UPRS Sodba I U 2428/2017-40

I. Tožba zoper 1. točko izreka odločbe Agencije za komunikacijska omrežja in storitve, št. 3751-1/2017/36 z dne 29. 9. 2017, se zavrne.

II. Tožbi zoper odločbo Agencije za komunikacijska omrežja in storitve RS, št. 3751-1/2017/40 z dne 15. 11. 2017, in 3. točko izreka odločbe Agencije za komunikacijska omrežja in storitve RS, št. 3751-1/2017/36 z dne 29. 9. 2017, se ugodi in se odločba Agencije za komunikacijska omrežja in storitve RS, št. 3751-1/2017/40 z dne 15. 11. 2017, v celoti in 3. točka izreka odločbe Agencije za komunikacijska omrežja in storitve RS, št. 3751-1/2017/36 z dne 29. 9. 2017, v tem delu odpravita ter se zadeva vrne v tem obsegu toženi stranki v ponovni postopek.

III. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v višini 347,70 EUR, v roku 15 dni od vročitve sodbe, od poteka tega roka dalje z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

IV. Stroškovni zahtevek strank z interesom A. in B. se zavrne.

1Z izpodbijano odločbo je toženka v postopku ugotavljanja morebitnega diskriminatornega ravnanja upravljavca javne železniške infrastrukture družbe A. (v nadaljevanju A.), v zvezi z zamudami pri sprejemu vlakov na železniški postaji Koper tovorna, po uradni dolžnosti odločila, da (1) upravljavec javne železniške infrastrukture družba A. pri sprejemu vlakov na železniški postaji Koper tovorna v obdobju od 1. oktobra 2016 do 31. januarja 2017 ni ravnal diskriminatorno, (2) da je upravljavec javne železniške infrastrukture družba A. dolžan vsem prosilcem oziroma uporabnikom, brez razlikovanja, pričeti zaračunati nadomestilo za uporabo tirov javne železniške infrastrukture za sestavo in razstavo vlakov na postaji Koper tovorna, s pričetkom voznorednega obdobja 2017-2018, tj. od 10. decembra 2017 dalje, (3), da je upravljavec javne železniške infrastrukture družba A. dolžan popraviti oziroma dopolniti določbe poglavja 5.3 ''Dostop po tirih do objektov'', Programa omrežja 2018, v delu, ki se nanaša na zaračunavanje nadomestila za dostop po tirih do objektov za izvajanje železniških storitev za postajo Koper tovorna v voznorednem obdobju 2017-2018, v skladu z 2. točko izreka te odločbe, in sicer najkasneje do 10. novembra 2017 in (4) da posebni stroški pri izdaji te odločbe niso nastali. V obrazložitvi je toženka navedla, da je prejela prijavo upravljavca železniške infrastrukture A. zoper prevoznika - tožnika zaradi elektronskega sporočila tožnika z dne 26. 1. 2017 o domnevnem diskriminatornem ravnanju upravljavca. Toženka je prijavo upravljavca, ker ni upravičen subjekt iz prvega odstavka 18. d člena Zakona o železniškem prometu (v nadaljevanju ZZelP), štela kot pobudo za uvedbo postopka po uradni dolžnosti. Na podlagi 9. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) je pozvala prevoznike, ki opravljajo storitve prevoza blaga v Koprsko pristanišče in v obratni smeri, da ji posredujejo informacije o številu zamujenih vlakov z namembno postajo Koper tovorna, ločeno po mesecih, za obdobje od 1. 10. 2016 do 31. 1. 2017 in o vzrokih za zamude. Tožnik je izjavil, da se v zadnjem času sooča s povečanjem zamud in diskriminatorno obravnavo njegovih vlakov v primerjavi s konkurenčnimi prevozniki, da sta mu na podlagi Brzojavke št. 2413 z dne 24. 12. 2015 na postaji Koper tovorna neupravičeno dodeljena le dva uvozna/izvozna tira v primeru preobremenjenosti postaje, kljub drugim prostim tirom, in navedel še podatke o zamudah. Toženka je navedbe iz odgovora primerjala z analizo zamud, ki jo je izdelala iz realizacije vlakovnih poti, ki jih upravljavec pošlje mesečno toženki, pri čemer so bile ugotovljene manjše razlike, ki po oceni toženke nimajo bistvenega vpliva na presojo o zamudah. Primerjala je tudi vzroke za zamude iz odgovora tožnika s podatkih iz poročila Režima učinkovitosti (glede na drugi odstavek 15. f člena ZZelP), pri čemer se je zaradi velikega števila vlakov osredotočila na naključno izbrane vlake. Ugotovila je, da je tožnik pri določenih vlakih kot vzrok za zamudo navedel splošne razloge, kot npr. omejeno uporabo dveh tirov, iz obračuna zamud iz poročila pa izhaja, da je šlo v določenih primerih za vsaj deljeno krivdo ali celo za izključno krivdo tožnika kot prevoznika. Tožnik je bil dodatno pozvan na razloge za zamudo pri določenih vlakih, ki jih je tudi posredoval in še pojasnil svoje nestrinjanje s prakso upravljavca pri določanju vzrokov zamud. Toženka je nato opravila analizo prometa vlakov na postajo Koper tovorna po posameznih prevoznikih za obravnavano obdobje, kjer je ugotavljala delež vlakov posameznega prevoznika glede na dolžino zamude. Po opravi analiz je ugotovila, da obseg prometa ni imel odločilnega vpliva na dolžino zamud. Svoje ugotovitve je posredovala upravljavcu, ki je delno pritrdil ugotovitvi toženke, navedel pa še po njegovem mnenju dodatne razloge za zamude (kot npr. dnevne konice, enotirna proga, sprejem vlakov s prekoračeno dovoljeno dolžino, ovire, povezane z zaporo Luke Koper). Toženka je opravila še pregled števila vlakov, ki so bili sprejeti na postajo Koper tovorna, v obravnavanem obdobju, za vsak dan posebej, upoštevajoč izredne dogodke, kot jih je navedel upravljavec ter ugotovila, da navedeni izredni dogodki niso odločilno vplivali na dnevno število vlakov v prihodu, kot tudi ne na zamude. Po oceni toženke je glavni razlog za zamude prezasedenost tirov na TPK. Toženka je upravljavca še dodatno pozvala na izjasnitev glede števila vlakov s prekoračeno dovoljeno dolžino in katerih prevoznikov ter glede navedb tožnika o omejeni uporabi 2 tirov. Glede števila tovornih vlakov s preseženo dolžino vseh prevoznikov je upravljavec navedel, da je bilo vsem prevoznikom odobrenih 3318 voženj vlakov s prekoračeno dolžino, kar predstavlja 10 % vseh voženj vlakov, tožnik je v tem obdobju opravil takih voženj 19 %, C. 33%, B. pa 8%. Z Brzojavko z dne 24. 12. 2015 pa je bilo po navedbah upravljavca predpisano število tirov, ki so posameznemu prevozniku in upravljavcu na TPK določeni za opravljanje dejavnosti, pri čemer številke tirov niso bile določene, zato zasedba določenih tirov ni bila mogoča, tožnik pa ima na razpolago 2 tira od 16. Glede na navedeno je toženka zaključno ugotovila, da ni mogoče očitati upravljavcu diskriminatornega ravnanja, zato je odločila, kot izhaja iz 1. točke izreka odločbe.

2Toženka je v nadaljevanju še navedla, da glede na še vedno prezasedenost postaje Koper tovorna ukrepi iz Brzojavke z dne 24. 12. 2015 očitno niso dosegli želenega učinka (prevozniki zlasti pri dovozu vlakov ne upoštevajo tehnoloških časov zadržanja vlakov na TPK ter uporabljajo tire tega dela postaje tudi za odstavljanje vagonov). Zamude vlakov, ki so posledica prezasedenosti postaje, toženka ocenjuje za neželen razvoj dogodkov, ki lahko vpliva na konkurenčne razmere na trgu (zmanjšanje interesa novih prevoznikov na vstop na trg). Zato je ocenila, da je treba sprejeti še dodaten ukrep. V Programu omrežja 2017 (enako tudi v Programu omrežja 2018) je v točki 5.3 navedeno, da se nadomestila za dostop po tirih do objektov in naprav, ki so opredeljeni v podtočkah te točke, v voznorednem obdobju 2016/2017 ne zaračunavajo. Med drugim so v tej točki navedeni tudi ranžirne postaje in naprave za sestavo vlakov, v točki 5.3.1.3 pa je opredeljena metodologija za zaračunavanje uporabnine za uporabo tirov JŽI, ki se uporabljajo za sestavo vlakov in niso v sklopu tirov in naprav za razžiranje na ranžirni postaji Ljubljana Zalog. Iz tehnoloških procesov TPK je razvidno, da se tu vrši sestava in razstava vlakov. Glede na navedene težave toženka ocenjuje, da ni utemeljenih razlogov za ne-zaračunavanje tega nadomestila. Zato je odločila, kot izhaja iz 2. točka izreka te odločbe in določila še obvezno spremembo Programa omrežja 2018 v 3. točki izreka odločbe.

3Z odločbo, št. 3751-1/2017/40 z dne 15. 11. 2017, pa je toženka spremenila 2. točko izreka odločbe, št. 3751-1/2017/36 z dne 29. 9. 2017 tako, da se glasi: ''2. Upravljavec javne železniške infrastrukture, družba A. d.o.o., je dolžan vsem prosilcem oziroma prevoznikom, brez razlikovanja, pričeti zaračunati uporabnino za dostop in uporabo tirov na postaji Koper tovorna, namenjenih za sprejem vlakov na delu TPK, v skladu z metodologijo objavljeno v Programu omrežja 2018 (verzija 3.0 z dne 10. 11. 2017), s pričetkom od 1. junija 2018 dalje. Do 1. marca 2018 je dolžan vzpostaviti informacijski sistem za zbiranje in vodenje potrebnih podatkov za zaračunavanje te uporabnine. Od 1. marca do 31. maja 2018 je dolžan izvajati poskusno obračunavanje te uporabnine. O poskusnem obračunu je dolžan mesečno, do 20. dne v tekočem mesecu za pretekli mesec, obveščati regulatorni organ in posamezne prevoznike za njihove vlake.'', in še odločila, da posebni stroški niso nastali. V obrazložitvi je navedla, da je v 2. točki odločbe z dne 29. 9. 2017 določila rok za izvršitev obveznosti zaračunavanja nadomestila za uporabo tirov javne železniške infrastrukture. Upravljavec je predlagal toženki podaljšanje roka in navedel razloge za podaljšanje (še neizdelana metodologija za zaračunavanje tega nadomestila in še ne-vzpostavljen informacijski sistem za zbiranje in vodenje potrebnih podatkov). Toženka je predlogu sledila in odločila, kot izhaja iz izreka te odločbe.

