S. velja pritrditi, ko izpostavljajo, da se sodišče prve stopnje ni (dovolj) opredelilo do razlogov, ki so bili podani na zapisnik na naroku dne 25. 1. 2019 ob podaji predloga za izločitev zgoraj navedenega telefonskega pogovora iz spisa. V predlogu so namreč zagovorniki opozarjali na varstvo zaupnega razmerja med odvetnikom in stranko, dolžnost varovanja poklicne tajnosti ter na varovanje odvetniške zasebnosti na podlagi 35., 36. in 37. člena Ustave RS in odločbe Ustavnega sodišča RS z dne 21. 1. 2016.

6V tej zvezi je ugotoviti, da je sodišče prve stopnje v izpodbijanem sklepu napravilo že zgoraj povzete kratke in posplošene zaključke, ki pa podrobneje niso obrazloženi. Tako je med drugim zaključilo, da odvetnica v času prestreženega telefonskega pogovora ni imela vloge obdolženčeve zagovornice in da ne gre za zaupno informacijo klienta svoji zagovornici. Upoštevaje, da je ta odvetnica postala obdolženčeva zagovornica že takoj ob prvem zaslišanju v okviru nujnih preiskovalnih dejanj pred dežurnim preiskovalnim sodnikom, ki so potekala prav zaradi obravnavanega kaznivega dejanja zlorabe prostitucije (in drugih), zaradi katerega so bili odrejeni prikriti preiskovalni ukrepi, na podlagi slednjih pa izsleden omenjeni telefonski pogovor, bi sodišče glede ugotavljanja obstoja zaupnosti razmerja med stranko in odvetnikom, moralo imeti to dejstvo v uvidu in se do njega tudi opredeliti. Posebej, ker je zagovornik po določbi 235. člena ZKP relativno nesposobna priča in o tem, kar mu je zaupal obdolženec, brez njegovega soglasja ne sme biti zaslišan. Zagovornik je namreč tisti, ki bo obdolžencu svetoval, kako naj se brani in ki mu bo obdolženec zaupal tudi tisto, česar nikakor ne bi zaupal organom kazenskega postopka. Zato je zaupnost njunega razmerja tudi neločljivo povezana z učinkovitostjo pravice do obrambe in s privilegijem zoper samobtožbo¹. Prav zaradi navedenega je treba upoštevati tudi, ali je vsebina telefonskega pogovora povezana z obrambo obdolženca, katerega je odvetnica sicer šele kasneje zagovarjala in ga še vedno zagovarja v predmetnem kazenskem postopku.

