UPRS sodba I U 811/2009

Tožba se zavrne.
Stroškovni zahtevek tožeče stranke se zavrne.

Z začasno odločbo z dne 16. 4. 2009 je tožena stranka: (I) zaradi nujne potrebe po ureditvi stanja na upoštevnem trgu 7 „Zaključevanje govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih omrežjih (medoperaterski trg)“ zaradi takojšnjega varstva in pravic uporabnikov naložila začasne ukrepe družbam A. d.d., B. d.d., C. d.o.o. in (v izpodbijanih 3. in 4. točki) tožeči stranki kot operaterju s pomembno tržno močjo obveznost cenovnega nadzora, v okviru katere mora od vključno tekočega obračunskega obdobja – mesec april – dalje uveljaviti ceno za zaključevanje klicev v svojem javnem mobilnem telefonskem omrežju v višini največ 0,0785 EUR/ minuto brez DDV, (II) navedla, da naloženi začasni ukrepi veljajo do izdaje ustreznih regulatornih odločb, ki bodo izdane po opravljeni redni analizi upoštevnega trga 7 oziroma najkasneje do 1. 10. 2009, (III) navedla, da je odločba izvršljiva z dnem vročitve in (IV) ugotovila, da v upravnem postopku niso nastali stroški. Tožena stranka v obrazložitvi navaja, da je na podlagi 1. odstavka 21. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom) v rednih časovnih intervalih dolžna analizirati produktne, storitvene in geografske trge, ki so določeni v Splošnem aktu o določitvi upoštevnih trgov (Uradni list RS, št. 18/2008 in 112/2008, v nadaljevanju: Splošni akt). Če na podlagi opravljene tržne analize ugotovi, da trg ni dovolj konkurenčen, na podlagi 22. člena ZEKom z upravno odločbo določi operaterje s pomembno tržno močjo (OPTM) in jim naloži vsaj eno od obveznosti iz 23. do 30. člena ZEKom. V 3. členu Splošnega akta je kot upoštevni trg pod zap. št. 7 določen tudi trg „Zaključevanje govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih telefonskih omrežjih (medoperaterski trg)“; navedeni upoštevni trg je tožena stranka analizirala v letu 2007 (takrat še kot upoštevni trg 16) in na podlagi opravljene analize ugotovila obstoj neučinkovite konkurence ter posledično v upravnem postopku odločila, da sta operaterja A. d.d. in B. d.d. OPTM, in sicer vsak na svojem relevantnem upoštevnem trgu. Tožena stranka je družbi A. z regulatorno odločbo z dne 13. 4. 2007 med drugim naložila tudi obveznost cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva, v okviru katere je morala med drugim najkasneje do 31. 3. 2009 izračunati ceno zaključevanja govornih klicev v svojem javnem mobilnem telefonskem omrežju na podlagi metode dolgoročnih inkrementalnih stroškov (LRIC) in ceno zaključevanja govornih klicev v svojem javnem mobilnem telefonskem omrežju prilagoditi tako, da bo ta enaka najnižji izračunani stroškovno naravnani ceni za zaključevanje klicev v javnih mobilnih telefonskih omrežjih v Republiki Sloveniji. Družbi B. pa je z regulatorno odločbo z dne 13. 4. 2007 med drugim naložila tudi obveznost cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva, v okviru je morala ta družba najkasneje do 31. 3. 2009 izračunati stroškovno ceno zaključevanja govornih klicev v svojem javnem mobilnem telefonskem omrežju na podlagi preteklih stroškov iz preteklega koledarskega leta in metode popolne alokacije stroškov (FAC HCA) ter ceno zaključevanja klicev v svojem javnem mobilnem telefonskem omrežju oblikovati tako, da jo izenači z najnižjo izračunano stroškovno ceno zaključevanja klicev v javnih mobilnih telefonskih omrežjih v Republiki Sloveniji. V skladu z naloženimi obveznostmi je tožena stranka od družb A. in B. prejela izračuna cen zaključevanja govornih klicev v njunem javnem mobilnem telefonskem omrežju, in sicer je A. izračunal ceno 0,03 EUR/minuto brez DDV, B. pa 0,058 EUR/minuto brez DDV. Tožena stranka pa je na podlagi pooblastila iz 5. odstavka 27. člena ZEKom tudi sama na podlagi lastnega stroškovnega modela LRIC bottom up izračunala ceno zaključevanja govornih klicev v omrežju učinkovitega operaterja, in sicer ta cena znaša 0,0523 EUR/minuto brez DDV. V skladu s citiranima regulatornima odločbama bi morala tako A. kot tudi B. z dnem 1. 4. 2009 uveljaviti ceno zaključevanja govornih klicev v svojem javnem mobilnem telefonskem omrežju v višini najnižje izračunane stroškovno naravnane cene za zaključevanje klicev v javnih mobilnih telefonskih omrežjih v Republiki Sloveniji, kar v skladu z izračunom družbe A. pomeni 0,03 EUR/minuto brez DDV. Tožena stranka je ugotovila, da obstaja nujna potreba po takojšnjem začasnem ukrepu v obliki predmetne začasne odločbe zaradi varstva konkurence in pravic končnih uporabnikov. Skladno s tem je za potrebe izdaje izpodbijane začasne odločbe izdelala analizo, ki vsebuje le najnujnejše podatke o stanju na trgu za potrebe določitve operaterjev v pomembno tržno močjo in njihovih obveznosti. Redno in celovito analizo upoštevnega trga pa je nameravala tožena stranka izdelati skladno z letnim načrtom analiz do konca prve polovice leta 2009; v tej analizi bo podrobneje analizirala promet in stroške operaterjev ter ostale kvantitativne in kvalitativne podatke, kar bo omogočilo določitev cenovnih in drugih ukrepov na trgu, vključno z morebitno asimetrijo za nove vstopnike, na dolgoročnejši osnovi, torej za celotno obdobje do naslednje analize. Po 6. odstavku 125. člen ZEKom agencija v primeru, če je to potrebno zaradi takojšnjega varstva konkurence ali pravic uporabnikov, sprejme začasni ukrep, ki mora biti sorazmeren s cilji, ki jih želi doseči; v takem primeru se notifikacija ukrepa Evropski komisiji in drugim regulatornim organom lahko opravi hkrati z začetkom veljavnosti ukrepa; ker je treba ZEKom razlagati skladno z Okvirno direktivo 2002/21/ES, se istočasno (in ne že pred sprejetjem ukrepa) opravi tudi posvetovanje z zainteresirano javnostjo skladno s 95. členom ZEKom; 6. člen Okvirne direktive jasno določa, da predhodno posvetovanje z zainteresirano javnostjo ne pride v poštev, kadar gre za nujne ukrepe, za katere predhodna notifikacija ni potrebna (6. odstavek 7. člena Okvirne direktive). Tožena stranka v nadaljevanju navaja, da se izračuna cen zaključevanja klicev operaterjev A. in B., ki ju je prejela 1. 