4Tožnik je v tožbi uvodoma navedel, da je družba, ki opravlja dejavnost storitev v železniškem prometu, ena od njegovih poglavitnih dejavnosti pa je izvajanje prevoza mednarodnih tovornih vlakov v oziroma iz Luke Koper. V preteklosti je tožnik tovorne prevoze kljub primerljivemu obsegu izvajal precej bolj kakovostno, od oktobra 2016 pa prihaja do številnih zamud in diskriminiranja napram ostalim prevoznikom, predvsem prevozniku B. (v nadaljevanju B.), v posledici je bilo poslano elektronsko sporočilo in nato izpeljan postopek pred toženko. V nadaljevanju je citiral materialne določbe, ki opredeljujejo dolžnosti upravljavca (11., 15. b, 15. d in 15. f člen ZZelP, 37. in 43. člen Uredbe o dodeljevanju vlakovnih poti, uporabnikih in režimu učinkovitosti na javni železniški infrastrukturi - v nadaljevanju Uredba 44/16, 3. člen Pogodbe o dostopu do infrastrukture v zvezi s Programom omrežja, itd). Stanje prezasedenosti na TPK in s tem povezanih zamud je nevzdržno in tožniku onemogoča normalno izvajanje njegovih storitev in s tem veliko poslovno škodo. Tožnik zato izgublja posel (npr. prevoz lesa, ki ga je prevzel B.). O tem bosta vedela izpovedati direktor in prokurist tožnika A.A. in B. B. V nadaljevanju je natančno opredelil zamude (njihov seštevek v obdobju od 1. 10. 2016 do 31. 1. 2017 je 5.624 ur). S tovrstnim ravnanjem upravljavec krši 2. b člen ZZelP. Za primerjavo zamud med vlaki B. in vlaki tožnika je v prilogi tožnik priložil tudi tabelo s preračuni zamud vlakov obeh prevoznikov. Ob primerjavi zamud prevoznika B. in tožnika je mogoče zaznati diskriminatorne omejitve v zvezi z uporabo slovenske železniške infrastrukture. Neenakopravno obravnavanje tožnika je razvidno v obe smeri. Iz ocene poti 500 vlakov, ki so v obdobju med 16. 1. 2017 do 6. 2. 2017 vozili v in iz TPK izhaja, da so bile zamude vlakov tožnika v smeri TPK povečane za več kot 100.000 minut (81.500 ur), medtem ko so imel vlaki B. v istem časovnem obdobju manjše število zamud, povprečno zmanjšanje zamud vlakov iz TPK je bilo pri tožniku manjše kot pri konkurentu B. S tem upravljavec krši svoje dolžnosti, kot tudi zahtevo iz 4.2 točke Programa omrežja, da se mora celotni postopek dodeljevanja vlakovnih poti izvesti po načelu konkurenčne nevtralnosti v smislu pravičnega in nediskriminatornega obravnavanja vseh prosilcev. Upravljavec je tudi napačno kodiral vzroke zamud vlakov (kode zamud vsebuje dokument UIC 450-2, ki ga je sestavilo Mednarodno železniško združenje). Glavni namen označitve vzrokov za zamude vlakov je, da mora upravljavec izvesti ustrezne ukrepe, ki bodo zamude vlakov v prihodnje preprečili. Iz tega razloga morajo vpisi kod odražati dejanske vzroke za zamudo. Tak ukrep bi bil enostaven - če so na postaji TPK prosti tiri, je treba tudi drugim prevoznikom omogočiti obdelovanje njihovih vlakov. Upravljavec bi moral napraviti tako analizo, pa je ni, četudi se je zavezal, da je bo (zapisnik sestanka z dne 17. 2. 2016 pri Agenciji za železniški promet). Tožnik je nato obširno in natančno opredelil kode zamud v skladu z dokumentom UIC 450-2 in navedel, da se je upravljavec pogosto enostransko odločil za kodo, ki ni ustrezala dejanskemu stanju, in je zamudo vlaka uvrstil kot sekundarno kodo, čeprav so zamude nastale zaradi zunanjih vzrokov ali gradbenih del, popravil ali investicijskih del. Če upravljavec izvaja investicijska dela na infrastrukturi in je to vzrok za zamude vlakov, je za zamude odgovoren sam. Iz priloženih dokumentov in podatkov iz evropske podatkovne baze RNE TIS (Rail Net Europe Train Information System – op. sod.), do katere ima dostop tudi toženka, izhaja, da so bili vlaki tožnika v večini primerov ustavljeni s strani upravljavca. Zato je moral tožnik te vlake pustiti čakati na eni od železniških postaj, pri čemer ni vedel, kako dolgo bo trajala ta neprostovoljna ustavitev vlaka. Zaustavitve vlakov s strani upravljavca predstavljajo kršitev 15. b člena ZZelP. V večini primerov, ko upravljavec ustavi vlake, ki morajo nato čakati, se upravljavec sklicuje na svojo brzojavko z dne 24. 12. 2015, da bi upravičil ustavitev vlakov. Ko so bili vlaki tožnika ustavljeni s strani upravljavca s sklicevanjem na brzojavko, je upravljavec v večini primerov te zamude uvrstil pod kodo 91 (sekundarni vzroki). To je v nasprotju s pravili iz UIC 450-2. Najprej bi moral biti določen primarni vzrok, da bi lahko bil določen sekundarni vzrok. Zaradi neprostovoljnega ustavljanja vlakov tožnika na eni od železniških postaj pogosto pozneje nastanejo še dodatne zamude njegovih vlakov. Za dodatne zamude vlakov upravljavec praviloma odloči, da je vzrok za zamudo vlaka zasedenost tirov s strani istega zapoznelega vlaka. Temu ustrezno upravljavec nato vpiše kodo zamude 91, čeprav je prvotni vzrok za zamudo dejansko nekaj drugega (npr. ustavitev vlaka s strani upravljavca). Tožnik je takšnemu kodiranju zamud vedno nasprotoval in še zmeraj ugovarja, upravljavec pa tega ugovora ne upošteva. V zvezi z nepravilnim kodiranjem se je tožnik udeležil tudi sestanka za poravnave pri Agenciji za železniški promet 11. 1. 2016, vendar so njegovi ugovori brez učinka. Priložil je seznam nepravilno kodiranih zamud vlakov. V mesecih do oktobra 2016 do januarja 2017 je upravljavec povzročil zamude vlakov tožnika v skupnem obsegu 16. 592 minut. Do takih zamud vlakov še vedno prihaja. Vpisi, ki jih je upravljavec vnesel v podatkovno bazo, v mnogih primerih ne odražajo dejanskih razmer, uporabljajo se pa v vsakem primeru za odločanje o morebitnih odškodninah zaradi zamud. Iz teh razlogov imajo vlaki tožnika deloma omejen dostop do TPK. To predstavlja kršitev 15. d člena ZZelP. Zaradi zamud so tožniku nastali stroški, kar ga v primerjavi z ostalimi konkurenti postavlja v slabši položaj. Omenjeni dodatni stroški so predvsem denarne kazni, stroški dodatnih izmen, daljše obremenitve določenih lokomotiv, izgube poslov, stroški v zvezi z nevarnim tovorom, itn.

5Tožnik je še navedel, da je upravljavec z Brzojavko z dne 24. 12. 2015 posameznim prevoznikom dodelil v uporabo določeno število tirov od skupno 16 tirov. Tako je bilo B. dodeljenih 11 tirov, prevozniku C. 1 tir, upravljavcu 2 tira in tožniku 2 tira. Tovrstno dodeljevanje je v neskladju z 15. b. členom ZZelP, poleg tega pa je ta brzojavka neskladna tudi z 27. -29. členom Uredbe 44/16. S tako dodelitvijo tirov je upravljavec ravnal diskriminatorno, saj je koncernsko povezani družbi B. dodelil 11 tirov, sam je obdržal 2, torej ti dve družbi razpolagata s skupno 13 do 16 tirov. Razmerje med številom dodeljenih vlakovnih poti in številom z Brzojavko dodeljenih tirov kaže na to, da je bila dodelitev tirov ugodnejša za B. Iz analize, ki jo je napravil tožnik za obravnavano obdobje, namreč izhaja, da je obremenjenost tirov, namenjenih tožniku, večja od obremenjenosti tirov, dodeljenih B. Skladno z brzojavko bi se moralo število uvodno/izvoznih tirov posameznim prevoznikom dodeliti glede na število dodeljenih vlakovnih poti, kar pa iz analize ne izhaja. Tožnik je bil torej pri omejitvi števila razpoložljivih tirov postavljen neupravičeno v slabši položaj. Upravljavec tudi ni ravnal v skladu z načelom prilagodljivosti iz 2. d člena ZZelP, saj je onemogočil uporabo tirov glede na dejanske in situacijske potrebe. Po mnenju tožnika je ravno slaba koordinacija razporejanja na tire razlog za številne zamude. Tožniku namreč nista dodeljena točno določena dva tira, obenem pa upravljavec ni poskrbel za ustrezne pogoje in pravila, ki bi tožnika usmerjali, na katere tire sme zapeljati svoje vlake. S tem je kršil tudi 2.a člen ZZelP. Upravljavec vlake tožnika neupravičeno ustavlja že na postaji v Postojni, medtem ko se vlaki B. redno ustavljajo bližje TPK. To ima za posledico, da vlaki B. na postajo TPK pridejo prej in z manj časovne izgube. Tožnik je še navedel, da je dodeljevanje tirov, kot je določila brzojavka, sporno tudi s konkurenčnopravnega vidika (drugi odstavek 5. člena Uredbe 44/16). Zaradi neživljenjsko omejenega števila tirov tožnik ne more v celoti izpolnjevati svoje funkcije in izkoristiti svojega tržnega potenciala. Tožnik sme na TPK zapeljati istočasno le na dva tira, četudi so preostali tiri morebiti nezasedeni na postaji. V nasprotju s B., ki ima na voljo 11 tirov in skorajda vedno možnost, da na postajo pripelje svoje vlake. Upravljavec diskriminira tožnika tudi pri dobavi električne energije, kar je v nasprotju s točko 5.4 Programa omrežja in 38. členom Uredbe 44/16. Tožnik in upravljavec sta sklenila pogodbo o dobavi električne energije, pri čemer je pogoje enostransko določil upravljavec. Pogodba predvideva zvišanje cene električne energije za 3 %, če se poraba zviša za 2 % pri mesečnem odjemu med 1.000.000 kWh in 3.000.000 kWh. To je neupravičeno, saj se izkaže za prikrito diskriminacijo določenih konkurentov. Tožnik (kot tudi prevoznik C.) porabi bistveno nižje količine energije kot B., zato je do nižje cene upravičen le B. Toženka se do teh navedb v odločbi ni opredelila. Tožniku je bil predložen v podpis osnutek Pogodbe o izvajanju storitev v železniškem prometu med tožnikom in upravljavcem. Ta pogodba predvideva, da bo tožnik za postavljanje premikalnih poti plačal ustrezno plačilo. Postavitev cen je netransparentna, saj primerljiva plačila drugih upravljavcev v EU tožniku niso poznana. Vse to onemogoča tožniku in celotni skupini D. zagotavljanje kakovostnih in zanesljivih transportnih storitev.

