VSRS Sodba I Up 179/2018

Pritožbi se ugodi. Sodba Upravnega sodišča Republike Slovenije, Oddelka v Novi Gorici, III U 211/2018-9 z dne 27. 8. 2018 se spremeni tako, da se tožbi ugodi, odločba Ministra za pravosodje, št. 704-7/2018 z dne 23. 7. 2018, se odpravi in zadeva vrne temu organu v ponoven postopek.

1Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) zavrnilo tožničino tožbo zoper odločbo Ministra za pravosodje, št. 704-7/2018 z dne 23. 7. 2018, s katero je bilo odločeno, da se za notarko na prosto notarsko mesto s sedežem v T. z dnem 1. 12. 2018 imenuje A. A., rojena /.../, s stalnim prebivališčem /.../ in ne tožnica, ki je tudi kandidirala za navedeno notarsko mesto.

2Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi navedlo, da je odločitev tožene stranke pravilna in zakonita. Kandidat za notarja nima pravice biti imenovan, ima pa pravico, da se pod enakimi pogoji z drugimi poteguje za zasedbo prostega notarskega mesta. Izbira, ki jo na podlagi 10. člena Zakona o notariatu (v nadaljevanju ZN) opravi minister, ne predstavlja odločanja po prostem preudarku v smislu drugega odstavka 6. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP), zato je minister ni dolžan posebej obrazložiti, temveč temelji na izbirni pravici, ki ni omejena ali vezana na mnenje komisije ali notarske zbornice. Z vidika presoje zakonitosti akta o izbiri je izbira nezakonita le, če minister izbere kandidata, ki ne izpolnjuje pogojev za imenovanje na notarsko mesto. Tožničin ugovor, da je izbrana kandidatka prejela manjše število točk od tožnice, ni utemeljen, saj je prva izpolnjevala pogoje za imenovanje za notarko. Niti ni glede na okoliščine primera utemeljen ugovor diskriminacije ali ugovor, da ni bil presojan pogoj, ali je izbrana oseba vredna javnega zaupanja.

3Tožnica (v nadaljevanju pritožnica) je zoper sodbo sodišča prve stopnje vložila pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov. Predlaga, naj Vrhovno sodišče pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbi ugodi in odpravi odločbo tožene stranke in ji vrne v ponovno odločanje, podrejeno pa naj izpodbijano sodbo razveljavi ter vrne zadevo sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Zatrjuje, da je odločitev sodišča nerazumna, arbitrarna in da odstopa od odločitev v podobnih zadevah. Kljub temu, da gre pri imenovanju notarja za diskrecijsko odločitev, mora biti odločitev v zadostni meri obrazložena. Kandidatke niso imele enake obravnave, saj je imela izbrana kandidatka ustni razgovor na drug dan kot vse ostale, in sicer tako pred ministrom kot pred komisijo, ki je preverjala strokovnost. Pritožnica je poleg tega na ustnem razgovoru dosegla višje število točk od izbrane kandidatke. Zakaj minister tega ni upošteval, ni razvidno. Tako tudi ni razvidno, ali se je strokovna usposobljenost kot z zakonom določena okoliščina v postopku sploh presojala. Pritožnica izpodbija stališče sodišča, da je vsaka izbira ministra, če izbrani kandidat izpolnjuje zakonske pogoje za imenovanje na notarsko mesto, zakonita. Sprašuje se, čemu potem služi izbirni postopek.

4Tožena stranka je na pritožbo odgovorila in predlaga njeno zavrnitev.

5Odgovor na pritožbo je podala tudi stranka z interesom, ki prav tako predlaga njeno zavrnitev.

6Pritožba je utemeljena.

7Notariat je skladno z drugim odstavkom 137. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava) javna služba, ki jo ureja zakon. Zakonodajalcu je torej prepuščeno široko polje proste presoje, kako urediti izvajanje navedene javne službe. Po ureditvi ZN izvajanje notariata opravljajo notarji in notarke (v nadaljnjem besedilu: notarji), imenovani po tem zakonu, kot svoboden poklic (drugi odstavek 1. člena ZN). Na podlagi zakona notarji kot osebe javnega zaupanja tudi izvršujejo z zakoni določena pooblastila in druga opravila (prvi odstavek 2. člena ZN).

8Notarji niso ne državni organi niti zaposleni v državnih organih (uradniki skladno z Zakonom o javnih uslužbencih, v nadaljevanju ZJU), hkrati pa tudi ne funkcionarji, ki bi izvrševali oblastvena pooblastila na podlagi demokratično pridobljenega oziroma podeljenega mandata. Temelj samostojnega opravljanja zaupanih pooblastil in nalog je strokovnost, ki zagotavlja varstvo temeljnih načel poštenosti, vestnosti in zakonitosti pri opravljanju tega poklica (6. člen ZN).