4. 2009, razlikujeta od njenega izračuna na podlagi lastnega stroškovnega modela LRIC; še posebej izračun cene A. v višini 0,03 EUR/minuto brez DDV se bistveno razlikuje od izračuna tožene stranke, poleg tega pa je tudi glede na doslej izračunano ceno istega operaterja izredno nizka, saj je bil prejšnji izračun A., ki ga je prejela tožena stranka, 0,0576 EUR/minuto brez DDV, izračun cene A. pa je tudi povsem neprimerljiv s stroškovnimi cenami za primerljivo storitev v drugih evropskih državah, saj je evropsko povprečje znašalo skladno s 14. implementacijskim poročilom Evropske komisije 0,0855 EUR/minuto brez DDV. Pri tem pa tudi ni nepomembno, da maloprodajni tržni delež družbe A. z 58,9 % navzgor še vedno bistveno odstopa od običajnih tržnih deležev največjih mobilnih operaterjev v Evropi; torej je mogoče tako nizek izračun cene pripisati tudi ekonomijam obsega, ki jih drugi slovenski mobilni operaterji dejansko ne morejo doseči. Tožena stranka ugotavlja, da bi uveljavitev cene 0,03 EUR kot referenčne in za B. tudi simetrične cene povzročila izkrivljanje konkurence na trgu in ogrozila pravice končnih uporabnikov. Družba C. d.o.o. na pogodbeni osnovi uporablja simetrične cene, ki jih želi spremeniti v asimetrične, kot to izhaja iz sporov, ki jih je sprožila pred toženo stranko. Čeprav tožena stranka v zvezi z zaključevanjem klicev teži k simetriji in nižjim cenam, bi takojšnja uveljavitev tako nizke cene kot diktat finančno najmočnejšega operaterja na trgu ogrozila prihodke B. in novih vstopnikov, katerih cena bi bila vezana na A. ceno, s tem pa bi bile ogrožene investicije operaterjev in s tem pravica končnih uporabnikov do izbire. Tako bi na primer B. lahko pokril le 52 % stroškovne cene, kot jo je sam izračunal, ter le 42 % cene, kot jo je zaračunaval do 31. 3. 2009. Tak preskok bi pomenil, da obveznosti družbe B. na trgu ne bi bile več sorazmerne, prav tako pa ne bi bilo primerno cene, ki jih je izračunala A., uporabiti kot referenčne za operaterja C., ki je imel konec leta 2008 glede na uporabnike tržni delež zgolj 0,3 %. Prav tako bi uveljavitev tako nizke cene povzročila izredno visoko stopnjo asimetrije cen tožeče stranke; ta bi ob predpostavki nadaljnjega zaračunavanja doslej neregulirane cene zaključevanja klicev 0,1123 EUR/minuto brez DDV dosegla stopnjo asimetrije v višini 1 : 3,74, kar bi ne glede na pozen vstop tega operaterja na trg predstavljalo hudo izkrivljanje konkurence na trgu. Skupno stališče ERG o simetriji cen zaključevanja klicev v mobilnih in fiksnih omrežjih namreč tudi za nove vstopnike priporoča asimetrijo v višini največ 1 : 1,5. Dopuščanje tako nesorazmerno visoke asimetrije tožeči stranki bi pomenilo, da ji morajo drugi operaterji plačevati nekajkrat višje zneske, kot jih sami na enoto od nje prejmejo za zagotavljanje identične storitve, to pa bi jim onemogočilo oblikovanje konkurenčnih ponudb na maloprodajnem trgu in bi torej predstavljalo hud in takojšen poseg v pravice končnih uporabnikov. Prav tako bi tako razmerje cen za tožečo stranko predstavljalo neutemeljeno konkurenčno prednost in ustvarjanje ekscesnih dobičkov pri zagotavljanju monopolne veleprodajne storitve. V skladu z navedenim tožena stranka ugotavlja, da je za preprečitev navedenih negativnih posledic za konkurenco na upoštevnem trgu 7 in pravic uporabnikov nujno potrebna takojšnja začasna regulacija tožeče stranke na citiranem upoštevnem trgu, torej določitev tožeče stranke za OPTM in naložitev ji v izreku navedenih obveznosti cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva. V primeru operaterja C. je takojšnja regulacija prav tako nujno potrebna, saj bi ta operater imel v primeru uveljavitve tako nizke cene zaključevanja klicev (0,03 EUR/minuto brez DDV) in spoštovanju pogodbeno dogovorjenih simetričnih cen kot novi vstopnik nujno težave s pokrivanjem stroškov, ki nastajajo z zagotavljanjem veleprodajne storitve; ta operater ima namreč tako z A. kot tudi z B. pogodbeno dogovorjeno simetrijo med cenami zaključevanja klicev v svojem omrežju in omrežjih A. in B. Poleg tega je ta operater sam izrazil težnjo po spremembi simetrije v asimetrijo, ta težnja pa bi se z znižanjem veleprodajnih cen le še okrepila. Navedeno lahko na trgu povzroči posledice, ki jih je mogoče preprečiti zgolj z naložitvijo začasnih regulatornih ukrepov, ki so strokovno utemeljeni s citiranim stališčem ERG. Po drugi strani popolnoma prosto oblikovanje cen za C. ne bi bilo primerno, ker bi ga lahko operater zlorabil za pridobivanje ekscesnih dobičkov. Primer tožeče stranke tako priča o možnosti, da lahko operater vztraja na svoji ceni tudi v primeru, da se cene drugih operaterjev nižajo, s čimer si povečuje stopnjo asimetrije do mere, ki zaradi opisanih negativnih posledic ni sprejemljiva. Nujnost začasnih ukrepov, naloženih operaterjem s predmetno začasno odločbo, je v največji meri izkazana prav z dejstvom, da obstoječa cenovna regulacija temelji na realni predpostavki, da bodo operaterji želeli pokrivati stroške zagotavljanja storitev. Običajna praksa je, da operaterji izračunajo nekoliko višjo ceno od regulatorja. Tako lahko regulator praviloma kot najnižjo ceno uveljavi ceno po lastnem LRIC stroškovnem modelu. Družba A. pa se je odločila za drugačno taktiko: z izračunom izredno nizke cene želi prisiliti družbo B., da z enako ceno lastnih stroškov ne pokrije, podobno velja tudi za tožečo stranko in C., ki z običajno evropsko primerljivo asimetrijo v razmerju do cene, ki jo je izračunal A., realnih stroškov prav tako nikakor ne bi mogla pokriti. To pa pomeni, da bi se morali tako B. kot tožeča stranka in C. v obdobju po uveljavitvi cene družbe A. kot najnižje cene nemudoma odzvati z zvišanjem maloprodajnih cen, s čemer bi izgubili konkurenčnost na maloprodajnem trgu. Tudi če bi bil tak odziv le kratkotrajen, pa bi imel za posledico izgubo prihodkov tako na veleprodajni kot tudi na maloprodajni strani. V primeru B. bi se glede na dejstva v analizi veleprodajni prihodek več kot razpolovil, uporabniki pa bi pričeli prehajati k največjemu operaterju, ki bi zaradi ekonomije obsega in povezanosti lahko vztrajal pri ugodnih in nizkih maloprodajnih cenah, česar zaradi izpada veleprodajnih prihodkov konkurenti ne bi bili zmožni, kar bi jim lahko tudi na dolgi rok povzročilo odliv končnih uporabnikov in s tem potencialno veliko premoženjsko škodo. Na nujnost ukrepa kaže tudi dejstvo, da bi uveljavitev cen A. pomenila takojšnje skoraj polovično znižanje cene, kot jo je do 1. 