6Tožnik je še navedel, da se je toženka pri ugotavljanju zamud vlakov osredotočila na ''naključno'' izbrane vlake, pri čemer nikjer ni obrazloženo, na kakšen način je izmed 112 vlakov izbrala ravno teh 5 vlakov v januarju 2017, kjer je za zamude kriv prevoznik. Iz takega vzorca ni mogoče narediti objektivnega zaključka, še manj pa preveriti, ali je vzorec ustrezen, saj ni znana metodologija določitve vzorca. Toženka tudi ni sledila navedbi tožnika, da so bili tiri, ki so bili namenjeni tožniku po Brzojavki, večkrat zasedeni s strani drugih prevoznikov, zaradi česar je bil sprejem njenih vlakov zavrnjen. Poleg tega ni raziskala njegovih navedb, da so bili istočasno, ko je bil njemu zavrnjen prihod na TPK, na voljo drugi prazni tiri na postaji. Glede na povedano je toženka zmotno uporabila materialno pravo, saj iz opravljenih analiz zamud nedvomno izhaja, da so bile zamude vlakov tožnika veliko višje kot zamude prevoznika B. Toženka je tudi zmotno presodila, da gre pri dodelitvi tirov z Brzojavko za ustrezen ukrep. Sporna je odreditev tirov, kot tudi izvajanje tega ukrepa v praksi. Toženka je tudi arbitrarno sprejela dodaten ukrep - določitve nadomestila za uporabo tirov. Res ima v 18. d. členu ZZelP podlago, da sprejme določene ukrepe, vendar pa ti ukrepi niso zakonsko določeni, kar bi utegnilo biti v nasprotju z načelom zakonitosti, saj v zakonu ni določeno, da lahko toženka brez zahteve upravljavca določi zaračunavanje nadomestila za uporabo tirov. S tem je prekoračila svoje pristojnosti in kršila 18. d člen ZZelP. Ta ukrep pa je tudi nesorazmeren in neprimeren. Po 15. d členu ZZelP je uporabnina namenjena kritju stroškov opravljanja dejavnosti upravljavca, ne pa kaznovanju prevoznikov oziroma zmanjševanju prezasedenosti. Neprimernost ukrepa pa se kaže tudi v tem, da razlog za prezasedenost in posledično zamude ni na strani prevoznikov. Nesorazmernost ukrepa pa se kaže tudi v tem, da nalaga prevoznikom dodatne stroške, hkrati pa bo zaračunavanje bolj prizadelo tožnika in C. kot pa B., ki bo nadomestilo plačeval upravljavcu, torej povezani družbi, zato je ukrep tudi diskriminatorne narave. V dokaz je predlagal zaslišanje prič A.A. in B.B.

7Tožnik je ugovarjal še kršitve pravil postopka. Toženka se ni opredelila do navedb tožnika: glede napačnega kodiranja zamud, diskriminiranja prevoznikov pri obračunavanju stroškov dobave električne energije, neskladnosti Brzojavke z Uredbo 44/16, nedoločenega ustreznega roka za odziv na napačno kodiranje zamude. Toženka se tudi ni oprla na objektivne podatke, ampak na podatke, ki ji je posredoval upravljavec, namesto, da bi se oprla na podatke RNE TIS. Ti so namreč neodvisni, toženka pa ima pravico do pridobivanja podatkov iz te evropske podatkovne baze. Večkrat se je toženka oprla le na podatke upravljavca, ne pa bi presodila navedbe tožnika (konkretno glede zasedenosti tirov s strani drugih prevoznikov in s tem onemogočanje uvoza vlakov tožnika). Tudi ni jasno, kako je toženka prišla do zaključka, da tožnik ne upošteva predpisanih tehnoloških časov. Toženka strank tudi ni obvestila o možnosti uvedbe nadomestila iz 2. točke odločbe in jim ni dala možnosti, da se o tem izjavijo. S tem je kršila 9. člen ZUP. Poleg tega upravljavec dodatnega zaračunavanja nadomestil po vedenju tožnika ni zahteval, torej je toženka odločila preko zahtevka, če pa je, pa s tem ostale stranke niso bile seznanjene, kar je tudi kršitev.

8Tožnik je glede na povedano zato predlagal, da sodišče tožbi ugodi in odločbo odpravi ter s sodbo odloči, da je upravljavec pri sprejemu vlakov na TPK v obdobju od 1. 10. 2016 do 31. 1. 2017 ravnal diskriminatorno, da se upravljavcu naloži, da s takšnim ravnanjem nemudoma preneha ter tožniku in drugim prevoznikom omogoči uvoz vlakov na TPK, kadar so tožniku in drugim prevoznikom dodeljeni tiri zasedeni, vendar so ustrezno prazni drugi tiri dodeljeni drugim prevoznikom oziroma upravljavcu, in da upravljavec ni dolžan pričeti zaračunavati nadomestila za uporabo tirov javne železniške infrastrukture za sestavo in razstavo vlakov na TPK in v tem delu ni dolžan popraviti Programa omrežja 2018, podredno, da odločbo odpravi in vrne zadevo toženki v ponovno odločanje. Priglasil je tudi stroške postopka.

9Toženka je v odgovoru na tožbo uvodoma navedla, da je že v začetku leta 2016 preverjala zamude na podlagi tožnikovega obvestila, opravila vse poizvedbe in ugotovila, da ni dejstev, ki bi kazali na diskriminacijo. Podobno analizo je opravila tudi sedaj in ugotovila, da je stanje zamud podobno kot pred letom dni. Sklicevala se je na razloge iz svoje odločbe, konkretno pa je v zvezi z dodelitvijo dveh tirov še dodala, da če bi se vlake vseh prevoznikov ad hoc prerazporejalo na druge trenutno proste tire, namenjene drugim prevoznikom, bi lahko prišlo še do večjih težav, saj bi lahko že naslednji hip po voznem redu prispel vlak tistega prevoznika, ki ima prav tako rezervirane tire, pa nanje ne bi mogel. Ob pravilnem planiranju voženj vlakov in njihovem umiku na industrijske tire Luke Koper in ob spoštovanju predpisanih tehnoloških časov na postaji TPK tako do zastojev ne bi smelo prihajati. Med podatki tožnika in toženke glede zamud pa ni večjih razlik. Sicer pa je iz podatkov toženke razvidno, da so imeli vlaki prevoznika B. večjo povprečno in večjo najvišjo zamudo. Samo označevanje in kodiranje zamud pa ni bil predmet postopka. Zapisnik sestanka, kjer je bilo dogovorjeno, da naj bi upravljavec izvedel analize zamud vlakov, pa ni relevantni pravni vir. Toženka pa ima dostop le do javno objavljenih podatkov RNE, ne pa do baz podatkov RNE. Izredni ukrep iz Brzojavke pa se izvaja le v primeru prezasedenosti oziroma nezmožnosti sprejema vlakov glede na skupno število dodeljenih vlakovnih poti, kot izhaja iz brzojavke. Treba pa je tudi upoštevati, da je bilo tožniku v 2016 dodeljenih več vlakovnih poti, kot jih je potreboval (oziroma realiziral). Tožnik pa zavajajoče povezuje število dodeljenih tirov upravljavcu in prevozniku B. Navedba o slabi koordinaciji in omejevanju števila tirov je v neskladju s tožnikovo izjavo z dne 27. 2. 2017 v postopku. Ker pa je bil predmet postopka ugotavljanje morebitne diskriminacije prevoznikov pri sprejemu vlakov na TPK, se toženka ni opredeljevala do navedb tožnika glede dobave električne energije, se je pa opredelila do vseh za ta postopek relevantnih navedb. Predmet presoje pa tudi ni bila skladnost Brzojavke z Uredbo. Tožnik pa ni predložil nasprotnega dokaza, da prevozniki ne upoštevajo predpisanih tehnoloških časov. Ker pa je šlo za postopek po uradni dolžnosti po 18. d členu ZZelP, tudi ni bilo zahtevka, zato ni mogoče trditi, da gre pri določitvi zaračunavanja nadomestila za prekoračitev zahtevka. Določitev zaračunavanja nadomestila pa je njena diskrecijska pravica, bilo pa je tudi že določeno v Programu omrežja 2018. Ne gre za uporabnino iz 15. d člena ZZelP. Prevoznik in upravljavec pa sta ločena subjekta, zato ne drži, da bi ta ukrep bolj prizadejal ostala dva prevoznika kot B. Predlagala je zavrnitev tožbe in stroškovnega zahtevka.

10Stranka z interesom A. je v odgovoru na tožbo prerekal vse tožbene navedbe, predlagal zavrnitev tožbe in naložitev stroškov postopka tožniku. Stranka z interesom si nenehno prizadeva zagotavljati optimalno prevoznost, še zlasti na odseku Ljubljana - Divača - Koper. S tem namenom so bili sprejeti tam navedeni ukrepi, v času povečane obremenitve omrežja s tovornimi vlaki pa velja brzojavka. Številke tirov niso določene vnaprej, saj jih je prometnik izbiral glede na dolžino vlaka. Tožnik je imel in še ima na razpolago 2 tira. Tudi zadrževanje vlaka na drugi postaji (tudi ukrep iz brzojavke), če bi vlaki onemogočali tekoče izvajanje tehnološkega procesa dela na TPK, se izvaja povsem nediskriminatorno. Stranka z interesom je prerekal tudi očitke nepravilnega kodiranja glede na UIC 450-2, pripomnil, da je pred podpisom pogodbe o dobavi električne energije s tožnikom upošteval vse njegove pripombe in da postavljanje premikalnih vodnih poti ne sodi med storitve, ki jih opredeljuje minimalni paket storitev iz tretjega odstavka 15. d člena ZZelP, zato je s tožnikom sklenil posebno pogodbo.

11Tožnik je v pripravljalni vlogi navedel, da je toženka z odločbo z dne 15. 11. 2017 spremenila drugačne roke za izvršitev obveznosti, zato vlaga tožbo iz enakih razlogov tudi zoper to odločbo. Predlagal je njeno odpravo.

