VSK Sodba III Kp 12728/2018

I. Pritožbi zagovornika obtoženega P. C. se delno ugodi in se izpodbijana sodba v odločbi o kazenski sankciji spremeni tako, da se izrečena zaporna kazen zniža na 3 (tri) leta in 3 (tri) mesece zapora, v ostalem pa se pritožba kot neutemeljena zavrne in se v nespremenjenih, a izpodbijanih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

1Okrožno sodišče v Kopru je z izpodbijano sodbo obtoženega P. C. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po tretjem in šestem odstavku 308. člena KZ-1 in mu na podlagi šestega odstavka 308. člena KZ-1 izreklo kazen tri leta in štiri mesece zapora ter stransko denarno kazen v višini tristotih dnevnih zneskov po 3,00 EUR, kar znese skupno 900,00 EUR. Odločilo je, da je obtoženec izrečeno denarno kazen dolžan plačati v dveh mesecih od pravnomočnosti sodbe. Če se denarna kazen ne bo dala niti prisilno izterjati, jo bo sodišče izvršilo tako, da se bo za vsaka začeta dva dnevna zneska denarne kazni določil en dan zapora. Po prvem odstavku 56. člena KZ-1 je obtožencu v izrečeno kazen zapora vštelo čas, ki ga je prebil v priporu od 21. 3. 2018 od 6.05 ure dalje. Po 75. členu KZ-1 je obtožencu odvzelo protipravno premoženjsko korist, in sicer je dolžan plačati 1.500,00 EUR v roku šestih mesecev od pravnomočnosti sodbe. Po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obtoženca oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP in sodne takse. Po prvem odstavku 97. člena ZKP bremenijo nagrada in potrebni izdatki postavljenega zagovornika proračun.

2Zoper sodbo je vložil pritožbo obtoženčev zagovornik, kot navaja, iz vseh pritožbenih razlogov, ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtožbo za očitana kazniva dejanja zavrne in postopek ustavi, podrejeno pa, da sodbo razveljavi in vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje.

3Pritožba je delno utemeljena

4Zagovornik v pritožbi uveljavlja kršitev pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS, ker se sodišče prve stopnje ni opredelilo do obrambnih navedb glede nekaznivosti izvršitvenega dejanja z dne 19. 12. 2017 (ker tujci po vložitvi prošnje za azil niso več bili nezakonito v Republiki Sloveniji) in nekaznivosti izvršitvenega dejanja z dne 13. 1. 2018 (ker ni prišlo do prestopa meje Republike Slovenije), ki jih je pritožnik večkrat uveljavljal v postopku. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je bilo pritožniku na te očitke odgovorjeno v sklepu zunajobravnavnega senata opr. št. I Ks 12728/2018 z dne 22. 5. 2018, s katerim sta bili zavrnjeni pritožbi zagovornikov obdolženih L. S. in P. C. zoper sklep o preiskavi opr. št. I Kpr 12728/2018 z dne 18. 4. 2018 (glede nekaznivosti izvršitvenega dejanja z dne 19. 12. 2017 v točki 6 in glede nekaznivosti izvršitvenega dejanja z dne 13. 1. 2018 v točki 8). Sodišče prve stopnje se v izpodbijani sodbi ni bilo dolžno opredeljevati do obrambnih navedb, na katere je bilo odgovorjeno že v predhodnem postopku. Za zagotovitev pravice do poštenega sojenja iz 22. člena Ustave RS namreč zadošča, da stranka enkrat v postopku dobi odgovor na svoje argumente.