4. 2009 zaračunaval A. in 2/3 znižanje cene zaključevanja klicev, kot jo je do 1. 4. 2008 zaračunaval B. Dejstvo je, da slednje nujno predstavlja nesorazmerne cenovne skoke na tem veleprodajnem trgu in v enem koraku popolnoma spremeni položaj operaterjev na trgu, pri čemer njihove veleprodajne prihodke s tega naslova v hipu zmanjša za polovico ali celo za 2/3. Glede na to, da so bile takšne spremembe nepredvidljive, lahko imajo tako močan vpliv na finančno poslovanje operaterja, ki teh premikov v poslovnih načrtih ni mogel predvideti, da lahko takoj ogrozijo njegovo delovanje in obstoj. Prav iz tega razloga tudi evropska regulatorna praksa v primerih bistvenih sprememb cen predvideva postopen prehod od obstoječih k ciljnim cenam (tako imenovan GLIDEPATH). Vztrajanje pri obstoječih in nespremenjenih ukrepih tožene stranke na trgu bi posledično pomenilo nesorazmerne obveznosti za operaterje, zaradi naglih cenovnih nesorazmerij pa bi prišlo do izkrivljanja konkurence na trgu. Glede na to tožena stranka ugotavlja, da je nujno potrebno za začasno ureditev nadaljnjih cenovnih razmerij med operaterji, do izvedbe redne in celovite analize predmetnega upoštevnega trga in izdaje ustreznih dokončnih regulatornih odločb, s predmetno začasno odločbo uveljaviti njen lastni stroškovni izračun po metodi LRIC bottom up, katerega rezultat temelji na bolj realno aplikabilnih tržnih deležih (25 % na operaterja) kot model družbe A. (slednji temelji na sedanjem tržnem položaju navedene družbe) in je zato model tožene stranke bolj neposredno uporaben kot referenčni model za mobilne operaterje na slovenskem trgu. Tožena stranka ugotavlja, da je navedeni začasen ukrep nujno potreben, da bi se preprečile navedene negativne posledice za varstvo konkurence in pravice uporabnikov in da tako hitrega in učinkovitega varstva ni mogoče doseči z nobenim drugim milejšim ukrepom. Začasni ukrepi, ki jih s predmetno začasno odločbo operaterjem nalaga tožena stranka, urejajo na predmetnem veleprodajnem segmentu odnose med operaterji celovito. Tak pristop je nujen, da se prepreči izkrivljanje konkurence na trgu. Nalaganje ukrepov samo enemu ali nekaterim izmed operaterjev bi nujno dalo nereguliranim operaterjem neupravičeno prednost na trgu, zato niti v začasnem obdobju ne bi bilo sprejemljivo. Skladno s tem so vsi operaterji določeni kot OPTM, začasno pa so jim naloženi zgolj najnujnejši ukrepi, potrebni za ohranitev konkurenčnosti trga in zaščite pravic končnih uporabnikov. Tožena stranka je v skladu s 4. točko 1. odstavka 144. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) lahko odločala po skrajšanem ugotovitvenem postopku, saj gre za nujne ukrepe v javnem interesu, ki jih ni mogoče odlagati. Dejstva, na katere se opira odločba, pa so tudi ugotovljena ali vsaj verjetno izkazana. Za ugotovitev dejstev je tožena stranka opravila analizo upoštevnega trga 7 s predlaganimi obveznostmi za potrebe izdaje začasnega ukrepa in jih z navedeno analizo brez dvoma ugotovila vsaj do zakonsko predpisane stopnje verjetnosti. Nujnost s predmetno začasno odločbo naloženih obveznosti in javni interes za izdajo začasne odločbe sta izkazana v ohranjanju in neizkrivljanju konkurence na trgu, pri čemer bi porušena premoženjska razmerja med operaterji povzročila nevarnost za njihove investicije, ki brez dvoma predstavljajo premoženje večje vrednosti. Samo investicije družbe B. v bazne postaje v letu 2007 so namreč znašale preko 11.000.000,00 EUR, opredmetena osnovna sredstva iste družbe pa več kot 66.000.000,00 EUR. Operater, ki bi bil prisiljen v nerealna cenovna razmerja v zvezi z zaključevanjem klicev, ne bi imel možnosti, da doseže primeren donos na investicijo, saj na veleprodajnem trgu ne bi pokrival stroškov, ki mu nastajajo, v maloprodaji pa bi moral še naprej tekmovati z drugimi operaterji in njihovo ugodno ponudbo za končne uporabnike. Ker gre pri investicijah v elektronska komunikacijska omrežja za potopljene investicije, lastniki, ki bi se zaradi neustreznih donosov umaknili s trga, teh investicij ne bi dobili povrnjenih. Skladno s tem je podana nevarnost za njihovo premoženje, to pa je glede na citirane vsote premoženje večje vrednosti. Tožena stranka je začasno odločbo izdala v skladu s 1. odstavkom 221. člena ZUP. V zvezi z izpodbijano I.3. točko izreka tožena stranka še navaja, da v času izvedbe zadnje redne analize upoštevnega trga 7, končane v letu 2007, tožeča stranka na predmetnem upoštevnem trgu še ni bila prisotna. Čeprav redna analiza predmetnega upoštevnega trga, na podlagi katere bi bila tožeča stranka določena za OPTM, še ni zaključena, obstaja nujna potreba po takojšnjem začasnem ukrepu v obliki predmetne začasne odločbe zaradi varstva konkurence in pravic končnih uporabnikov. Za potrebe izdaje predmetne začasne odločbe je tožena stranka izdelala analizo, ki vsebuje le najnujnejše podatke o stanju na trgu za potrebe določitve OPTM in njihovih obveznosti. Taka analiza je namreč skladno z 22. členom ZEKom in sodno prakso potrebna v vsakem primeru, saj ZEKom niti v primeru potrebe po nujnem začasnem ukrepanju ne omenja možnosti, da bi se odločbe o določitvi OPTM in njihovih obveznosti lahko izdale brez predhodne analize. Kot izhaja iz opravljene analize, predstavlja vsako javno mobilno telefonsko omrežje samostojen upoštevni trg za