12Stranka z interesom B. je v odgovoru na tožbo prerekal vse tožbene navedbe. Tožnik niti konkretno ne zatrjuje, niti ne dokaže, da bi bile razlike v zamudah posledica diskriminatornih ravnanj. Sistem RNE TIS ni namenjen spremljanju zamud vlakov, temveč spremljanju gibanja vlakov med udeleženimi prevozniki. To izhaja že iz Pogodbe TIS-User Agreement med E. in F. z dne 25. 8. 2014, ki jo je priložil tožnik k tožbi. Edini merodajni podatki o zamudah so tako tisti, ki jih po 43. členu Uredbe 44/16 zbira in obdeluje upravljavec. Odločba je tudi obrazložena. Toženka je kot glavni razlog za zamude opredelila prezasedenost TPK. Četudi bi bila napačno uporabljena koda za zamude, pa to tudi ne pomeni samo po sebi diskriminatornega ravnanja upravljavca v škodo tožnika, temveč bi moral tožnik konkretno dokazati, da je napačna uporaba kod vplivala na evidentirani obseg zamud in vzrokov zanje in da je za enake vzroke zamud upravljavec za tožnika in stranko z interesom uporabljal različne kode v škodo tožnika. Tožnik tudi ni izkazal diskriminatornega obravnavanja v svojo škodo in korist stranke z interesom. Sicer pa tožnik napačno trdi, da je stranka z interesom prevzel posel z lesom, ki naj bi ga tožnik izgubil v posledici, negativne posledice zaradi preobremenjenosti tirov in zamud vlakov pa trpi tudi stranka z interesom. Vprašanje, ali so ukrepi iz brzojavke skladni s predpisi, pa ni sporno vprašanje v tem sporu, različna obravnava v brzojavki pa je utemeljena že s tem, da je upravljavec upošteval različno število dodeljenih vlakovnih poti posameznih prevoznikov in ravno to kaže, da upravljavec ni ravnal diskriminatorno. Povprečna obremenjenost tirov (število vlakovnih poti na dodeljeni tir) je glede na tožbene navedbe pri stranki z interesom le neznatno nižja kot pri tožniku. Če bi upravljavec tožniku dodelil en tir več, bi bila povprečna obremenjenost njemu dodeljenih tirov bistveno nižja kot pri stranki z interesom in bi bi šlo za diskriminacijo stranke z interesom. Ker sta stranka z interesom in upravljavec pravno in organizacijsko ločeni družbi, ni mogoče k dodeljenim tirom stranke z interesom prišteti še tira upravljavca. Tožnik pa tudi z ničemer ni dokazal, da ni smel uporabljati drugih prostih tirov, ko je sam imel že dodeljena dva tira v uporabi. Tudi očitki glede slabe koordinacije upravljavca niso zadostni, da bi bilo mogoče govoriti o diskriminaciji. Predlagala je zavrnitev tožbe in priglasila stroške postopka.

13Tožnik je v obširni drugi pripravljalni vlogi še dodal, da ukrepi iz brzojavke onemogočajo rast tržnih deležev, saj le-ti v smeri proti Sloveniji ne morejo prepeljati več vlakov, kot jim je bilo s tem ukrepom dodeljeno, medtem ko stranka z interesom B. zaradi nefleksibilne razdelitve tirov trajno ohranja svoj obstoječi tržni delež. Tak ukrep ni skladen z določbami EU glede liberalizacije dostopa do nujne infrastrukture (Direktiva 2012/34/EU z dne 21. 11. 2012 o vzpostavitvi enotnega evropskega železniškega območja). Skladno z namenom te direktive bi morale države članice EU prevoznikom v železniškem prometu zagotoviti položaj neodvisnih izvajalcev, ki se obnašajo komercialno in se prilagajo tržnim potrebam, cilj navedenega pa je, da bi postal železniški prevoz učinkovit in konkurenčen. Namen te direktive pa je tudi zagotavljanje prihodnjega razvoja in učinkovitega delovanja železniškega sistema. Po mnenju tožnika dejansko stanje na trgu tovornega prometa na spornem območju ni skladen z navedenim, zato sodišče naproša, če se mu zdi potrebno, da postavi (v nadaljevanju sodbe povzeta) predhodna vprašanja pri Sodišču EU. V zvezi z vzroki za zamude in obsegom prometa je poudaril, da so vsi vlaki tožnika planirani za sprejem in potrjeni na dnevnem skupnem luškem planu in predhodno določeni tudi z voznim redom. Sprejem vlakov tožnika Luka Koper zavrne le tedaj, kadar ti ne prispejo pravočasno. Razlog pa je v tem, da podizvajalec tožnika B. teh vlakov ne premakne pravočasno do Luke Koper. V primeru zamud vlakov tožnika, povzročenih s strani upravljavca, B. namreč ni dolžan upoštevati tehnoloških časov. Več o tem bodo vedeli izpovedati poleg A.A. in B.B. še C.C. in D.D. Sicer si pa tožnik tudi prizadeva zmanjšati tehnološki čas sestave in razstave vlakov, tako, da na lastno iniciativo optimizira sestavo svojih vlakov. Trditve upravljavca, da je tožnik v večji meri kriv za zamudo, ker ima večji delež vlakov s prekoračeno dolžino, pa so tudi neresnične, saj že iz njegovega odgovora na tožbo izhaja da ima B. več kot petkrat več vlakov s prekoračeno dolžino kot tožnik. To pa je diskriminatorno. V zvezi s kodiranjem zamud je še dodal, da ne more večkrat ugovarjati kodiranju, saj jih upravljavec sam vnaša v aplikacije. Nenazadnje pa je tožnik zaradi neodzivnosti upravljavca prenehal z ugovori. Brzojavka pa se je izkazala za stalen ukrep in ne začasni, poleg tega pa vsebuje omejitve, ki niso predvidene v Programu omrežja in je nezakonita. Sicer pa tožniku tudi nista na voljo 2 tira, kot bi mu morala biti, saj je glede na število vlakov, ki jih uvozi in načrtovanem tehnološkem času vedno zaseden le en tir, torej bi moral biti en tir na dan vedno nezaseden, kar pa ni. To pa pomeni neustrezno izvajanje obveznosti upravljavca in B. Za razstavo in odvoz vlakov s TPK v Luko Koper je pristojen B., ki je za ta del postopka podizvajalec tožnika. Če tožnikov vlak pride z zamudo, potem se B. ni treba držati tehnoloških časov in tako povzroči še večje zamude. Ker so vlaki tožnika večinoma ustavljeni na postaji Postojna, vsak tak vlak zgolj zaradi trajanja vožnje do TPK pridobi dodatnih 3,5 do 8 ur zamude. Sicer pa B. dnevno pripelje na TPK 38-44 vlakov, tožnik pa le 5, ko bi jih glede na dodeljena 2 tira mogel pripeljati 7 – 8. Sicer pa ni mogoče, da bi na prosti tir nenadoma prispel nov vlak drugega prevoznika, saj so prihodi in sprejemi vnaprej načrtovani in upravljavec ima (oziroma bi moral imeti) točen pregled nad tem, kateri vlaki so na TPK. Predstavljene analize zamud toženke pa ne odražajo dejanskega stanja, saj toženka ni upoštevala vzrokov za zamude in odgovornosti zanje. Le ti so pri vlakih B. bistveno drugačni kot pri vlakih tožnika. Vlaki B. zamude pridobijo, še preden sploh pridejo na TPK in sicer po lastni krivdi. Povsem drugače velja za vlake tožnika, ki so večinoma tranzitni vlaki, ki so povečini namenjeni v smeri Luke Koper. Vlaki prispejo na ozemlje RS v več kot 99 % brez zamud, zamude potem pridobijo na ozemlju RS. V zvezi s točnostjo podatkov v RNE TIS pa je tožnik navedel, da podatki izvirajo iz domačega podatkovnega sistema članov TIS, torej tudi upravljavca, kar pomeni, da so podatki vsaj istovetni s podatki upravljavca. Sodišče naj pribavi podatke od toženke, na podlagi katerih je ta opravila analizo zamud, za to, da jih bo možno preveriti. Uvedba nadomestila pa je bila za tožnika presenečenje, pa ne bi smela biti. Še vedno ni jasno, kako je toženka izbrala 5 vlakov, na podlagi katerih je opravila analizo vzroka zamud. Obstaja namreč veliko primerov, ko je zamude vlakov povzročil upravljavec (ki jih konkretno navede). Ker pa tožnik nima podatkov o vlakih konkurentov, pa ne more dokazati diskriminacije sam, brez posredovanja toženke. Tožnik je nato še podrobno opisal po njegovem mnenju konkretne primere diskriminacije (da se upravljavec sklicuje na Brzojavko le pri tožniku in da tožnik tudi v času, ko ni konic, ne sme zasesti več kot 2 tirov hkrati, kar velja nasprotno za B. (2.) in da se vlaki tožnika ustavljajo na postajah, ki so dlje od namembne postaje, kot vlaki B., kar pomeni večje zamude za tožnika, saj se vrstni red prihoda vlakov določa glede na trenutno lokacijo, ki je vedno v korist B. (delno 8.), poleg navedenega pa še: da upravljavec omogoča B., da najema prostore pri upravljavcu za svoje dispečerje (1.), da do neupravičene diskriminacije prihaja tudi pri uporabi tirov na Glavni pristaniški postaji (GPP) (3. in 4.), da je neupravičena diskriminacija podana tudi z odobritvijo daljših vlakov pri B. (5.), da upravljavec sprejme vlake B., četudi niso potrjeni na skupnem dnevnem luškem planu (6.), da je neupravičena diskriminacija podana tudi pri uporabi dveh tirov, ki so dodeljeni upravljavcu (7.), da se ne upoštevajo lastnosti tovora (delno 8.) in da dobi tožnik dovoljenje od dispečerja v Postojni, da odpeljejo proti TPK šele, ko se njemu dodeljeni tiri izpraznijo, vlaki B. pa lahko odpeljejo s postaje, kjer čakajo, še preden se njemu dodeljeni tiri izpraznijo (9.)). Na te primere je tožnik že od začetka postopka opozarjal toženko. Dodal je še, da diskriminacijo kaže tudi, da imata B. in upravljavec istega družbenika – G. Vztrajal je pri ostalem.