5Zagovornik obtoženca v pritožbi v zvezi z izvršitvenim dejanjem z dne 19. 12. 2017 (opisano pod točko 2 izreka izpodbijane sodbe) uveljavlja kršitev kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP, saj očitano dejanje ni kaznivo dejanje. V zvezi s tem navaja, da ni podan element protipravnosti in je bilo s tem kršeno načelo zakonitosti. Poudarja, da so bili tujci nameščeni v azilni dom, kjer so vložili prošnjo za azil. Trdi, da v tem trenutku tujci niso bili več ilegalno v Sloveniji. To izhaja iz „azilnih“ predpisov. V 35. členu Zakona o mednarodni zaščiti (v nadaljevanju ZMZ-1) je določeno, da tujec, ki vloži prošnjo za mednarodno zaščito (azil), ne more biti obravnavan kot oseba, ki nezakonito prehaja državne meje. Po 78. členu istega zakona ima prosilec pravico do prebivanja v Sloveniji. Po istem zakonu ima neomejeno pravico do svobodnega gibanja v Sloveniji (a contrario argument 4. člena istega zakona, ker mora biti izdana odločba o omejitvi gibanja). Tudi iz Uredbe o načinih in pogojih za zagotavljanje pravic osebam z mednarodno zaščito (v nadaljevanju Uredba) izhaja, da se prosilci za azil z izkaznico lahko prosto gibajo po ozemlju Republike Slovenije (7. člen). Torej tujci, četudi so prišli nezakonito v Slovenijo, po vložitvi prošnje za azil to niso več bili. Protipravnost kaznivega dejanja po 308. členu KZ-1 pa je prav v tem, da tujci nimajo dovoljenja za vstop v državo. Sodišče je s svojo odločitvijo kršilo načelo določenosti po 28. členu Ustave RS (in seveda 16. člen KZ-1), saj znake kaznivega dejanja lahko določa samo zakon. V konkretnem primeru pa je sodišče določilo novo kaznivo dejanje oziroma je prekoračilo ali razširilo pravno normo, to je, da je kaznivo tudi dejanje prevažanja tujcev, ki imajo dovoljenje za bivanje v Sloveniji.

6Po 35. členu ZMZ-1 vlagatelj namere, ki izrazi namen, da bi vložil prošnjo za mednarodno zaščito, in je v Republiko Slovenijo vstopil nezakonito ali je nezakonito podaljšal svoje prebivanje, mora to storiti v najkrajšem možnem času. V tem primeru se to ne obravnava kot nezakonit prehod državne meje. Po prvem odstavku 78. člena ZMZ-1 ima prosilec na področju sprejema pravico do prebivanja v Republiki Sloveniji. Jasno je, da ti dve določbi veljata v razmerju do prebežnikov in na obtožencu očitano ravnanje ne vplivata. Zato v zvezi z izvršitvenim dejanjem, opisanim pod točko 2 izreka izpodbijane sodbe, uveljavljena kršitev kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP ni podana.

7Obtoženčev zagovornik uveljavlja kršitev kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP tudi v zvezi izvršitvenim dejanjem z dne 13. 1. 2018 (opisano pod točko 4 izreka izpodbijane sodbe). V zvezi s tem navaja, da je sodišče kršilo načelo zakonitosti oziroma določenosti. Izpostavlja, da je bil obtoženec pridržan na Hrvaškem, zato do prestopa državne meje Republike Slovenije ni prišlo in niso izpolnjeni znaki kaznivega dejanja po 308. členu KZ-1. Pri tem se opre na odločbo Ustavnega sodišča RS Up-265/01 z dne 26. 10. 2001. Po 17. členu KZ-1 se kaznivo dejanje stori s storitvijo ali opustitvijo, torej mora biti podano neko konkretno ravnanje, ki izpolnjuje znake kaznivega dejanja. Morebitno pripravljalno dejanje ali namen ali načrtovanje se ne more šteti kot izvršitveno dejanje oziroma dokončano dejanje. Izpodbijana sodba je spregledala to razliko in je neupravičeno izenačila med namenom storiti in dokončanjem storitve kaznivega dejanja. Slovensko kazensko pravo velja za kazniva dejanja, ki so storjena na ozemlju RS (10. člen KZ-1). Ne more veljati za kazniva dejanja, ki so ali naj bi bila storjena na ozemlju druge države, razen glede izjem, ki pa za predmetno kaznivo dejanje ne pridejo v poštev. Obtoženec ni storil v tujini nobenega kaznivega dejanja proti RS (11. člen KZ-1), niti proti tujcu (13. člen KZ-1). Sicer poudarja, da se ne obtožba ne sodba na te določbe niti ne sklicujeta, tako da so te pripombe zgolj tehnične narave. Sodba namreč očitno šteje, da je bilo kaznivo dejanje storjeno v RS, čeprav je bilo dejanje prekinjeno že v Republiki Hrvaški. Republika Slovenija s tako sodbo dejansko posega v suverenost Republike Hrvaške in krši mednarodno pravo, ki določa, da so države suverene na svojem ozemlju, ne pa na tujem ozemlju. Kot rečeno, sodišče je kršilo načelo določenosti po 28. členu Ustave RS in 16. členu KZ-1, saj je obtoženca kaznovalo za dejanje, ki ga zakonodajalec ni določil kot kaznivega in zanj ni predpisal kazni. Zmanjkal je bistven element kaznivega dejanja, to je prestop preko meje države.