9Pogoje za imenovanje notarjev in postopek njihovega imenovanja ureja zakon (8., 10., 10.a člen ZN). Navedeni zakonski okvir je namenjen zagotovitvi tako strokovnosti izvajanja notariata kot javne službe kot zagotovitvi enake dostopnosti navedenih mest vsem pod enakimi pogoji (tretji odstavek 49. člena Ustave). Navedena ustavna pravica do svobode dela skozi zahteve 137. člena Ustave dobi tudi objektivni pomen, saj se prav preko zagotavljanja poštenega in enakopravnega dostopa do mesta notarja zagotavlja tudi izbira strokovno najboljšega kandidata za opravljanje navedenih nalog državljankam in državljanom ter drugim osebam, ki storitve notariata kot javne službe potrebujejo.

10Čeprav Ustava za imenovanje na mesto notarja ne ureja posebnega postopka,¹ pa je s tem povezane določbe ZN vseeno treba razlagati ob upoštevanju pomena notariata ter navedenih ustavnih določb. Tako je za zagotovitev enakopravne dostopnosti delovnih mest notarjev s ciljem doseganja največje strokovnosti izbranega kandidata pomembno ne le to, da imenovani kandidat izpolnjuje za imenovanje za notarja predpisane pogoje (8. člen ZN), torej tiste, ki kandidatu omogočijo vstop v izbirni postopek, temveč tudi, da je v tem postopku izbira opravljena na podlagi kriterijev, ki so namenjeni ugotovitvi, kateri izmed teh kandidatov je za opravljanje navedenega poklica strokovno najprimernejši. Drugih kriterijev na podlagi ustavnoskladne razlage ZN za izbiro ni mogoče uporabiti. To pomeni tudi, da kriteriji politične presoje v primeru notariata niso niti predvideni niti dopustni.²

11Notarje imenuje minister na prosto notarsko mesto na podlagi razpisa. Pred imenovanjem notarja pridobi mnenje Notarske zbornice Slovenije o prijavljenih kandidatih, ki pa zanj ni zavezujoče (10. člen ZN). Pogoji, ki jih za imenovanje za notarja določa prvi odstavek 8. člena ZN so naslednji:

1da je državljan Republike Slovenije ali druge države članice Evropske unije ali Evropskega gospodarskega prostora ali državljan Švicarske konfederacije ali države članice Organizacije za gospodarsko sodelovanje in razvoj,

2da je poslovno sposoben in ima splošno zdravstveno zmožnost,

3da ima v Republiki Sloveniji pridobljen strokovni naslov univerzitetni diplomirani pravnik ali strokovna naslova diplomirani pravnik (UN) in magister prava oziroma je v tujini končal primerljivo izobraževanje s področja prava, ki se dokazuje s tujo listino o izobraževanju in priloženim mnenjem o izobraževanju ali z odločbo o priznavanju izobraževanja za namen zaposlovanja ali z odločbo o nostrifikaciji,

4da je opravil pravniški državni izpit,

5da ima pet let praktičnih izkušenj na pravniških delih po opravljenem pravniškem državnem izpitu, od tega najmanj eno leto pri notarju, na sodišču, pri odvetniku, na državnem tožilstvu ali pri državnem pravobranilstvu,

6da je vreden javnega zaupanja za opravljanje notariata,

7da aktivno obvlada slovenski jezik,

8da ima opremo in prostore, ki so potrebni in primerni za opravljanje notariata,

9da še ni dopolnil 64 let.

12Presojo, ali kandidati izpolnjujejo navedene pogoje, opravi ministrstvo, ki vse prijave, ki ne izpolnjujejo razpisnih pogojev, zavrne po določbah zakona, ki ureja splošni upravni postopek (peti odstavek 10. člena ZN).

13Postopek izbire kandidatov je podrobneje urejen v (z novelo vključenem)10.a členu ZN. Ta se začne z izbirnim postopkom, ki ga opravijo zanj posebej kvalificirani člani komisije, v tem postopku pa se preveri strokovna usposobljenost ter izpolnjevanje pogoja iz 6. točke prvega odstavka 8. člena ZN. Strokovna komisija torej ne presoja izpolnjevanja razpisnih pogojev (ki ustrezajo pogojem iz prvega odstavka 8. člena ZN), razen navedenega. Temeljni cilj postopka pred komisijo je strokovna presoja, ali poleg izpolnjevanja navedenih pogojev kandidati izpolnjujejo zahteve strokovne usposobljenosti. Izbirni postopek iz drugega odstavka 10.a člena ZN se tako opravi s preverjanjem strokovne usposobljenosti iz dokumentacije, ki jo je predložil kandidat in s pisnim preizkusom usposobljenosti ali z ustnim razgovorom. Člani komisije po opravljenem izbirnem postopku ministru, pristojnemu za pravosodje, posredujejo svoje mnenje o izpolnjevanju pogojev. Zakon je sicer mogoče razlagati tako, da se v tem postopku strokovna usposobljenost ugotavlja zgolj kot pogoj (torej kateri kandidati ga izpolnjujejo in kateri ne),³ vendar pa zakon ne omejuje možnosti, da se strokovno usposobljenost posameznega kandidata izrazi tudi z oceno, ki omogoča primerjavo z drugimi kandidati. Po presoji Vrhovnega sodišča je prav slednje v skladu s temeljnim ciljem izvedbe javnega razpisa za zasedbo prostega mesta notarja (prvi odstavek 10. člena, zgoraj), ki je v izbiri najboljšega kandidata za notarsko mesto.