14Stranka z interesom B. je v svoji prvi pripravljalni vlogi prerekal vse navedbe tožnika, navedel, da sodišče ne sme upoštevati navedb tožnika, ki so novote (v zvezi z domnevnim omejevanjem deležev vlakov s prekoračenimi dolžinami, o stalnosti ukrepov iz brzojavke, o tem, da tožniku ne bi bilo omogočeno, da istočasno pripelje dva vlaka na njemu dodeljena tira, da naj bi se ukrepi iz brzojavke uporabljali nedosledno, da naj bi zamude tožnika nastajale šele od Postojne naprej, da naj bi upravljavec omogočal stranki z interesom B., da najema prostore, da naj bi prihajajo do neupravičene diskriminacije pri uporabi tirov GPP, da naj bi bila diskriminacija pri uporabi daljših vlakov, da naj bi upravljavec vlake B., ki niso na dnevnem redu, kljub temu sprejel, da naj bi se vlaki B. neposredno uvozili na GPP postajo, prek tirov, dodeljenih upravljavcu, o določanju vrstnega reda vlakov oziroma pridobitvi dovoljenja prometnika za premik), kar enako velja za vse dokazne predloge v zvezi s tem (str. 7, 11, 12, 15, 17 in 18 druge pripravljalne vloge tožnika). Sodišče teh novot ne sme upoštevati, četudi jih je tožnik že podal pred toženko v postopku (I Up 334/2016 z dne 14. 6. 2017), saj jih je navedel po poteku prekluzivnega roka iz 28. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1). V tožbi je tožnik svoje očitke omejil na: domnevno arbitrarno dodeljenim številom tirov in nesprejemom vlakov tožnika na druge proste tire, domnevno neupravičeno zaustavljanje vlakov tožnika že v Postojni, domnevno nepravilnim kodiranjem zamud s strani upravljavca in domnevno slabi koordinaciji s strani upravljavca. V zvezi z ostalimi navedbami tožnika pa je še dodal, da je trditev tožnika, da ukrepi iz brzojavke onemogočajo rast tržnih deležev prevoznikov, nelogična, saj je vsota vseh tržnih deležev 100 %, kar pomeni, da deleži vseh prevoznikov ne morejo rasti hkrati, rast tržnega deleža enega je možna v primeru zmanjšanja tržnega deleža drugega. Če tožnik pričakuje, da bodo ukrepi upravljavca povečali njegov tržni delež na račun drugih prevoznikov, je takšno pričakovanje neutemeljeno. Pri brzojavki pa gre ravno za ukrep, ko se skuša rešiti '' ozka grla'' in s tem odpravljati ovire za nemoten železniški promet za vse prevoznike ter tako vpliva na vse. Sklicevanje tožnika na Direktivo 2012/34/EU pa je pavšalno, saj tožnik ne navede nobene določbe, predlagana vprašanja pa so pavšalna in o njih SEU ni pristojno presojati. V zvezi z zamudami pa je še dodal, da so tudi vsi vlaki stranki z interesom predhodno planirani za sprejem in predhodno določeni z voznim redom. Neutemeljen je tudi očitek glede neupoštevanja tehnoloških časov v primeru zamud. Sicer si pa tudi stranka z interesom prizadeva zmanjšati tehnološki čas. Če pa drži, da ostaja en tir, namenjen tožniku nezaseden, pa to pomeni, da ima tožnik še precej prostora za rast. Ne drži, da naj bi upravljavec v primeru stranke z interesom izvajal ad hoc dodeljevanje tirov stranki z interesom in predlagal, da o tem sodišče zasliši priči E.E. in F.F. Sicer je pa tožnik pred toženko navajal le splošne razloge, niti v pripravljalni vlogi pa ni konkretno zatrjeval, še manj pa dokazal, da bi bile razlike v zamudah posledica kakršnih koli dejanj upravljavca v škodo tožnika in korist stranke z interesom. V nadaljevanju je še konkretno odgovoril na posamezne primere iz tožnikove vloge. Zaključil je, da tožnik tudi ne more utemeljevati domnevno neupravičene privilegiranosti B. pri upravljavcu zaradi istega družbenika.

15Toženka je v dodatni vlogi še navedla, da se pridružuje navedbam stranke z interesom o nedopustni širitvi trditvene podlage. Navedbe tožnika glede onemogočanja rasti tržnega deleža so nelogične in nepovezane s predmetom postopka. Ni tudi jasno, katero določbo naj bi SEU sploh razlagalo in v čem naj bi bila nacionalna ureditev z njimi neskladna. Zavajajoče tožnik tudi trdi, da se B. ni dolžan držati tehnoloških časov v primeru zamud vlakov tožnika. Iz brzojavke namreč izhaja, da prevozniki sami ne upoštevajo tehnoloških časov ter uporabljajo tire tudi za odstavljanje vagonov in s tem zasedajo kapacitete, kar vpliva na izvajanje operativnega voznega reda. Tožnik pa je v tožbi in postopku navajal, da bi mu moralo biti dodeljenih več tirov, v zadnji vlogi pa je navajal, da je glede na število vlakov en njegov tir neizkoriščen. Navedbe tožnika glede primerjave zamud med vlaki tožnika in B. so pavšalne in neizkazane. Podatki iz RNE TIS pa ne vsebujejo informacij o odgovornosti za zamude. Glede nadomestila pa je toženka zgolj odredila, da se le-ta prične zaračunavati. Konkretnih primerov diskriminacije pa tožnik ni navedel ne v postopku, ne v tožbi, zato so nedopustne tožbene novote, nedopustni pa so tudi v tej vlogi podani dokazni predlogi. Kot novoto pa je treba šteti tudi tožnikovo sklicevanje na istega družbenika pri upravljavcu in B.

16Stranka z interesom C. na tožbo v danem roku ni odgovorila.

K I. točki izreka:

17Tožba zoper 1. točko izreka odločbe, št. 3751-1/2017/36 z dne 29. 9. 2017, ni utemeljena.

18S 1. točko izreka odločbe z dne 29. 9. 2017, je toženka odločila, da upravljavec javne železniške infrastrukture družba A. pri sprejemu vlakov na železniški postaji Koper tovorna, v obdobju od 1. oktobra do 31. januarja 2017, ni ravnal diskriminatorno.

19Toženka se je pri izpodbijani odločitvi oprla na 18. d člen ZZelP. Ta določba opredeljuje naloge regulatornega organa - toženke. Tako v prvem odstavku določa upravičenega vlagatelja za vložitev pritožbe pri regulatornem organu in razloge za vložitev, v drugem odstavku postopek v zvezi s pritožbo pred regulatornim organom, v tretjem odstavku pa, da regulatorni organ brez poseganja v pristojnost organa, pristojnega za konkurenco, po uradni dolžnosti spremlja konkurenčne razmere na trgu storitev v železniškem prometu in dejavnosti upravljavcev in prevoznikov v povezavi z akti, postopki in odločitvami, navedenimi v prvem odstavku tega člena; zaradi preprečevanja diskriminacije prosilcev zlasti preverja skladnost aktov, postopkov in odločitev, navedenih v prvem odstavku tega člena z veljavnimi predpisi, predvsem, ali program omrežja vsebuje diskriminatorne določbe in ali daje upravljavcu diskrecijska pooblastila, ki bi se lahko uporabila za diskriminacijo prosilcev. V primeru diskriminacije prosilcev, izkrivljanja trga ali druge oblike neželenega razvoja dogodkov na tem trgu, sprejme ukrepe za njihovo odpravo oziroma preprečitev.

20Kot izhaja iz podatkov upravnih spisov in odločbe, je toženka postopek pričela po uradni dolžnosti, na pritožbo upravljavca javne železniške infrastrukture – A., ki jo je tudi po presoji sodišča pravilno štela kot pobudo, po tem, ko je ta bil soočen z očitki tožnika o diskriminatornem ravnanju v zvezi s sprejemom vlakov na postaji Koper tovorna. Predmet uvedenega postopka je torej, ali je upravljavec diskriminatorno ravnal pri sprejemu vlakov na TPK v obdobju od 1. oktobra 2016 do 31. januarja 2017, kar sodišče zaradi nadaljnjega obravnavanja tožbe posebej poudarja.

21V postopku pred toženko je tožnik (v vlogah z dne 27. 2. 2017, 14, 3, 2017 in 19. 5. 2017) navajal, da prihaja na tej postaji do (znatno povečanega števila) zamud njegovih vlakov, da mu zato ni omogočen njihov sprejem na tej postaji, četudi so drugi tiri prosti, da je z dodelitvijo le dveh tirov z Brzojavko št. 2413 z dne 24. 12. 2015 (ki jo je izdal upravljavec) tožniku omejena optimalna uporaba infrastukture, ker meni, da bi morali biti obstoječi tiri dani v uporabo brez omejitev, da ni jasno, pod kakšnimi pogoji lahko tožnik te tire uporablja, da je upravljavec dodelil prevozniku B. 11 tirov in da ima upravljavec po tej brzojavki 2 tira, kar pomeni (glede na to, da sta koncernsko povezani družbi), da imata skupaj 13 tirov, da so vlaki tožnika zaradi opisane slabe organizacije potem ustavljeni na drugih postajah pred TPK, kljub prostim tirom na njej in da mu zaradi zamud nastajajo dodatni stroški (med drugim tudi zaradi izgube posla z lesom), kar vse pomeni diskriminacijsko obravnavo tožnika s strani upravljavca.

22Po obširni analizi podatkov (prometa vlakov na postajo Koper tovorna), pridobljenih s strani upravljavca mesečno, in primerjavo s podatki, pridobljenimi s strani tožnika (ter drugih strank postopka), je toženka ugotovila naslednja, za predmet postopka pravno relevantna dejstva: - da je na postaji Koper tovorna v obravnavanem obdobju od 1. oktobra 2016 do 31. januarja 2017 prihajalo do zamud vlakov vseh prevoznikov in da med posameznimi prevozniki ni večjih odstopanj pri številu vlakov posameznega prevoznika glede na dolžino zamude, - da je do povečanega števila zamud prišlo predvsem zaradi prezasedenosti tirov na TPK (pri čemer je ugotovila, da sam obseg prometa, enotirna proga, vlaki s prekoračeno dovoljeno dolžino ter drugi izredni dogodki kot npr. dnevne konice, burja, ipd, niso imeli bistvenega vpliva za povzročitev zamud), kar je upravljavec poskušal rešiti z izdajo Brzojavke št. 2413 o izvajanju tehnološkega procesa dela na postaji Koper tovorna z dne 24. 12. 2015 kot izrednega ukrepa, s katero je glede na dodeljeno število vlakovnih poti posameznim prevoznikom dodelil v uporabo določeno število uvozno/izvoznih tirov v primeru preobremenjenosti postaje, torej, da je upošteval število dodeljenih vlakovnih poti in temu ustrezno dodelil v uporabo določeno število tirov.

23V zvezi z analizo toženke tožnik ugovarja, da je toženka pri preverjanju vzrokov za zamude vlakov izbrala le 5 naključno izbranih vlakov (od skupno 112 oziroma 114 vlakov), pri čemer ni jasno, ali je vzorec ustrezen, zato po mnenju tožnika na ta način ni možno sprejeti utemeljene zaključke. Iz podatkov spisa izhaja, da je toženka posredovala tožniku v izjavo in pripombe analizo, ki jo je opravila na vzorcu 5 tožnikovih vlakov. Pri tem je (tudi) tožniku pojasnila, da je pri opravi primerjav navedb prevoznika in podatkov o zamudah iz poročil Režima učinkovitosti (po drugem odstavku 15. f člena ZZelP je ta objavljen v Programu omrežja upravljavca za spodbujanje zmanjševanja motenj v železniškem prometu in izboljšanja kakovosti železniških storitev) ugotovila, da se razlikujejo in sicer, da je v določenih primerih iz poročila Režima učinkovitosti razvidno, da ni šlo za že omenjene splošne razloge (npr. omejena uporaba dveh tirov, pomanjkanje učinkovite organizacije, kot je navajal tožnik), temveč v določenih primerih vsaj za deljeno krivdo prevoznika ali celo za izključno krivdo. Zato je glede na veliko število vlakov naključno izbrala vzorec 5 vlakov v mesecu januarju 2017, za katere je očitno, da je šlo pri zamudah za deljeno oziroma izključno krivdo tožnika – prevoznika ter ga pozvala, da se o tem izjavi, kar je tožnik tudi storil in pojasnil razloge za zamude oziroma nasprotoval v analizi navedenim vzrokom, ni pa ugovarjal ne izbranemu vzorcu, kot tudi ne načinu izbire toženke. Glede na prej povzeto pojasnilo toženke v zvezi z izbiro vzorca pa so tudi jasni razlogi za tako izbiro, saj je bil očitno toženkin namen v preizkusu vzrokov za zamude glede na (vsaj delno) nasprotujoče si podatke. Glede na povedano pa tožnik tudi zavajujoče trdi, da toženka analize vzrokov za zamude ni opravila, saj jo očitno je.