zaključevanje klicev, pri čemer je tržni delež operaterja nujno 100 %. Samo operater sam namreč lahko zaključi klice v lastno omrežje. Glede na to in ob upoštevanju še drugih kriterijev iz analize je tožeča stranka na relevantnem upoštevnem trgu OPTM. Tako je tožena stranka tudi odločila, saj po zakonu niti začasnih obveznosti cenovnega nadzora operaterju ni mogoče naložiti, če ni določen za OPTM. Tožena stranka v zvezi z izpodbijano I.4. točko izreka še navaja, da bi ob predpostavki nadaljnjega zaračunavanja doslej neregulirane cene zaključevanja klicev 0,1123 EUR na minuto brez DDV in uveljavitvi cene 0,03 EUR na minuto brez DDV s strani družbe A., tožeča stranka dosegla stopnjo asimetrije med cenami zaključevanja klicev v višini 1 : 3,74, kar bi ne glede na pozen vstop tega operaterja na trg predstavljalo hudo izkrivljanje konkurence na trgu. Če bi tožena stranka s predmetno začasno odločbo regulirala le ceni družb A. in B. v višini 0,0523 EUR, pa bi bila asimetrija za tožečo stranko nasproti navedenima operaterjema še vedno izredno visoka in bi znašala 1 : 2,15. Kljub nižjemu faktorju takšna asimetrija še vedno predstavlja izkrivljanje konkurence. Skupno stališče ERG o simetriji cen zaključevanja klicev v mobilnih in fiksnih omrežjih pa tudi za nove vstopnike priporoča asimetrijo v višini največ 1 : 1,5. Navedeno skupno stališče navaja, da morajo biti cene zaključevanja klicev v osnovi simetrične in opozarja na izkrivljanje konkurence. Asimetrija, ki je bistveno višja od tiste, ki jo priporoča ERG, torej lahko povzroči hude anomalije na trgu; dopuščanje take asimetrije tožeči stranki bi pomenilo, da ji morajo drugi operaterji plačevati nekajkrat višje zneske, kot jih sami na enoto od nje prejmejo za zagotavljanje identične storitve, to pa bi jim onemogočilo oblikovanje konkurenčnih ponudb na maloprodajnem trgu in bi predstavljalo hud in takojšen poseg v pravice končnih uporabnikov. Prav tako bi tako razmerje cen za tožečo stranko predstavljalo neutemeljeno konkurenčno prednost in ustvarjanje ekscesnih dobičkov pri zagotavljanju monopolne veleprodajne storitve. Ker je za tožečo stranko kot bistveno kasnejšega vstopnika na trg asimetrija prehodno lahko upravičena, tožena stranka skladno s citiranim skupnim stališčem ERG nalaga tej, da cena zaključevanja klicev v njenem omrežju ne sme presegati 1,5-kratnika cene učinkovitega zagotavljanja storitev, ki jo je izračunala tožena stranka. Posledično lahko njena cena znaša največ 0,0785 EUR na minuto. Ker navedena asimetrija temelji na natančni raziskavi s strani strokovnjakov skupine ERG in obsežni analizi primerjalnih podatkov, ne more biti dvoma o pravilnosti in sorazmernosti ukrepa. Ureditev razmerij na trgu s predmetno začasno odločbo je začasne narave, tako iz vsebinskih kot tudi procesnih razlogov. Kot skrajni rok veljavnosti začasne odločbe je tožena stranka navedla 1. 10. 2009. Izrek o izvršljivosti odločbe pa temelji na določbi 4. odstavka 224. člena ZUP.

Tožeča stranka v tožbi navaja, da je regulatorna začasna odločba v delu, ki določa tožečo stranko za OPTM na relevantnem upoštevnem trgu, in v delu, kjer tožeči stranki nalaga obveznosti cenovnega nadzora, nepravilna in nezakonita. Začasni ukrep cenovnega nadzora, ki ga je tožena stranka naložila tožeči stranki, ni neobhodno potreben za zagotovitev takojšnjega varstva učinkovite konkurence in pravic uporabnikov. Cene zaključevanja klicev v omrežje tožeče stranke namreč ne izkrivljajo tržne konkurence in ne vplivajo na varstvo pravic uporabnikov ter z razlogi za sprejem izpodbijane odločbe nimajo nič skupnega. Izpodbijana odločba je izključno posledica nepričakovanega rezultata napačne tržne regulacije s strani tožene stranke, uveljavljene z regulatornima odločbama, izdanima 13. 4. 2007 družbama A. in B. Obe družbi bi morali skladno z navedenima regulatornima odločbama uveljaviti ceno zaključevanja klicev v višini 0,03 EUR na minuto brez DDV, ki jo je izračunala družba A. Takšna cena je po lastnih izračunih tožene stranke prenizka in bi lahko izkrivila konkurenco na trgu. Podatkov o stroškovni ceni tožeče stranke izpodbijana odločba ne vsebuje in je že zato ni mogoče preizkusiti. Poteza družbe A. pa glede na obstoječe regulacijske ukrepe tožeče stranke (in družbe C.) ne bi prizadela, ker njuna cena ni regulirana. Z izpodbijano odločbo je tožena stranka sama določila najvišjo ceno zaključevanja klicev v omrežji družb A. in B., v posledici te odločitve pa se je odločila dalje regulirati tudi cene zaključevanja klicev v omrežje tožeče stranke (in družbe C.), čeprav za to ne obstaja noben utemeljen razlog, zagotovo tak razlog ni obrazložen v izpodbijani odločbi. V posledici ravnanja družbe A. ni prav nobenega razloga za regulacijo cene zaključevanja klicev v omrežje tožeče stranke, zlasti pa niso podani zakonski pogoji za izdajo regulatorne odločbe zoper tožečo stranko brez posebnega ugotovitvenega postopka. Tožena stranka z izpodbijano odločbo želi preprečiti, da bi družba A. prisilila tožečo stranko, da (z evropsko primerljivo stopnjo asimetrije) ne bi mogla kriti lastnih stroškov, vendar je z izpodbijano odločbo sama dosegla prav tak učinek. Odločitev tožene stranke nima podlage v dejanskem stanju, ker cena tožeče stranke ni regulirana in ne obstaja noben razlog, da bi se to spremenilo. Dejstvo, da je družba A. po mnenju tožene stranke izračunala prenizko lastno ceno zaključevanja klicev v lastno omrežje, ne predstavlja razloga za regulacijo cene zaključevanja klicev v omrežje tožeče stranke. Takšen ukrep nesorazmerno obremenjuje tožečo stranko in je v nasprotju z zakonsko določenimi cilji tožene stranke, ki mora na podlagi 120. člena ZEKom vzpodbujati konkurenco. Ravnanje tožene stranke je tudi v nasprotju s prakso sektorske regulacije, ki jo je sama uveljavljala na trgu v preteklosti. Dejstvo je, da tožena stranka v preteklosti tretjemu operaterju lastnega omrežja, kar je tožeča stranka, na predmetnem upoštevnem trgu ukrepov cenovne regulacije ni nikdar naložila. Družbi D. d.o.o. je z odločbo z dne 20. 