14Na tej podlagi minister skladno s prvim odstavkom 10.a člena ZN "opravi izbiro izmed kandidatov, ki izpolnjujejo zakonske pogoje za imenovanje". Ta določba nedvomno daje ministru pristojnost, da izbere določenega kandidata. Prav tako iz te določbe izhaja, da ne sme imenovati za notarja kandidata, ki ne izpolnjuje zakonskih pogojev za imenovanje. V navedeni določbi pa ni določena niti pristojnost ministra, da izbiro opravi na podlagi diskrecijske presoje, niti niso določeni zakonski kriteriji, na podlagi katerih bi minister oblikoval svojo odločitev. Minister je po svojem položaju politični in ne strokovni organ, zato je tudi razumno, da je zakonodajalec strokovno oceno usposobljenosti kandidatov prepustil za to ustanovljeni strokovni komisiji.

15Tako je treba najprej odgovoriti na vprašanje, kakšna je v navedenem postopku izbire in imenovanja notarja pristojnost ministra. Oporo je mogoče najti predvsem v tem, da kot za imenovanje odgovorni funkcionar lahko preveri zakonitost izbirnega postopka in odredi vse, kar je potrebno, da se odpravijo pomanjkljivosti. Poleg tega pa je v njegovi pristojnosti izbira, da med enako strokovno usposobljenimi (torej enako ocenjenimi) kandidati izbere tistega, ki ga prepriča v to, da mu podeli svoje zaupanje v najboljše opravljanje tega poklica.⁴ To po drugi strani pomeni tudi, da pooblastila, da bi za notarja imenoval kandidata, ki med ocenjenimi kandidati ni najbolj strokovno usposobljen, minister nima. ZN ne določa kriterijev ali razlogov, ki bi ministru omogočali, da nadomesti strokovno presojo imenovane komisije oziroma spremeni rezultat strokovne usposobljenosti, ki so jo izkazali kandidati.

16V obravnavanem upravnem sporu je razvidno, da je bil v izbirnem postopku s strani imenovane komisije vsak kandidat ocenjen s strani vseh članov te komisije in da so kandidati dosegli rezultate med 24 in 29 točkami od 30 možnih točk na podlagi metodologije ocenjevanja, ki jo je oblikovala izbirna komisija (str. 2 izpodbijanega akta, 1. točka obrazložitve izpodbijane sodbe). Postopek izbire, ki predvideva razvrščanje kandidatov glede na njihovo strokovno usposobljenost, je bil izpeljan s strani tožene stranke in je bil tako z vidika splošnega načina izvedbe kot tudi danega rezultata v konkretnem primeru sprejet kot pravilen in zakonit s strani vseh strank tega upravnega spora. Da pa je taka izpeljava postopka, ki tako ni nastala po zapovedi sodišča temveč na podlagi razlage ZN s strani same tožene stranke, tudi najbolj skladna z namenom zakona, je Vrhovno sodišče že poudarilo (zgoraj, 13. točka obrazložitve).

17S tega vidika je po presoji Vrhovnega sodišča utemeljen ugovor pritožnice, ki je dosegla boljšo oceno strokovne usposobljenosti od imenovane kandidatke (stranke z interesom), da ni razvidno, na kakšni pravni podlagi in na podlagi katerih okoliščin bi minister smel izbrati manj strokovno usposobljenega kandidata. Vendar pa to pomeni tudi zmotno uporabo materialnega prava (obstoja oziroma uporabe pooblastil ministra), na kar pazi v postopku s pritožbo Vrhovno sodišče po uradni dolžnosti, čeprav je pritožnica ugovarjala zgolj procesno pomanjkljivost obrazložitve, ki je le posledica prej zavzete razlage materialnega prava.