24Tožnik ugovarja, da imajo oziroma so imeli njegovi vlaki znatno večjo (neupravičeno) zamudo kot vlaki prevoznika B., kar izhaja iz podatkov, ki jih je tožnik pridobil s strani RNE TIS, kar so podatki, ki bi jih po mnenju tožnika pri svoji odločitvi morala upoštevati tudi toženka. Kot že navedeno, je toženka pri svoji analizi uporabila podatke, pridobljene s strani upravljavca, kar je tudi po presoji sodišča pravilen vir. Vzdrževanje, obratovanje in obnavljanje javne železniške infrastrukture je namreč obvezna gospodarska javna služba, ki jo upravlja upravljavec – A. (11. člen ZZelP), med naloge upravljavca javne železniške infrastrukture pa med drugim sodi tudi vodenje evidence gibanj vseh vlakov in zamud (četrti odstavek 43. člena Uredbe 44/16). To pa pomeni originaren vir podatkov glede na analizo, ki jo je toženka izvedla. Podatki v aplikaciji RNE TIS pa so pridobljeni s strani upravljavcev javnih železniških infrastruktur v Evropi, torej tudi s strani upravljavca javne železniške infrastrukture v Sloveniji (A.), kar potrjuje tudi tožnik, torej je toženka uporabila podatke, katerih uporabo (smiselno) tudi tožnik zagovarja, tj. podatke, pridobljene od upravljavca – A. Ob tem pa sodišče še dodaja, da je tožnik k tožbi priložil tudi uporabniški dogovor (A5 - označeno s strani tožnika kot priloga 4), sklenjen med tožnikom in RNE TIS, iz katerega (med drugim) izhaja, da je sistem TIS (le - op. sod.) dodaten vir informacij v mednarodnem železniškem prometu in da RNE z zagotavljanjem sistema TIS v nobenem pogledu ne prevzema odgovornosti nacionalnih organov za nadzor in upravljanje železniškega prometa. Na tak vir podatkov se v obravnavanem primeru toženka torej ne bi mogla opreti, če bi pa se, pa bi s tem kršila ZZelP oziroma Uredbo. Glede na povedano pa sodišče tudi ne more sprejeti tožbenega ugovora o napačnih zaključkih o vzrokih za zamude, saj le-ti izhajajo iz podatkov, ki jih je toženka pridobila iz pravno relevantnega vira (torej na podlagi 43. člena Uredbe 44/16 od upravljavca), kot tudi s strani vseh strank postopka (torej tudi tožnika), jih primerjala, opravila njihovo analizo in na tej podlagi sprejela svoje zaključke, ki jim tudi sodišče pritrjuje.

25Tožnik tudi ugovarja, da so glede na analizo 500 vlakov (v obdobju od 16. januarja 2017 do 6. februarja 2017) imeli njegovi vlaki večje povečanje zamud za razliko od zamud vlakov B. Že glede na časovno opredelitev obdobja (od 16. januarja 2017 do 6. februarja 2017) tega ugovora ni možno sprejeti kot pravno relevantnega, saj je obravnavano relevantno časovno obdobje od 1. oktobra 2016 do 31. januarja 2017, torej znatno daljše obdobje, kar pomeni znatno več obravnavanih vlakovnih poti in posledično tudi več zamud z (verjetno) več različnimi vzroki zamud. Zato pa tudi ni možen zaključek tožnika, da je B. v bistveno boljšem položaju glede na rezultate te ocene. Po mnenju tožnika naj bi s tem upravljavec kršil 2. b člen ZZelP. Ta določba predpisuje upravljavcu in prevozniku, da morata javne dobrine, ki jih zagotavljata s svojimi storitvami, zagotavljati tako, da je zagotovljena stalnost storitev, kar pomeni, da jih tisti, ki jih ponujajo, zagotavljajo brez prekinitev, redno in točno ter so skladno z vnaprej določenim programom vedno na razpolago. Že iz opisa dolžnega ravnanja iz te določbe izhaja, da gre za enega izmed načel, h katerim naj bi težili vsi udeležniki v železniškem prometu pri svojem ravnanju (torej poleg upravljavca tudi prevozniki) in kar je poskušal doseči v obravnavanem primeru tudi upravljavec s svojimi ukrepi, kot tudi toženka s svojimi posegi v delovanje upravljavca. Zato te kršitve ni mogoče očitati.

26Tožnik nadalje ugovarja, da je z Brzojavko št. 2413 z dne 24. 12. 2015 upravljavec kršil 15. b člen ZZelP, ko je tožniku od skupno 16 tirov dodelil 2 tira, B. 11 tirov, upravljavcu 2 tira in prevozniku C. d.o.o. 1 tir. Po 15. b členu ZZelP imajo prevozniki Evropske unije pod pravičnimi, nediskriminatornimi in preglednimi pogoji pravico dostopa do javne železniške infrastrukture v Republiki Sloveniji z namenom opravljanja vseh vrst železniškega tovornega prometa. Ta pravica vključuje dostop do infrastrukture, ki povezuje pristanišča in druge objekte za izvajanje železniških storitev iz 2. točke Priloge II Direktive 2012/34/EU, ter do infrastrukture, ki jo uporablja ali bi jo lahko uporabljal več kot en končni uporabnik. Kot je razvidno iz odločbe, je z Brzojavko upravljavec uvedel izredni ukrep ravno iz razloga prezasedenosti tirov na TPK in z njo dodelil število tirov posameznemu prevozniku glede na število dodeljenih vlakovnih poti. S tem je upravljavec poskušal doseči ravno tisto, kar tožnik sedaj očita, torej, da omogoči pravico do dostopa vsakemu posameznemu prevozniku do javne železniške infrastrukture, v tem primeru do TPK. Ker pa upravljavcu očitno tudi na ta način ni uspelo odpraviti neželenih dogodkov, tj. zamud vlakov zaradi prezasedenosti tirov na TPK, je toženka (kot bo presojano v nadaljevanju) sprejela še dodaten ukrep.

27V zvezi z ugovorom tožnika o diskriminatorni obravnavi upravljavca glede na dodelitev tirov po Brzojavki št. 2413 z dne 24. 12. 2015, pa iz podatkov spisa nesporno izhaja, da je upravljavec število tirov dodelil glede na število dodeljenih vlakovnih poti, kar je tudi po presoji sodišča logično in pravilno. Torej, če ima prevoznik večji delež dodeljenih vlakovnih poti, mu je dodeljenih več tirov. To kažejo že podatki opravljenih analiz iz obrazložitve odločbe, kjer je že na prvi pogled več kot očitno, da ima B. malo več kot petkrat večje število dodeljenih vlakovnih poti od tožnika, temu posledično pa mu je bilo dodeljenih malo več kot petkrat več tirov (11) kot tožniku (2). K številu dodeljenih tirov B. tudi po oceni sodišča ni mogoče šteti 2 tira, ki si jih je dodelil upravljavec za svoje potrebe, saj jih zato potrebuje – torej za vzdrževanje, obnavljanje in obratovanje javne železniške infrastrukture na postaji Koper tovorna. Tudi analiza v tožbi (pri čemer se sodišče ne spušča v verodostojnost prikazanih podatkov) ne kaže bistvenih odstopanj glede povprečne obremenjenosti tirov po posameznih prevoznikih B. in tožniku. Npr. povprečna obremenjenost tirov v obravnavanem časovnem obdobju je pri B. 91, 93, 96 in 92 (povprečno 93), pri tožniku pa 99, 120, 99 in 101 (povprečno 105).

28Tožnik ugovarja tudi, da je dejanski razlog za zamude slaba koordinacija upravljavca, s čimer je kršil (tudi) 2. d in 2. a člen ZZelP. Po 2. a členu ZZelP morata prevoznik in upravljavec storitve, ki jih ponujata, zagotavljati vsakomur pod enakimi, vnaprej določenimi in objavljenimi pogoji, po 2. d členu istega zakona pa se mora zagotavljanje javnih dobrin, ki jih s svojimi storitvami zagotavljata prevoznik in upravljavec, prilagajati razvoju in potrebam uporabnikov ter preneha, če ni več potrebe za njihovo zagotavljanje, oziroma če se ugotovi, da jih je moč zagotoviti na drug način. Konkretno tožnik očita, da mu nista točno dodeljena dva tira, zato ni jasno vse do prihoda, na kateri tir sme zapeljati, hkrati pa upravljavec ni poskrbel za ustrezne in pregledne pogoje in pravila, ki bi tožnika usmerjali, na katere tire sme zapeljati svoje vlake. Sodišče se strinja s toženko, da bi določitev točno določenih tirov utegnila povzročati še večjo prezasedenost tirov na TPK, saj bi se s tem onemogočila večja prilagodljivost upravljavca glede na konkretno stanje prometa na TPK v danem času, ne glede na (s tem tožbenim naziranjem pa se sodišče strinja) obveznost dnevno potrjenih sprejemov vseh vlakov, saj lahko pride do nastopa izrednega dogodka, zaradi katerega upravljavec ne bi mogel upoštevati svojega načrta konkretno dodeljenih tirov posameznim prevoznikom. Ker pa je upravljavec število dodeljenih tirov določil glede na število dodeljenih vlakovnih poti (v absolutnem pomenu besede), pa je ravno s tem omogočil enakopravno obravnavo vseh prevoznikov. Sodišče pa tudi glede na ugotovljen poglavitni razlog za zamude (prezasedenost tirov na TPK) ne more kot utemeljenega sprejeti tožbenega ugovora, da bi bilo mogoče že glede na lokacijo postaj, na katerih upravljavec ustavlja vlake tožnika in drugih prevoznikov še pred prihodom na TPK, oceniti, da gre za diskriminatorno obravnavo prevoznikov pri sprejemu vlakov na TPK, saj je ustavljanje vlakov pred TPK očitna posledica prezasedenosti tirov na TPK.

29Tožnik je v postopku tudi ugovarjal (pri čemer vztraja tudi v tožbi) napačnemu kodiranju vzrokov zamud s strani upravljavca (upravljavec bi moral ravnati v skladu z mednarodnim dokumentom UIC 450-2), diskriminatornim določbam pogodbe o dobavi električne energije v primerjavi s pogodbami z drugimi prevozniki, zlasti B., netransparentnosti plačila za izvajanje storitev po pogodbi o izvajanju storitev med tožnikom in upravljavcem, in upravljavcu še očital nespoštovanje 27. do 29. člena Uredbe 44/16, še zlasti v povezavi z vsebino Brzojavke št. 2413 z dne 24. 12. 2015.