8Očitki niso utemeljeni. Iz opisa izvršitvenega dejanja pod točko 4 izreka izpodbijane sodbe je razvidno, da sta obtoženec in L. T. kot člana hudodelske združbe odšla na Hrvaško, da bi skladno z dogovorom hudodelske združbe nezakonito spravila čez mejo z Republiko Slovenijo na območju Istre štiri tujce, in je obtoženec tujce na Hrvaškem vkrcal v avtomobil, L. T. pa ga je spremljal kot predhodnica, vendar do prestopa meje ni prišlo, saj je bil obtoženec skupaj s tujci prijet na območju Opatije, kar pomeni začetek izvrševanja znakov kaznivega dejanja oziroma poskus kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje države po tretjem v zvezi s šestim odstavkom 308. člena KZ-1. Nobenega dvoma ni o tem, da je bila pri tem izvršitvenem dejanju predmet napada državna meja Republike Slovenije. V odločbi Ustavnega sodišča, ki jo izpostavlja pritožnik, je šlo za drugačno dejansko stanje (obdolženec naj bi organiziral ilegalno vodenje ljudi iz Dalmacije v Italijo po morju, brez prečkanja slovenske državne meje) in za obravnavani primer ni relevantna. Na očitke o veljavnosti našega kazenskega zakona pa pritožbeno sodišče pritožniku odgovarja, da upoštevaje naravo obravnavanega izvršitvenega dejanja in skladno s pasivnim personalitetnim načelom, uzakonjenem v prvem odstavku 13. člena KZ-1, velja kazenski zakon Republike Slovenije tudi za tujca, ki stori proti njej ali njenemu državljanu kaznivo dejanje zunaj Republike Slovenije.

9Pritožnik nima prav, da je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo dejansko stanje izvršitvenih dejanj iz točke 1 in 3 izreka izpodbijane sodbe. Iz izpodbijane sodbe (glede dejanja pod točko 1 izreka sodbe v točki 4, 6, 7, 12, 13, 14 obrazložitve sodbe, glede dejanja pod točko 3 izreka sodbe v točki 9, 11, 12, 13, 14 in 17 obrazložitve sodbe) je razvidno, da je sodišče prve stopnje analiziralo izvedene dokaze, nato je opravilo presojo izvedenih dokazov ter sprejelo pravilne zaključke, te je utemeljilo z razumnimi in življenjsko sprejemljivimi razlogi. V nasprotju s pritožbenimi trditvami pritožbeno sodišče ocenjuje, da je sodišče prve stopnje na podlagi take dokazne ocene pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje, tega pritožbene navedbe niso uspele izpodbiti.