1. 2006 kot OPTM naložila edino obveznost dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in obveznost zagotavljanja preglednosti, ne pa tudi cenovne regulacije. Ukrep cenovnega nadzora, zlasti zoper najmanjšega operaterja lastnega omrežja na trgu, je najstrožji regulacijski ukrep, ki bi ga mogla tožena stranka na podlagi trdnih dokazov sprejeti šele po izvedbi temeljite analize izračunov in učinkov na trgu, ne pa na podlagi skrajšanega ugotovitvenega postopka. Cenovni ukrep zoper tožečo stranko ni nujen, saj sploh ni povezan z razlogom za nastanek zatrjevane tržne anomalije, v nobenem primeru pa ni skladen z načelom sorazmernosti in je nezakonit. Tožena stranka je izpodbijano odločbo izdala po skrajšanem ugotovitvenem postopku na temelju 4. točke 1. odstavka 144. člena ZUP. Varstvo konkurence oziroma pravice uporabnikov po mnenju tožeče stranke ne konstituirajo nujnega neodložljivega ukrepa v javnem interesu v smislu določb 2. odstavka 144. člena ZUP, ki bi utemeljeval odločanje organa po skrajšanem postopku. Varstva konkurence in varstva pravic uporabnikov že pojmovno ni mogoče subsumirati pod zakonsko določene nujne ukrepe. Prav tako skrb za varstvo konkurence in uporabnikov v nobenem primeru ne predstavlja nevarnosti za premoženje večje vrednosti. Z varovanjem konkurence in pravic uporabnikov se ne varuje neposredno konkurentov, še manj pa je predmet varstva konkurence neposredno lahko premoženje tržnih subjektov, ki so na trgu v odnosu medsebojne konkurence. Predmet varstva konkurence je tekmovalni proces na trgu, premoženje tržnih subjektov pa s tem nima prav nobene neposredne povezave, ki sicer v izpodbijani odločbi tudi ni konkretno niti opredeljena niti izkazana. Izpodbijana odločba pa v nobenem primeru tudi ne vsebuje zadostnih in konkretnih razlogov glede zatrjevane nevarnosti za investicije tržnih subjektov (premoženje večje vrednosti) in se odločbe v tem delu niti ne da preizkusiti. Izpodbijana odločba zgolj pavšalno navaja, da tržni subjekti zaradi nastalega položaja ne bi dosegali pričakovanih donosov in zato nakazuje možnost njihovega izstopa s trga, pri čemer bi pri takem izstopu ostale njihove potopljene investicije izgubljene. Taka obrazložitev razloga za sprejem nujnih ukrepov s strani tožene stranke je pomanjkljiva. Izpodbijana odločba predvsem ne pojasni, zakaj sprejetih ukrepov ni mogoče odložiti do izdaje odločbe po posebnem ugotovitvenem postopku, ki jih tožena stranka napoveduje že najkasneje do 1. 10. 2009. Tožena stranka ne ponuja razlogov, da bi se kateri izmed operaterjev lahko umaknil s trga že do predvidenega datuma izdaje odločb, zato pogoj neodložljivosti v nobenem primeru ni utemeljen. Družba B. se zaradi izračuna prenizke stroškovne cene s strani družbe A. zagotovo ne bo umaknila s trga do 1. 10. 2009, tožena stranka pa tudi ni pojasnila, kakšna bi bila v tem primeru višina potopljenih investicij, zato ni mogoče preizkusiti pogoja ogroženosti premoženja večje vrednosti. Izračun domnevno prenizke stroškovne cene s strani družbe A. na druga dva operaterja, tožečo stranko in družbo C., zagotovo ne bi imel nobenega vpliva, saj njuna cena ni regulirana z ukrepi tožene stranke. Tožeča stranka podredno tudi navaja, da sprejeti ukrepi zoper tožečo stranko v izpodbijani odločbi niso nujni in neodložljivi ter ne opravičujejo izvedbe skrajšanega ugotovitvenega postopka niti v primeru, da bi varstvo konkurence in uporabnikov lahko predstavljalo razlog za nujen ukrep v smislu 2. odstavka 144. člena ZUP. Tožena stranka bi morala presojati dejanske okoliščine konkretnega primera z vidika potrebe po sprejetju nujnih ukrepov v javnem interesu na podlagi predpisov, ki določajo ukrepe za varstvo javne koristi. Ta predpis v konkretnem primeru lahko predstavlja le ZEKom. Sprejem ukrepov iz izpodbijane odločbe je urejen v IV. poglavju ZEKom. Postopek določitve OPTM je mogoče izvesti samo na podlagi predhodne določitve upoštevnih trgov in njihove predhodne analize; iz izpodbijane odločbe izhaja, da je pogoj predhodne določitve upoštevnega trga izpolnjen, medtem ko analize upoštevnega trga tožena stranka ni dokončala – zaradi tega izpodbijana odločba ne izpolnjuje drugega pogoja za izdajo odločbe na podlagi 4. točke 1. odstavka 144. člena ZUP, to je da so dejstva, na katera se opira odločba, ugotovljena ali vsaj verjetno izkazana. Dejansko stanje, ki je podlaga za izdajo odločbe, ni niti verjetno izkazano, kaj šele ugotovljeno. Po izrecni določbi 8. odstavka 22. člena ZEKom lahko tožena stranka vsak ukrep izvede le na podlagi predhodno izpeljanega posvetovanja z zainteresirano javnostjo, kot je določeno v 95. členu ZEKom, z organom, pristojnim za varstvo konkurence, na podlagi 124. člena ZEKom, pod pogoji iz 125. člena ZEKom pa tudi z drugimi pristojnimi organi urejanja v državah članicah EU in Evropsko komisijo. Pri naložitvi regulacijskih ukrepov mora tožena stranka upoštevati načelo sorazmernosti in uporabo tega načela ustrezno obrazložiti. Določbe ZEKom ne predvidevajo interventne podelitve statusa OPTM in naložitve ukrepov izven navedenega postopka. Za to tudi ni nobene potrebe. V tržnem gospodarstvu je vnaprejšnja ex ante regulacija trga izjema od splošnega načela svobodne gospodarske pobude; zaradi tega je treba določbe o regulaciji trga tolmačiti restriktivno. Ker podelitev statusa operaterja in naložitev obveznosti predstavlja grob poseg v ustavno zagotovljeno gospodarsko pobudo subjekta, mora biti tak ukrep utemeljen na podlagi dejstev, ki so izkazana z gotovostjo. Zakon omejene tržne analize za potrebe izdaje začasnega ukrepa ne predvideva, zato je odločitev tožene stranke, ki na taki analizi temelji, nezakonita. Analiza trga pa tudi ne vsebuje najnujnejših ugotovitev o dejstvih, ki bi omogočala izdajo zakonitega cenovnega ukrepa. Tožena stranka je z začetkom opravljanja analize upoštevnega trga že začela s posebnim ugotovitvenim postopkom, zaradi