30Kot nesporno izhaja iz izpodbijane odločbe in na kar je toženka opozorila v odgovoru na tožbo in s čimer se strinja tudi sodišče, predmet postopka pred toženko ni bilo morebitno diskriminatorno ravnanje upravljavca tožnika pri dobavi električne energije, kot tudi ne pri izvajanju storitev v železniškem prometu ali/in kršitev določb 27. do 29. člena Uredbe 44/16, oziroma skladnost Brzojavke s temi določbami Uredbe 44/16, zaradi česar tožbeni ugovori, podani v tej smeri, niso pravno relevantni za odločitev. Iz enakega razloga pa zato tudi ni možno očitati toženki neopredelitev do navedb, ki so se nanašali na te očitke, v obrazložitvi izpodbijane odločbe, saj tudi ni šlo za okoliščine in dejstva, ki bi bila pomembna za odločitev (arg. a contrario 214. člena ZUP). Tožnik pa lahko pred toženko iz navedenih razlogov vedno vloži pritožbo na podlagi 18. d člena ZZelP, ki jo je toženka dolžna obravnavati.

31V zvezi z zatrjevanim napačnim kodiranjem vzrokov zamud vlakov pa sodišče ponovno najprej ugotavlja, da (tudi) napačno kodiranje vzrokov zamud vlakov ni bilo predmet tega postopka. Tožnik sicer zatrjuje, da je napačno kodiranje vzrokov zamud povezano z diskriminatornim obravnavanjem upravljavca. Upravljavec je namreč dolžan navesti pravilne vzroke za zamude, saj je glavni namen te označitve v sprejetju ustreznih ukrepov s strani upravljavca, ki bi zamude vlakov v prihodnje zmanjšali ali preprečili. Iz zapisnika sestanka z dne 17. 2. 2016 pa tudi izhaja, da se upravljavec zaveda, da bi moral izvesti analizo vzrokov zamud vlakov, čemur pa se izogiba in s tem krši slovenske zakonske določbe, kot tudi s tem nasprotuje viziji Evropske komisije o učinkoviti infrastrukturi, nediskriminatornem dostopu do infrastrukture in konkurenčnosti tovornega prometa. Najprej sodišče (in kot je navedla tudi že toženka v odgovoru na tožbo) pojasnjuje tožniku, da zapisnik sestanka z dne 17. 2. 2016, ki je potekal na Agenciji RS za železniški promet v zadevi ''Zapisnik posebnega sestanka deležnikov načina zagotavljanja učinkovitosti'', ki je potekal 3. 2. 2016 (in na katerem je bilo med drugim govora tudi o zamudah in predlagani analizi o le-teh s strani predstavnika tožnika in zavezi predstavnika A., da jo bodo opravili), ni zavezujoč pravni akt, na podlagi katerega bi bil upravljavec dolžan kaj storiti. Nadalje se tožnik pri očitani kršitvi tudi ni oprl konkretne materialnopravne določbe, ki naj bi jih upravljavec s tem kršil, zaradi česar je ta njegov ugovor pavšalen in že zato neutemeljen. V 43. členu Uredbe 44/16, naslovljenem Režim učinkovitosti, pa je poleg opredelitve vzrokov za zamude, določeno tudi, za katere vzroke zamude se zaračuna ustrezno denarno nadomestilo povzročitelju, nadalje, kdo in kako se vodi evidenca vzrokov, postopek v primeru nestrinjanja prevoznika z opredelitvijo vzroka za nastanek zamude, med drugim tudi s poravnavami pred skupnim organom za reševanje spornih primerov, idr.. V sedmem odstavku tega člena pa je tudi določeno, da lahko v primeru, če se katera od strank ne strinja s porazdelitvijo zamud, ta vloži pritožbo pri regulatornem organu, pri čemer se za pritožbeni postopek uporabljajo določbe zakona, ki ureja splošni upravni postopek. Iz citiranega je torej jasno, da ima tožnik možnost vložitve ugovorov zoper kodiranje vzrokov za zamude, česar se tudi poslužuje, kot sam navaja in kar potrjujejo tudi podatki spisov (zapisniki poravnalnih sestankov pred Agencijo RS za železniški promet z prevozniki in upravljavcem). Uspeh oziroma neuspeh vloženih ugovorov tožnika pa tudi ne more pomeniti diskriminatornega ravnanja upravljavca pri v tem postopku obravnavanem predmetu. Kot pa že navedeno, pa ima tožnik ravno v zvezi s porazdelitvijo zamud pravico vložiti pritožbo pri toženki (sedmi odstavek 43. člena ZZelP).

32Tožnik tudi ugovarja, da ima zaradi zamud dodatne stroške, kot tudi, da je zaradi tega izgubil posel z lesom, ki naj bi ga pridobil B., čemur B. ugovarja. Tudi teh navedb tožnik ne more z uspehom uveljavljati v tem postopku glede na predmet postopka, jih pa lahko uveljavlja v ali zgoraj povzetem postopku pred skupnim organom za reševanje spornih primerov oziroma pred sodiščem splošne pristojnosti, če meni, da je upravičen do povrnitve uveljavljanih stroškov oziroma morebitne odškodnine.

33Tožnik je v drugi pripravljalni vlogi sodišču tudi predlagal, da postavi Sodišču EU vprašanja: 1) ali je ukrep iz Brzojavke, skladno s katerim so bile razpoložljive kapacitete železniških tirov do preklica razdeljene med posamezne prevoznike, ne glede na vsakokratni obseg potreb posameznega prevoznika, skladen s konkurenčnopravnimi določbami EU; 2) Ali je režim učinkovitosti, kot predviden v Direktivi, preko 15 f. člena ZZelP in 43. člena Uredbe 44/16 ustrezno implementiran v slovenski pravni red; in 3) Ali je trenutni postopek kodiranja razlogov za zamude, ki ne omogoča učinkovite pritožbe na kodiranje s strani upravljavca in zadostnega časa za ugovor in ki je urejen v Uredbi, v skladu s predpisi EU, predvsem Direktivo.

34Po 267. členu Pogodbe o EU je Sodišče Evropske unije pristojno za predhodno odločanje o vprašanjih: (a) razlage Pogodbe; (b) veljavnosti in razlage aktov institucij, organov, uradov ali agencij Unije. Sodišče ugotavlja, da tožnik ne predlaga vprašanj, ki bi po svoji vsebini sodila med vprašanja iz 267. člena Pogodbe o EU. Tožnik pri prvem vprašanju namreč ni opredelil, katera naj bi bile te konkurenčnopravne določbe EU, v zvezi z katerimi naj bi se presojalo skladnost Brzojavke z njimi, hkrati pa Brzojavka ni akt kateregakoli organa Unije, temveč ukrep, ki ga je sprejel nacionalni upravljavec javne železniške infrastrukture. Sodišče EU tudi ni pristojno za presojo, ali je predpis EU ustrezno implementiran v nacionalnem pravu države članice, temveč so za to pristojni drugi organi oziroma institucije EU, zato tudi drugo in tretje vprašanje po svoji vsebini ne sodita v domet citirane določbe Pogodbe o EU.

35Sodišče pa se tudi ni opredeljevalo do navedb, ki jih je tožnik navedel v tožbi in pripravljalnih vlogah, ne pa že v postopku pred toženko. Po tretjem odstavku 20. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) stranke v upravnem sporu ne smejo navajati dejstev in predlagati dokazov, če so imele možnost navajati ta dejstva in predlagati te dokaze v postopku pred izdajo akta. Člen 52 ZUS-1 pa dopušča tožniku, da lahko v tožbi navaja nova dejstva in nove dokaze, vendar pa mora obrazložiti, zakaj jih ni navedel že v postopku izdaje upravnega akta; nova dejstva in novi dokazi se lahko upoštevajo kot tožbeni razlogi le, če so obstajali v času odločanja na prvi stopnji postopka izdaje upravnega akta in če jih stranka upravičeno ni mogla predložiti oziroma navesti v postopku izdaje upravnega akta. Tožnik je tako v drugi pripravljalni vlogi k svoji trditveni podlagi v tožbi, kot tudi k trditvam, ki jih je navedel v postopku pred toženko, še navajal dodatne razloge (pri čemer ni z ničemer opravičil, zakaj jih ni navedel že v postopku pred toženko) v zvezi z: Brzojavko oziroma naravo ukrepa, ki iz nje izhaja (ki se je po mnenju tožnika sprevrgel v stalni ukrep in ne začasnega), nadalje nedosledno uporabo tega ukrepa, še zlasti v povezavi s faktorjem izkoristka postaje TPK, nefleksibilnega dodeljevanja tirov, dodatni predstavitvi vzrokov za zamude vlakov B. v primerjavi z vlaki tožnika, glede analize toženke in izbora 5 vlakov, glede kapitalske povezanosti upravljavca in B., navajal pa je še konkretne primere diskriminacije in sicer, da upravljavec omogoča B. najem prostorov za svoje dispečerje, kar je bilo tožniku zavrnjeno, da v analizi toženke ni bilo upoštevano, da se poleg tirov na TPK uporabljajo tudi tiri na GPP, ki naj bi bili namenjeni vlakom v odhodu v Luko Koper, kjer je B. tudi ugodneje obravnavan, da tudi zaradi same umeščenosti GPP prevoznikom ni omogočen enak dostop do teh tirov, da je B. preferenčno obravnavan v zvezi z daljšimi vlaki, za kar ima dovoljenje, česar tožnik nima, da upravljavec sprejme tudi vlake B., ki niso potrjeni na dnevnem skupnem luškem planu, da se v praksi vlaki B. neposredno uvozijo na GPP preko tirov, dodeljenih upravljavcu, kar je ugodnost, da poleg postaje Prestranek obstajajo tudi druge postaje oziroma daljši tiri, kjer bi se lahko ustavili (praviloma daljši) vlaki tožnika, da prometni dispečer dovoli tožniku premik vlakov proti TPK šele, ko je tir na TPK prost, kar pa ne velja za vlake B. V zvezi s temi trditvami je tudi predlagal izvedbo novih dokazov, za kar pa je – kot že zgoraj povedano – tudi prekludiran, zaradi česar jih sodišče iz tega razloga ne bo izvedlo.

36Glede na navedeno je sodišče tožbo v tem delu zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1, ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe pravilen in da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena.

37Sodišče ni izvedlo predlaganega dokaza z zaslišanjem prič A.A., B.B. C.C. in D.D., ker je lahko preverilo navedbe v tožbi z vpogledom v podatke spisa, kar je tožnik tudi predlagal (primerjava zamud vlakov tožnika in B., dodeljevanje tirov posameznim prevoznikom glede na Brzojavko z dne 24. 12. 2015, slaba koordinacija upravljavca), oziroma, ker naj bi njihovo zaslišanje potrdilo dejstva in okoliščine, ki niso relevantne za odločitev (nepravilno kodiranje zamud s strani upravljavca, posledice zamud za tožnika, diskriminacija pri dobavi električne energije, spornost ukrepa iz Brzojavke) (59. člen ZUS-1).