7Zaključki sodišča prve stopnje se pokažejo za posplošene tudi z vidika varstva poklicne tajnosti. Čeprav obdolženi v času prestreženega pogovora odvetnice kot zagovornice (še) ni potreboval, ker mu tedaj še ni moglo biti znano, da se bo znašel v kazenskem postopku, pa je očitno pri njej iskal pravni nasvet v zvezi z ravnanjem, ki naj bi bilo (na ravni utemeljenega suma) predmet obravnavanega kazenskega postopka. Zato bi moralo sodišče prve stopnje presojati tudi, ali se je z dejstvi, ki so bila predmet prestreženega pogovora, odvetnica (četudi ne kot zagovornica) seznanila pri opravljanju poklica, zaradi česar velja dolžnost ta dejstva ohraniti kot tajnost (5. točka prvega odstavka 236. člena ZKP). Odvetnika pri tem zavezujeta tako 6. člen Zakona o odvetništvu (ZOdv) o varovanju poklicne tajnosti, kot tudi določba drugega odstavka 11. člena ZOdv o dolžnosti odvetnika, da ravna vestno, pošteno skrbno in po načelih odvetniške poklicne etike, pri čemer Kodeks odvetniške poklicne etike v 51. členu še določa, da mora odvetnik varovati kot tajnost, kar mu je stranka zaupala ali kar je kot zaupno zanjo zvedel ter tudi sam vestno oceniti, kaj stranka želi varovati kot tajno. Dolžnost varovanja tajnosti tega, kar mu je zaupala stranka, ne vzpostavlja le obveznosti odvetnika, da to tajnost varuje, temveč tudi pravico odvetnika, da se v odvetniško zasebnost nedopustno ne posega (28. in 29. točka odločbe Ustavnega sodišča RS št. U-I-115/14-28 in Up-218/14-45 z dne 21. 1. 2016). Kot v pritožbi pravilno opozarjajo zagovorniki, se poklicna skrivnost kot temeljna in glavna pravica in dolžnost odvetnika lahko omeji. Drži, da so posegi v zaupno sfero odvetnika in stranke dovoljeni zaradi pridobivanja podatkov in razjasnitve okoliščin o protipravnem ravnanju odvetnika, tudi kadar tako ravna v zavetju svojega poklica. Poseg v sfero zaupnosti bo dovoljen tudi zaradi pridobivanja podatkov o ravnanju stranke (v razmerju do odvetnika), ki sega onkraj meja odvetniškega poklica. Na varstvo zaupnosti razmerja se tudi ne more sklicevati stranka, ki napeljuje, pomaga ali celo skupaj z odvetnikom, svojim zagovornikom, stori kaznivo dejanje. Najstrožja prepoved pa velja za dokazovanje tistega, kar je obdolženec zaupal odvetniku kot svojemu zagovorniku (235. člen ZKP), saj zagovornik o tem brez soglasja obdolženca ne more biti zaslišan kot priče in je zato, kot že zgoraj omenjeno, relativno nesposobna priča. Glede drugih okoliščin, za katere je odvetnik izvedel pri opravljanju svojega poklica pa ima odvetnik položaj privilegirane priče, kar pomeni, da so takšne okoliščine lahko predmet dokazovanja, je pa pri tem načeloma prepovedano zaslišanje odvetnika kot priče (236. člena ZKP). Zaslišanje odvetnika je treba obravnavati kot poseg v pravico do zasebnosti, ki je dopusten le, če ena od strank tega razmerja izstopi iz sfere zaupnosti, ko se privilegiju odpove, kar pomeni, da je stopnja varstva zaupnosti razmerja med stranko in odvetnikom manjša. Tretja najmanj varovana raven predstavlja primere, ko mora odvetnik posredovati posrednim državnim organom tudi podatke iz sicer zaupnih razmerij med njim in njegovimi strankami (5. točka prvega odstavka 236. člena ZKP). V razmerje med zagovornikom in obdolžencem se sme posegati le, kolikor sta prestopila meje varstva poklicne tajnosti².

8Preskopi so tudi zaključki v izpodbijanem sklepu, da v obravnavanem primeru ni prišlo do posega v komunikacijsko zasebnost odvetnice kot ožjim vidikom odvetniške zasebnosti, temveč zgolj v zasebnost obdolženega Š., kar je dopuščala uvedba oziroma potek kazenskega postopka kot ustavno dopusten cilj. Komunikacijski vidik odvetniške zasebnosti namreč obsega varstvo posameznikovega (odvetnikovega in strankinega) interesa, da se država ali nepovabljene tretje osebe ne seznanijo z vsebino sporočila, posredovanega preko kateregakoli sredstva, ki omogoča izmenjavo oziroma posredovanje informacij na daljavo, ter posameznikovega interesa, da ima nadzor na tem, komu, v kolikšnem obsegu, na kakšen način in pod kakšnimi pogoji bo posredoval določeno sporočilo. Odvetniška zasebnost uživa posebno ustavnopravno varstvo in je zagotovljena ne glede na to, ali odvetnik v konkretni situaciji (oziroma pri opravi preiskovalnega dejanja) nastopa kot zagovornik osumljene ali obdolžene osebe, kot odvetnik obdolžene osebe, kot oseba, ki nima pogodbenega razmerja z obdolženo osebo, ali celo kot obdolžena oseba, razlog za to pa je v poudarjeni zaščiti pravic in odvetnikovih strank³. Navedenega sodišče prve stopnje ni upoštevalo in izpodbijani sklep v tem delu nima razumljivih razlogov.