18Ker gre torej za materialnopravno podlago, ki vpliva na pravni položaj pritožnice, je treba pritožnici v zvezi z vprašanji pravilnosti in zakonitosti njene uporabe zagotoviti tudi učinkovito sodno varstvo (23. člen Ustave). Zgolj sklicevanje na ustavnosodno presojo⁵ ne razreši vprašanja zakonske ureditve, saj Ustavno sodišče v okviru svoje pristojnosti precedenčno vzpostavlja le razlago norm Ustave, te pa – tudi po tukaj zastopanem stališču – pravice posameznika, da je imenovan na notarsko mesto, ne vzpostavljajo. Obseg sodne presoje je odvisen od konkretne zakonske ureditve, v tem primeru ZN, ki je predmet razlage Vrhovnega sodišča kot najvišjega sodišča v državi (127. člen Ustave). Tudi ureditev posebnega sodnega varstva v ZN v primerjavi z ZUS-1 (ki določa celo redno dvostopenjsko odločanje v tem sporu, za razliko od splošne ureditve ZUS-1 po kateri pritožnica ne bi imela na voljo rednega pravnega sredstva, temveč zgolj omejeno izredno pravno sredstvo) očitno kaže na zakonodajalčev namen po zagotovitvi močnejšega sodnega varstva neizbranim kandidatom. Sodno varstvo po ZN se zato ne more omejevati zgolj na sodno preverjanje izpolnjevanja formalnih pogojev za imenovanje za notarja, temveč mora zagotavljati tako presojo zakonitosti izbirnega postopka kot tudi vsebinske pravilnosti njegove izvedbe (strokovnosti izbire).

19Ta odločitev dograjuje dosedanjo sodno prakso Vrhovnega sodišča. Dosedanja sodna praksa Vrhovnega sodišča na področju imenovanja notarjev⁶ se je namreč primarno nanašala na vprašanja, povezana z izpolnjevanjem formalnih pogojev za izbiro (prva faza izbire). Takšni sta na primer zadevi I Up 350/2013 z dne 3. 10. 2013 in I Up 330/2015 z dne 20. 1. 2016, kjer – za razliko od obravnavanega primera – ni bila sporna strokovna usposobljenost izbranega kandidata. Nova stališča Vrhovnega sodišča, ki jih je omogočila presoja prepričljivih pritožbenih ugovorov ter konkretnega dejanskega in pravnega stanja v tem sporu, pa se nanašajo na drugo fazo izbire, tj. izbiro izmed kandidatov, ki izpolnjujejo formalne pogoje. Tudi ob tem razvoju sodne prakse pa ostaja nespremenjeno stališče Vrhovnega sodišča, da posameznik pravice do imenovanja za notarja nima.

20Glede na to, da je sodišče prve stopnje izhajalo iz nepravilnega materialnopravnega stališča, prav tako pa tudi tožena stranka, je treba nepopolno ugotovljeno dejansko stanje dopolniti v novem postopku. Zato je Vrhovno sodišče izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je tožbi ugodilo in odpravilo izpodbijani upravni akt ter zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek (drugi odstavek 79. člena ZUS-1). Tako bo morala tožena stranka presoditi tudi, ali je imela podlago za svojo izbiro v določbah ZN ter ali so bili upoštevani zakoniti razlogi za izbiro drugega kandidata namesto pritožnice.

21Pritožnica povrnitve stroškov postopka v pritožbi ni zahtevala. V tožbi je sicer napovedala, da bo zahtevala povrnitev stroškov, ki jih bo imela v tem postopku, vendar pa jih vse do konca postopka ni specificirala, zato je Vrhovno sodišče štelo, da ustreznega zahtevka v zvezi s tem ni podala.

¹ Tako Ustava npr. v 122. členu za zaposlitve v upravnih službah kot pravilo izrecno zahteva izvedbo javnega natečaja.
² Drugače velja pri imenovanjih visokih uradnikov na vodstvenih položajih v upravi, kjer ZJU izrecno prepušča končno odločitev o najprimernejšem kandidatu politični presoji funkcionarja, ki uradnika imenuje oziroma ga predlaga v imenovanje Vladi (64. člen ZJU).
³ O tem Vrhovno sodišče v sklepu I Up 330/2015 z dne 20. 1. 2016, 12. točka obrazložitve.
⁴ Šesti odstavek 10.a člena ZN določa, da ustni razgovor iz četrtega odstavka tega člena lahko s kandidati za imenovanje na notarsko mesto opravi tudi minister, pristojen za pravosodje.
⁵ V izpodbijani sodbi citirana odločba Ustavnega sodišča št. Up-4/95 z dne 19. 12. 1996 in druge.
⁶ Upoštevne so lahko zgolj tiste odločitve sodne prakse, ki so bile sprejete po uveljavitvi relevantne zakonske ureditve (uvedba 10.a člena z novelo ZN).