tega ni več odločala po skrajšanem ugotovitvenem postopku in bi morala pred izdajo izpodbijane odločbe o svojih ugotovitvah seznaniti tožečo stranko ter ji dati možnost, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za odločitev. Ker tožena stranka ni postopala skladno z določbami upravnega postopka, je podana bistvena kršitev določb postopka, saj se tožeča stranka ni imela možnosti izjasniti o zanjo pomembnih dejstvih in okoliščinah. To je razvidno iz dejstva, da je bila analiza objavljena istega dne, kot je bila tožeči stranki vročena izpodbijana odločba. Sprejem izpodbijane začasne odločbe po skrajšanem ugotovitvenem postopku nima pravne podlage v materialnem predpisu, ki določa ukrepe za varstvo javne koristi. Tožena stranka izpodbijano odločbo zmotno utemeljuje na določbi 6. odstavka 125. člena ZEKom. Ta določba ne predstavlja pravne podlage za sprejemanje ukrepov po skrajšanem ugotovitvenem postopku, kot to zmotno razlaga izpodbijana odločba, ampak predstavlja le izjemo od določbe 8. odstavka 22. člena ZEKom, ki opravičuje opustitev obveznosti posvetovanja z drugimi regulativnimi organi držav članic EU in Evropsko komisijo. Določba 6. odstavka 125. člena ZEKom v ničemer ne spreminja postopka določitve OPTM, kot ga določa 22. člen ZEKom, zato ta določba materialno ne utemeljuje izpodbijane odločbe. Tožena stranka je z opustitvijo izvedbe posebnega ugotovitvenega postopka kršila določbe upravnega postopka, kršitve pa predstavljajo bistvene kršitve po 3. odstavku 27. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1) v zvezi s 3. točko 2. odstavka 237. člena ZUP, ker tožeči stranki ni bila dana možnost, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah, pomembnih za izdajo odločbe. Posledica opustitve izvedbe posebnega ugotovitvenega postopka je tudi pomanjkljivo in napačno ugotovljeno (izkazano) dejansko stanje. Tožena stranka ni ugotovila dejstev, na katera se mora opirati odločba, niti jih ni verjetno izkazala, zato je odločba tudi iz tega razloga nezakonita. Tožena stranka pa v izpodbijani odločbi tudi ni v ničemer utemeljila ugotovitve o tem, da je upoštevni trg 7 nekonkurenčen. Takšno ugotovitev lahko sprejme tožena stranka le na podlagi izvedene tržne analize, ki pa v konkretnem primeru ni bila opravljena, brez utemeljitve o nekonkurenčnosti trga ni mogoče določiti tožeče stranke za OPTM v skladu z 22. členom ZEKom. Določitev tožeče stranke za OPTM je že zaradi tega nepravilna in nezakonita, odločitve pa se ne da preizkusiti. Neutemeljena pa je tudi odločitev tožene stranke o uvedbi cenovne regulacije klicev v omrežje tožeče stranke. Tožena stranka kot razlog navaja previsoko asimetrijo cen, ki bi se vzpostavila zaradi spremembe cen družb A. in B. na temelju obstoječih regulativnih odločb oziroma izpodbijane odločbe. Odločba se sklicuje na ugotovitve Skupnega stališča ERG in navaja, da to stališče priporoča asimetrijo v višini največ 1 : 1,5. Skupno stališče ERG v nobenem primeru ne predstavlja zavezujočega pravnega vira, ki bi bil lahko podlaga za odločitev tožene stranke, in tudi ne navaja priporočila o oblikovanju najvišje asimetrije v razmerju 1 : 1,5. Tožena stranka bi morala ukrepe za zagotovitev konkurenčnosti oblikovati sama na podlagi analize upoštevnega trga; ker analize ni izvedla celovito, podlage za naložitev ukrepov ne more nadomestiti stališče tuje organizacije, ki nima nobene povezave s specifičnimi razmerami na slovenskem trgu. Tožena stranka navedenega stališča ni vključila v izpodbijano odločbo kot prilogo, niti ni zagotovila seznanitve s tem dokumentom v slovenskem jeziku. Dejansko stanje je v tem delu napačno in nepopolno ugotovljeno. Poleg tega pa tožena stranka navedeno Skupno stališče tolmači selektivno in izključno za potrebe izpodbijane odločbe. Navedeni dokument izrecno poudarja tudi prednosti asimetrije, tako na kratek kot na dolgi rok. Med temi primeri je izrecno izpostavljena koristnost asimetrije v tranzicijskem obdobju v primeru zapoznelega vstopa na trg, kar v celoti velja za tožečo stranko. To dejstvo je pomembno, ker je izpodbijana odločba veljavna le do 1. 10. 2009, do takrat pa ni izkazane nobene potrebe za zmanjšanje asimetrije. Tožena stranka bi morala dokazati, da je zmanjšanje asimetrije nujen ukrep, s katerim ni mogoče odlašati do prej navedenega datuma. Določitve cene zaključevanja klicev v omrežje tožeče stranke se ne da preizkusiti, ker odločba o načinu in podatkih za izračun cene učinkovitega operaterja ne vsebuje nobenih razlogov. Model tožene stranke ne ustreza tržni realnosti, saj temelji na predpostavki 25 % tržnega deleža operaterja, tožeča stranka pa takega deleža zdaleč ne dosega. Prav tako odločba ne dokazuje niti ne izkazuje, da tožeča stranka pobira ekscesne dobičke iz naslova obstoječe cene zaključevanja klicev. Te ugotovitve so izrazito pavšalne, saj tožena stranka sploh ni ugotavljala stroškov tožeče stranke. Dopuščanje obstoječe asimetrije cen tožeče stranke zaradi majhnega števila naročnikov ne bi postavilo v konkurenčno slabši položaj, prav tako pa ne bi onemogočalo tekmovanja konkurentov na maloprodajnem trgu. Splošno znano dejstvo je, da je tožeča stranka najmanjši operater na trgu, zato njegove cene zaključevanja klicev na obstoječa večja operaterja nimajo pomembnejšega vpliva. Asimetrija cen omogoča tožeči stranki poslovanje na trgu in pridobivanje novih uporabnikov, na katere prenaša vse ugodnosti asimetrije. Navedbe tožene stranke so neutemeljene in se jih ne da preizkusiti. Naloženi ukrep pa je tudi izrazito nesorazmeren, saj cenovna regulacija predstavlja najstrožji ukrep sektorskega regulatorja, ki je za tožečo stranko povsem neprimeren. Tožena stranka v izpodbijani odločbi sorazmernosti ukrepa sploh ni obrazložila, zato je odločba nezakonita. Ukrep tožene stranke temelji na pomanjkljivo opravljeni analizi trga, ki pri merilih za presojo pomembne tržne moči vsebuje le presojo tržnih deležev in ovir za vstop na trg, ne pa drugih pomembnih