10Trditev pritožnika, da je sodišče prve stopnje dokazne zaključke glede izvršitvenega dejanja pod točko 1 izreka izpodbijane sodbe sprejelo brez dokazne podlage, je v nasprotju z izvedenimi dokazi, ki brez dvoma kažejo, da je obtožencu to izvršitveno dejanje dokazano, kot je prepričljivo ugotovilo in utemeljilo sodišče prve stopnje (zlasti točka 6 in 7 obrazložitve izpodbijane sodbe). Pri tem je pravilno povzelo in ocenilo izpovedbo P. K.. Okoliščina, da ta priča ni znala natančno opisati časovnih in krajevnih okoliščin obravnavanega izvršitvenega dejanja, zanesljivosti njene izpovedbe v ničemer ne zmanjšuje.

11Tudi glede izvršitvenega dejanja iz točke 3 izreka izpodbijane sodbe pritožnik ni uspel pri pritožbenemu sodišču vzbuditi dvoma v pravilnost in popolnost ugotovljenega dejanskega stanja. Pritožbeno sodišče ocenjuje, da je sodišče prve stopnje pravilno ocenilo vsebino prestrežene telefonske komunikacije med obtožencem in L. T. z dne 8. 1. 2018. Ta telefonska komunikacija ni v nasprotju s prestreženo telefonsko komunikacijo, ki jo v pritožbi izpostavlja pritožnik. Pritožnik nadalje trdi, da bi bilo normalno pričakovati, da bi se ali obtoženec ali L. T. odpeljala s prebežniki naprej proti zahodu ali severu, ne pa da sta ostala doma v P., vendar s tem po oceni pritožbenega sodišča ne uspe izpodbiti zaključka sodišča prve stopnje, da je obtoženec obravnavano izvršitveno dejanje storil. V nasprotju s pritožbenimi trditvami pritožbeno sodišče ocenjuje, da je sodišče prve stopnje na podlagi ocene izvedenih dokazov pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje obtožencu očitanega izvršitvenega dejanja, to je vsa odločilna dejstva, ki sodijo med objektivne in subjektivne zakonske znake obravnavanega izvršitvenega dejanja. To je v točki 9, 11, 12, 13, 14 in 17 obrazložitve izpodbijane sodbe prepričljivo obrazložilo, podalo je logične in jasne zaključke, v katere razumen človek ne more dvomiti. Zato pritožbena trditev, da ni nobenih dokazov o obtoženčevem nezakonitem ravnanju, ni utemeljena. Prav tako ne drži, da obtožencu očitano ravnanje v izreku izpodbijane sodbe ni dovolj konkretno opisano, saj opis vsebuje konkretizacijo vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja po tretjem v zvezi s šestim odstavkom 308. člena KZ-1, in obtožencu omogoča učinkovito obrambo. Zato tudi očitek kršitev 22. in 28. člena Ustave RS in 16. člena KZ-1 ni utemeljen.

12Zagovornik se ne strinja z zaključkom sodišča prve stopnje, da je bilo obravnavano kaznivo dejanje storjeno v hudodelski združbi, torej v okoliščinah iz šestega odstavka 308. člena KZ-1, vendar ne more uspeti. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da so v izreku izpodbijane sodbe natančno navedeni in v razlogih sodbe tudi prepričljivo ugotovljeni vsi objektivni in subjektivni elementi hudodelske združbe, svoje ugotovitve in zaključke je sodišče prve stopnje podrobno obrazložilo z razumnimi in življenjsko sprejemljivimi razlogi (točka 12 obrazložitve izpodbijane sodbe). Iz izreka sodbe je natančno razvidno, kakšna je bila obtoženčeva vloga pri storitvi posameznih izvršitvenih dejanj, to je bilo obtožencu tudi zanesljivo dokazano. V subjektivnem pogledu ni treba, da se člani hudodelske združbe med seboj poznajo, morajo pa vedeti za njen obstoj. Zato pritožbeni razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ni utemeljen in niso podane kršitve kazenskega zakona, ki jih v zvezi s pravno opredelitvijo obravnavanega kaznivega dejanja, uveljavlja pritožnik.