9Ker je bil v obravnavani zadevi pogovor med odvetnico in obdolženim izsleden na podlagi prikritega preiskovalnega ukrepa po 150. členu ZKP, bi moralo sodišče prve stopnje pri presoji zakonitosti navedenega dokaza že po uradni dolžnosti upoštevati vse zgoraj citirane določbe. Peti odstavek 154. člena ZKP namreč napotuje na smiselno uporabo določbe 237. člena ZKP tudi za podatke, posnetke, sporočila in dokazila, pridobljene z uporabo tega prikritega preiskovalnega ukrepa, s čimer se želi preprečiti, da bi sodba temeljila na izjavah, ki so jih med izvajanjem prikritih preiskovalnih ukrepov dale privilegirane priče, ki so v kazenskem postopku uporabile privilegij iz 236. člena ZKP. Ker sodišče ne sme opreti svoje odločbe na podatke, posnetke, sporočila in dokazila, če gre za take podatke, ki ustrezajo kriterijem iz 237. člena ZKP v zvezi s petim odstavkom 154. člena ZKP, je potrebno take dokaze iz spisa izločiti že po uradni dolžnosti (drugi odstavek 83. člena ZKP). Novela ZKP-N (Uradni list RS, št. 22/19) je še posegla v ureditev področja odvetniške zasebnosti in ob upoštevanju ustavne odločbe U-I-115/14 in Up-218/14 z dne 21. 1. 2016 uredila tudi ravnanje s spisi in podatki, ki vsebujejo privilegirano komunikacijo, pri čemer gre za naknadni sodni nadzor varstva poklicne tajnosti. Spremenjen peti odstavek 154. člena ZKP z novelo ZKP-N po novem določa tudi, kako postopati, če se pri izvrševanju prikritih preiskovalnih ukrepov iz 150., 151. in 155.a člena ZKP ugotovi, da pridobljeni podatki, posnetki, sporočila ali dokazila vsebujejo podatke iz prvega odstavka 222.a člena ZKP, med katere skladno s 1. točko prvega odstavka 222.a člena ZKP spadajo predmeti, spisi ali podatki, ki jih vsebujejo zaseženi predmeti ali spisi, za katere je verjetno, da jih je zagovorniku zaupal osumljenec ali obdolženec (2. točka 235. člena ZKP) ter skladno z 2. točko prvega odstavka 222.a člena ZKP tudi zaseženi predmeti in spisi, za katere je verjetno, da bi oseba, ki so ji bili predmeti ali spisi zaseženi, z njihovo izročitvijo ali posredovanjem podatkov, ki jih ti vsebujejo, lahko (med drugim) prekršila dolžnost varovanja poklicne tajnosti (5. točka prvega odstavka 236. člena ZKP). Takšni podatki se skladno s postopkom, kot je določen v petem odstavku 154. člena ZKP uničijo, če je to nujno zaradi zagotovitve varstva tajnosti ali zaupnosti pridobljenih podatkov. Vse navedene določbe pa so bistvene za presojo, ali je navedeni dokaz potrebno izločiti iz spisa.

10Ker se sodišče prve stopnje pri svoji odločitvi o zavrnitvi predloga za izločitev dokaza ni utemeljeno opredelilo do predloga za izločitev dokazov oziroma so razlogi o tem v izpodbijanem sklepu deloma nejasni, je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka (11. točka prvega odstavka 371. člena ZKP v zvezi z 403. členom ZKP).

11Pritožbeno sodišče je zato pritožbi ugodilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo odločitev (tretji odstavek 402. člena ZKP), da ob upoštevanju vsega zgoraj izpostavljenega tudi po uradni dolžnosti ugotovi, ali gre pri prestreženem telefonskem pogovoru za posnetek, ki ga je treba izločiti ali celo uničiti oziroma da skupaj s strankami razčisti, ali gre v obravnavanem primeru za katero od izjem, ko se izsledek lahko uporabi kot dokaz v kazenskem postopku.

¹ Tako dr. Primož Gorkič, dr. pravnih znanosti v članku Varstvo in meje odvetniške poklicne tajnosti v kazenskem postopku, Pravna praksa 11 do 12, letnik 2015
² Kot pod opombo 1
³ Tako dr. Primož Gorkič v Zakon o kazenskem postopku (ZKP) - neuradno prečiščeno besedilo, z uvodnimi pojasnili k noveli ZKP-N in stvarnim kazalom, Ljubljana: Uradni list Republike Slovenije, 2019, str. 45)