zakonsko določenih dejavnikov (na primer položaj na povezanem maloprodajnem trgu). Tožeča stranka glede na to sodišču predlaga, naj začasno odločbo tožene stranke v izpodbijanih točkah, kolikor se nanašajo na tožečo stranko, odpravi in zadevo vrne v ponovno odločanje. Zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo uvodoma podaja kronološki potek dogajanj pred izdajo izpodbijane odločbe. V zvezi z navedbami tožeče stranke o neutemeljenosti začasnega ukrepa tožena stranka navaja, da je ta ukrep nujno potreben, ne le kot posledica tega, da je družba A. izračunala določeno ceno, temveč tudi kot posledica tega, da je tožeča stranka kot neregulirani operater zaračunavala relativno ekstremno visoko ceno, kar je imelo škodljiv vpliv na trg in bi v odsotnosti izdaje začasne odločbe porušilo razmerja med konkurenti na trgu. Tožena stranka dalje navaja, da je v letu 2007 ustrezno regulirala cene takrat prisotnih operaterjev s pomembno tržno močjo, čemur je pritrdila tudi Evropska komisija v dopisu z dne 9. 3. 2007, vendar je v obdobju dveh let na tem trgu prišlo do določenih sprememb (vstop tožeče stranke in operaterja C. na trg, sprejem Skupnega stališča ERG, izračun nizke cene zaključevanja klicev s strani operaterja A., izenačenje cene zaključevanja klicev v omrežjih operaterjev A. in B.); navedeno je terjalo takojšnjo intervencijo tožene stranke, če je želela ohraniti učinkovito konkurenco na trgu, zaščititi investicije operaterjev mobilnih omrežij in zavarovati pravice končnih uporabnikov tudi v obdobju do izdaje odločb OPTM v rednem postopku. Neutemeljene so tožbene navedbe, da podatkov o stroškovni ceni tožeče stranke v izpodbijani odločbi ni, kajti tožena stranka je v obrazložitvi odločbe navedla, po kakšni metodologiji je izračunala ceno zaključevanja klicev; to po njenem mnenju zadostuje za preverljivost cene, tožeča stranka pa tudi lahko vpogleda pri toženi stranki v metodologijo izračuna stroškovne cene. Ceno učinkovitega zagotavljanja storitev pa je tožena stranka izračunala skladno s pooblastilom iz 5. odstavka 27. člena ZEKom. Tožena stranka dalje navaja, da je treba cene na trgih zaključevanja klicev gledati kot celoto in v medsebojnem razmerju, kar izhaja tudi iz Priporočila Komisije ES z dne 7. 5. 2009 o regulaciji cen zaključevanja klicev v fiksnih in mobilnih omrežjih, ki v členu 1 zahteva vzpostavitev simetrije med cenami akterjev na trgu. Nedopustno bi zato bilo operaterje na trgu gledati parcialno in tudi z začasnim ukrepom regulirati le nekatere izmed njih. Pravilnost takega stališča potrjuje tudi ravnanje tožeče stranke, ki je ignorirala padanje cen na trgu, in s tem asimetrijo, ki bi se morala tudi zaradi konstantne rasti števila njenih končnih uporabnikov postopno zniževati, še poviševala. Ni torej razmerij na trgu porušila zgolj družba A. z izračunom prenizke cene, temveč tudi tožeča stranka; njeno vztrajanje na neutemeljenih stališčih v tožbi pa še dodano kaže na to, da bi v odsotnosti regulacije še nadalje povzročala škodo ostalim operaterjem in končnim uporabnikom, saj se na slednje ekscesne asimetrične cene naposled prevalijo. Parcialno urejanje trga bi bilo tudi v nasprotju z določbami ZEKom, 1. in 2. odstavka 22. člena. Parcialno urejanje trga, ki ga predlaga v tožbi tožeča stranka, tudi ne bi odpravilo anomalij, ki jih je na trgu identificirala tožena stranka, saj asimetrije med cenami ni mogoče odpraviti drugače, kot z regulacijo cen vseh operaterjev. Prav nastala asimetrija cen predstavlja utemeljen razlog za regulacijo tožeče stranke, pri čemer je tožena stranka upoštevala Skupno stališče ERG, ki tudi za nove vstopnike predvideva asimetrijo v višini največ 1 : 1,5. Ena izmed nalog tožene stranke je skrbeti, da so konkurenčne razmere za vse akterje na trgu enake; to pa ne pomeni, da se novim vstopnikom dopušča nekonkurenčno oblikovanje ekscesnih cen, ampak se jim v prehodnem obdobju dopušča zaračunavanje višjih cen zaključevanja klicev zaradi bistveno kasnejšega vstopa na trg. Tožeča stranka je upravičena do pokrivanja stroškov učinkovitega zagotavljanja storitve na podlagi razumne asimetrije, kakršno je z začasno odločbo naložila tožena stranka, celo dela stroškov morebitne lastne neučinkovitosti poslovanja, ni pa upravičena do ekscesnih monopolnih dobičkov na račun končnih uporabnikov drugih operaterjev. Tožena stranka dalje navaja, da je dejansko stanje, ki je podlaga za izdajo izpodbijane odločbe, drugačno od dejanskega stanja, ki je bilo podlaga za izdajo odločbe D. Poleg tega so standardi regulacije na tem področju v obdobju od druge polovice leta 2005 do leta 2009 napredovali in jih je jasno definiralo Priporočilo Evropske komisije in Skupno stališče ERG. Tožena stranka dodaja, da so omrežni operaterji mobilne telefonije oziroma infrastrukturni operaterji štirje, pri čemer je tožeča stranka v času analize izkazovala 6,3 % tržni delež na maloprodajnem trgu, C. pa le 0,5 %, pri čemer je bila slednja kljub bistveno nižjemu tržnemu deležu skladno s Skupnim stališčem ERG deležna enakih cenovnih ukrepov kot tožeča stranka. Tožena stranka dalje navaja, da ima izdaja izpodbijane odločbe po skrajšanem ugotovitvenem postopku pravno podlago v ZEKom in ZUP. Tožena stranka je ob prejemu izračuna cene za zaključevanje klicev v omrežju A. ugotovila, da ne glede na to, da redna analiza upoštevnega trga 7 še ni bila zaključena, obstaja nujna potreba po takojšnjem začasnem ukrepu v obliki začasne odločbe zaradi varstva konkurence in pravic končnih uporabnikov. Iz tega razloga je za potrebe izdaje izpodbijane odločbe izvedla analizo, ki vsebuje le najnujnejše podatke o stanju na trgu, ki pa zadostujejo za potrebe določitve OPTM in njihovih obveznosti. V skladu s 6. odstavkom 125. člena ZEKom lahko tožena stranka, če je to potrebno zaradi takojšnjega varstva konkurence in pravic uporabnikov, brez posvetovanja z drugimi regulativnimi organi in Evropsko komisijo pred sprejetjem ukrepa, sprejme začasni ukrep; enako glede