13Pritožbeno sodišče je v smeri preizkusa pritožbenih navedb obtoženčevega zagovornika ugotovilo, da ima pritožnik prav, ko izpodbija višino izrečene zaporne kazni. Treba mu je namreč pritrditi, da je sodišče prve stopnje ravnalo napačno in v nasprotju z uveljavljeno sodno prakso, ko ni upoštevalo kot olajševalne okoliščine dejstva, da ima obtoženec mladoletnega otroka (kot je razvidno iz podatkov spisa, v starosti približno enega leta), za katerega mora skrbeti. Po ustaljeni sodni praksi je skrb za mladoletne otroke olajševalna okoliščina, razloga za odstop od sodne prakse pritožbeno sodišče ne vidi, zato ocenjuje, kot opozarja pritožnik v pritožbi, da je sodišče prve stopnje ravnalo napačno, ko je ni upoštevalo. Pritožnik pa nima prav, da bi moralo sodišče prve stopnje kot olajševalno okoliščino upoštevati relativno mladost obtoženca. Človek je pri 27 letih že izoblikovana osebnost in ni mogoče trditi, da ga vodi mladostna nepremišljenost. Zagovornik v pritožbi trdi, da pri obravnavanih očitkih ne gre za zavržna dejanja in da ni bil nihče oškodovan, vendar to predstavlja zgolj subjektivno oceno pritožnika. Pritožbeno sodišče ocenjuje, da je sodišče prve stopnje težo obravnavanega kaznivega dejanja pravilno ovrednotilo. Ne drži pritožbena trditev, da sodišče prve stopnje pri odmeri kazni ni upoštevalo obtoženčeve dosedanje nekaznovanosti, saj je iz razlogov izpodbijane sodbe (točka 16) razvidno, da je sodišče prve stopnje to okoliščino ugotovilo in ji dalo tudi primeren olajševalni pomen. Pritožnik izpostavlja še, da ima obtoženec sedaj zagotovljeno službo, vendar po oceni pritožbenega sodišča ta okoliščina ni take narave, da bi imela bistven vpliv pri odmeri kazenske sankcije. Glede na navedeno je bilo treba izrečeno zaporno kazen znižati na tri leta in tri mesece zapora, saj je po oceni pritožbenega sodišča taka zaporna kazen primerna okoliščini, da ima obtoženec mladoletnega otroka, za katerega mora skrbeti, ki je sodišče prve stopnje ni upoštevalo, ter tistim okoliščinam, ki jih je že pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje ter o tem podalo izčrpne in prepričljive razloge v 15. in 16. točki obrazložitve izpodbijane sodbe.

14Odločitev o odvzemu protipravno pridobljene premoženjske koristi, tako kot izhaja iz izreka izpodbijane sodbe, je pravilna, to je sodišče prve stopnje v razlogih izpodbijane sodbe (točka 17 v zvezi s točko 4, 6, 8 in 14) tudi prepričljivo obrazložilo in navedenemu ni kaj dodati. Zato pritožnik s trditvijo, da obtoženec ni pridobil premoženjske koristi, ne more biti uspešen. Res je, da iz izpodbijane sodbe ne izhaja, kdaj in kje konkretno je obtoženec prejel plačilo, vendar to ni pomembno, saj ne predstavlja znaka kaznivega dejanja in ne okoliščine, od katere bi bila v obravnavanem primeru odvisna uporaba katere koli določbe kazenskega zakonika (1. točka prvega odstavka 359. člena ZKP).

15Preizkus, ki ga je pritožbeno sodišče opravilo v mejah 383. člena ZKP ni pokazal nepravilnosti.

16Glede na navedeno je pritožbeno sodišče pritožbi obtoženčevega zagovornika delno ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo tako, kot izhaja iz izreka te sodbe (prvi odstavek 394. člena ZKP), v ostalem pa je pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in je v nespremenjenih, a izpodbijanih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (391. člen ZKP).

17Odločitev o stroških pritožbenega postopka odpade, ker je odločitev pritožbenega sodišča deloma v korist obtoženca.