K II. točki izreka:

38Tožba zoper odločbo, št. 3751-1/2017/40 z dne 15. 11. 2017, in 3. točko izreka odločbe, št. 3751-1/2017/36 z dne 29. 9. 2017, je utemeljena.

39Kot že povzeto zgoraj, tretji odstavek 18. d člena ZZelP dopušča toženki, da v primeru diskriminacije prosilcev, izkrivljanja trga ali druge oblike neželenega razvoja dogodkov na tem trgu, sprejme ukrepe za njihovo odpravo oziroma preprečitev.

40Z odločbo, št. 3751-1/2017/40 z dne 15. 11. 2017, je toženka spremenila drugo točko izreka odločbe, št. 3751-1/2017/36 z dne 29. 9. 2017, tako, da se glasi: ''2. Upravljavec javne železniške infrastrukture, družba A., d.o.o, ..., ..., je dolžan vsem prosilcem oziroma prevoznikom, brez razlikovanja, pričeti zaračunati uporabnino za dostop in uporabo tirov na postaji Koper Tovorna, namenjenih za sprejem vlakov na delu TPK, v skladu z metodologijo objavljeno v Programu omrežja 2018 (verzija 3.0 z dne 10. 11. 2017), s pričetkom od 1. junija 2018 dalje. Do 1. marca 2018 je dolžan vzpostaviti informacijski sistem za zbiranje in vodenje potrebnih podatkov za zaračunavanje te uporabnine. O poskusnem obračunu je dolžan mesečno, do 20. dne v tekočem mesecu za pretekli mesec, obveščati regulatorni organi in posamezne prevoznike za njihove vlake.'', in še, da posebni stroški pri izdaji te odločbe niso nastali.

41Iz obrazložitve odločbe izhaja naslednje: - da je toženka izdala odločbo z dne 29. 9. 2017, s katero je v drugi točki izreka določila upravljavcu javne železnike infrastrukture ukrep zaračunavanja vsem prosilcem oziroma prevoznikom nadomestila za uporabo tirov javne železniške infrastrukture za sestavo in razstavo vlakov na postaji Koper tovorna, s pričetkom voznorednega obdobja 2017/2018, to je od 10. decembra 2017, dalje, - da je zavezanec upravljavec javne železniške infrastrukture A. s predlogom z dne 20. 10 2017, zaprosil za podaljšanje roka za izvršitev te obveznosti do 10. junija 2018 (pričetek poletnega voznorednega obdobja), iz tam navedenih razlogov, - da je toženka štela zamude vlakov v prihodu na postajo Koper tovorna kot neželen razvoj dogodkov in je zato sprejela ukrep za njihovo preprečitev, ker pa v ZZelP ni določenih rokov za izvršitev izrečenih ukrepov, toženka določi primeren rok, zaradi česar pa se šteje, da je podaljšanje materialnega roka za izvršitev naložene obveznosti dovoljena, če za to obstajajo utemeljeni razlogi, - da je z določitvijo ukrepa z odločbo z dne 29. 9. 2017 predpostavila, da ima zavezanec (poleg metodologije) vzpostavljen tudi informacijski sistem zbiranja in vodenja potrebnih podatkov, kar pa očitno glede na predlog zavezanca ne drži, - da je zavezanec izpolnil obvezo iz 3. točke izreka odločbe z dne 29. 9. 2017 in dopolnil Program omrežja 2018 v poglavju 5.3, s katerim je določil metodologijo in ceno zaračunavanja uporabnine za dostop in uporabo tirov na postaji Koper tovorna, namenjenih za sprejem vlakov na delu TPK, in ker dosedaj ni izvajal obračuna nadomestila za uporabo javne železniške infrastrukture za sestavo in razstavo vlakov na postaji Koper tovorna, niti na katerikoli drugi postaji, je toženka štela, da je ta dopolnitev metodologije glede na specifične razmere na postaji Koper tovorna, primerna in dovoljena tudi v smislu druge točke odločbe z dne 29. 9. 2017, zato je prilagodila izrek ukrepa s spremembo 2. točke izreka odločbe.

42S 3. točko izreka odločbe, št. 3751-1/2017/36 z dne 29. 9. 2017, pa je toženka odločila, da je upravljavec javne železniške infrastrukture dolžan popraviti oziroma dopolniti določbe poglavja 5.3 ''Dostop po tirih do objektov'' Programa omrežja, v delu, ki se nanaša na zaračunavanje nadomestila za dostop po tirih do objektov za izvajanje železniških storitev za postajo Koper tovorna v voznorednem obdobju 2017-2018, v skladu z 2. točko izreka te odločbe, in sicer najkasneje do 10. novembra 2017. V obrazložitvi k tej točki je navedla, da izvršitev ukrepa iz 2. točke izreka te odločbe zahteva tudi spremembo Programa omrežja 2018.

43Sodišče se bo najprej opredelilo do zatrjevanih bistvenih kršitev pravil postopka.

44Tožnik ima prav, ko ugovarja, da bi morala toženka pred določitvijo ukrepa (že pred izdajo odločbe z dne 29. 9. 2017, kot tudi pred izdajo odločbe z dne 15. 11. 2017), z nameravano določitvijo ukrepa seznaniti stranke postopka in jim dati možnost, da se do tega opredelijo. Res je toženka postopek vodila po uradni dolžnosti, kar pa je ne odvezuje postopanja po ZUP, to pa tudi pomeni upoštevanje 9. oziroma konkretno 146. člena ZUP, še zlasti, ker je določila dodaten ukrep, ki se nanaša na vse stranke postopka – upravljavca in prevoznike. Ker toženka tako ni postopala, sta že iz tega razloga odločba z dne 15. 11. 2017 in 3. točka izreka odločbe dne 29. 9. 2017 nezakoniti in ju je treba v tem obsegu zaradi absolutne bistvene kršitve določb postopka (3. točka drugega odstavka 237. člena ZUP) odpraviti.

45Tožnik tudi utemeljeno ugovarja, da določitve ukrepa ni možno preizkusiti, pri čemer tudi meni, da gre za neprimeren in nesorazmeren ukrep. Sodišče ugotavlja, da iz razlogov odločbe z dne 15. 11. 2017 ni razvidno, na kakšni podlagi je toženka spremenila svojo odločbo z dne 29. 9. 2017 in izdala odločbo z dne 15. 11. 2017. Res je pri tem citirala tretji odstavek 18. d člena ZZelP, kar pa ne predstavlja (procesne) podlage za tovrstno spremembo. Pristojni organ namreč lahko dokončno odločbo odpravi, razveljavi ali spremeni samo na podlagi pravnih sredstev, določenih z zakonom, torej pod pogoji in na načine, določenimi v ZUP. Hkrati sodišče tudi sodi, da zgolj navedba, da je treba prilagoditi izrek ukrepa, ker je ''dopolnitev metodologije v Programu omrežja 2018 (kot jo je izvedel upravljavec – op. sod.) glede na specifične razmere na postaji Koper tovorna primerna in dovoljena, saj dosedaj upravljavec ni izvajal obračuna nadomestila za uporabo JŽI za sestavo in razstavo vlakov na TPK'', tudi ne zadošča za preizkus utemeljitve spremembe ukrepa, predvsem ne v smeri primernosti (na kar se sicer toženka sklicuje, vendar tega ne pojasni), kot tudi ne v smeri sorazmernosti, kar tožnik (tudi po oceni sodišča) utemeljeno ugovarja. Ker odločbe z dne 15. 11. 2017 in 3. točke odločbe z dne 29. 9. 2017 torej tudi ni možno preizkusiti (7. točka drugega odstavka 237. člena ZUP), sta odločba z dne 15. 11. 2017 in 3. točka izreka odločbe z dne 29. 9. 2017 nezakoniti tudi iz tega razloga.

46Hkrati pa sodišče še pripominja, da je z odločbo z dne 15. 11. 2017 določen ukrep zaračunavanja uporabnine za dostop in uporabo tirov na postaji Koper tovorna, namenjenih za sprejem vlakov, kar pa (kot kažejo podatki spisa) naj bi upravljavec že zaračunaval. Iz Programa omrežja 2018 (verzija 3.0 z dne 10. 11. 2017), poglavje 5.3 (Dostop po tirih do objektov), namreč izhaja, da se nadomestila za dostop po tirih do objektov za izvajanje železniških storitev, ki so opredeljeni v podtočkah te točke, razen uporabnine za dostop in uporabo tirov na postaji Koper tovorna, namenjenih za sprejem vlakov, v voznorednem obdobju 2017/2018 ne zaračunavajo, torej se uporabnina za dostop in uporabo tirov na postaji TPK, namenjenih za sprejem vlakov, že zaračunava. Zato niti ni jasno, zakaj bi bila odreditev zaračunavanja te uporabnine kot (s strani toženke določen dodaten) ukrep primerna za odpravo oziroma preprečitev zamud vlakov, če se že zaračunava. Tudi iz tega razloga odločitev toženke ne vzdrži sodne presoje.

47Glede na navedeno je sodišče tožbi zoper odločbo z dne 15. 11. 2017 in 3. točko izreka odločbe z dne 29. 9. 2017 zaradi bistvenih kršitev pravil postopka ugodilo, odločbo z dne 15. 11. 2017 in 3. točko izreka odločbe z dne 29. 9. 2017 na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 odpravilo in zadevo v tem obsegu vrnilo toženki v ponovni postopek, v katerem bo morala toženka po odpravi ugotovljenih pomanjkljivosti postopka o tem ponovno odločiti.

48Sodišče še dodaja, da se je v tej sodbi opredelilo izrecno do vseh za odločitev relevantnih navedb tožnika oziroma je nanje odgovorilo v okviru razlogov te sodbe.

K III. točki izreka:

49Odločitev o ugoditvi stroškovnega zahtevka tožnika temelji na tretjem odstavku 25. člena ZUS-1 in na njegovi podlagi izdanega Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (3. člen). Ker je pooblaščenec tožnika zavezanec za DDV, se k temu znesku prišteje še 22 % DDV. Sodna taksa bo tožniku vrnjena po uradni dolžnosti.

K IV. točki izreka:

50Odločitev o zavrnitvi stroškovnega zahtevka strank z interesom A. in B. temelji na 154. členu Zakona o pravdnem postopku v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1. Stranki z interesom sta v odgovorih na tožbo predlagali, da sodišče tožbo tožnika zavrne. Ker pa je sodišče tožbi delno zavrnilo in delno ugodilo, to, ob upoštevanju načela uspeha iz 154. člena ZPP, pomeni, da jima stroški ne gredo delno iz razloga uspeha oziroma neuspeha v zadevi oziroma ker njune navedbe niso v ničemer prispevale k razjasnitvi zadeve.