na 6. člen Okvirne direktive velja za predhodno posvetovanje z zainteresirano javnostjo, ki ne pride v poštev, kadar gre za nujne ukrepe, za katere predhodna notifikacija ni potrebna (6. odstavek 7. člena Okvirne direktive). V zvezi z vodenjem skrajšanega ugotovitvenega postopka na podlagi 4. točke 1. odstavka 144. člena ZUP tožena stranka navaja, da je odločbo izdala na podlagi verjetno izkazanih dejstev (ta dejstva je ugotovila z analizo upoštevnega trga za potrebe izdaje začasnega ukrepa), nujnost ukrepov, naloženih z izpodbijano odločbo, in javni interes za izdajo izpodbijane odločbe pa sta izkazana v takojšnji zaščiti, ohranjanju in neizkrivljanju konkurence na trgu, kajti porušena premoženjska razmerja med operaterji bi povzročila nevarnost za njihove investicije, ki brez dvoma predstavljajo premoženje večje vrednosti. V javnem interesu je delujoč, liberaliziran trg, če pa se na konkurenčnem trgu zgodijo hipni tektonski premiki, nastane ogrožanje konkurence na trgu, ki lahko rezultira v njegovem zlomu; škoda se v tem primeru neogibno odrazi v nevarnosti za premoženje večje vrednosti, in sicer so ogrožene dotedanje in bodoče investicije operaterjev. Tožena stranka podaja zgolj ilustrativno izračun ocene o škodi, ki bi nastala končnim uporabnikom samo v Republiki Sloveniji in bi zgolj v enem tromesečju znašala cca 6.000.000,00 EUR brez DDV, v enem letu torej 24.000.000,00 EUR brez DDV. Tožena stranka dalje navaja, da je izpodbijana odločba bila izdana iz razlogov nujnosti in neodložljivosti – zaradi takojšnjega varstva konkurence, zaščite investicij operaterjev in pravic ter preprečitve škode, ki bi nastala končnim uporabnikom, kar ustreza določbam 2. odstavka 144. člena ZUP. Glede na to tožena stranka z izvedbo skrajšanega ugotovitvenega postopka ni kršila določb upravnega postopka. V zvezi s tožbenimi navedbami o tem, da izpodbijana odločba ne vsebuje zadostnih in konkretnih razlogov glede zatrjevane nevarnosti za investicije tržnih subjektov (premoženje večje vrednosti) ter da se odločbe v tem delu ne da preizkusiti, tožena stranka odgovarja, da so dejstva v zvezi z nevarnostjo za premoženje večje vrednosti izkazana v analizi upoštevnega trga 7, izdelani za potrebe izdaje začasnega ukrepa, ter v obrazložitvi izpodbijane odločbe obrazložena. Tožena stranka je v izpodbijani odločbi za namen izkaza nujnosti navedla le del ogroženih investicij družbe B. Vendar so hipni cenovni premiki usodni tudi za druge operaterje in tudi v kratkem roku, kar bi imelo za posledico nepopravljivo oziroma dolgoročno težko popravljivo škodo za konkurenčne razmere na predmetnem mobilnem trgu v Republiki Sloveniji. V zvezi z navedbo tožeče stranke, da ZEKom ne predvideva interventne podelitve statusa OPTM, tožena stranka odgovarja, da v konkretnem primeru ni bil primarni cilj določanje OPTM, temveč nujna takojšnja ureditev cenovnih razmerij v spremenjenih okoliščinah na trgu. Tožena stranka tožeči tudi ne pritrjuje, da bi s tem, ko je izvedla analizo upoštevnega trga 7, že pričela z ugotovitvenim postopkom po 145. členu ZUP, saj analiza ni del upravnega postopka, temveč gre za samostojno strokovno analitično fazo, ki je povezana s spremljanjem razvoja na trgu elektronskih komunikacij. Izvedba analize torej v ničemer ne determinira, ali bo v upravnem postopku odločeno na podlagi skrajšanega ali posebnega ugotovitvenega postopka. Tožena stranka dodaja, da podlaga za izdajo izpodbijane odločbe ni 6. odstavek 125. člena ZEKom, saj ta določa le, da toženi stranki v primeru izdaje nujnega ukrepa ni potrebno izvesti posvetovalnih in notifikacijskih postopkov. Tožena stranka dodaja, da je v času od poteka predmetnega upravnega spora prejela tudi dopis Evropske komisije, v katerem ta nima pomislekov glede izvedbe notifikacijskih in posvetovalnih postopkov, prav tako nima pomislekov glede potrebe po nujnem ukrepanju. V zvezi s tožbenimi navedbami, da tožena stranka ni utemeljila ugotovitve o nekonkurenčnosti upoštevnega trga 7, tožena stranka odgovarja, da je izvedla analizo za potrebe izdaje začasnega ukrepa, ki je pokazala, da so na trgu štirje operaterji, katerih omrežja predstavljajo štiri posamične upoštevne trge 7, kjer so posamezni operaterji monopolisti s 100 % tržnimi deleži, iz česar izhaja, da je tožena stranka tako v analizi kot v izpodbijani odločbi dokazala, da so upoštevni trgi za zaključevanje klicev v posamičnih javnih mobilnih omrežjih v Republiki Sloveniji nekonkurenčni. V zvezi z navedbami tožeče stranke, da Skupno stališče ERG ne predstavlja zavezujočega pravnega vira, tožena stranka odgovarja, da posamezni strokovni dokumenti ERG, ki nosijo naziv Skupna stališča ERG, na podoben način kot Priporočila Evropske komisije, znotraj EU postavljajo standarde dobre prakse, ki so jih nacionalni regulatorji v okviru skupne evropske regulatorne politike dolžni spoštovati in upoštevati pri reguliranju upoštevnih trgov. Glede navedenega Skupnega stališča ERG tožena stranka še pojasnjuje, da na dolgi rok izjemoma dopušča asimetrijo, vendar le v primeru, ko ima operater dokazano višje stroške zagotavljanja storitev zaradi uporabe drugačnih, stroškovno dokazano manj učinkovitih tehnologij, medtem ko asimetrija kot prehodni ukrep služi novim vstopnikom, ki so na trg vstopili bistveno kasneje kot ostali akterji in jim začasno dopušča zaračunavanje višjih veleprodajnih cen za zaključevanje klicev, dokler ne dosežejo vsaj minimalne stopnje učinkovitosti, ki se predvideva po petih letih od vstopa na trg. Iz navedenega sledi, da je tožena stranka, ko je sledila navedenemu dokumentu, tožeči stranki priznala najvišjo možno stopnjo asimetrije, čeprav je na trgu prisotna že več kot leto in pol. Tožena stranka je pri tem sledila Skupnemu stališču ERG, zaradi sorazmernosti ukrepa pa je tožeči tega omilila v delu, kjer bi mu morala priznano asimetrijo ustrezno znižati za delež, ko je ta na trgu že prisoten. Tožena stranka je namreč upoštevala, da je tožeča stranka regulirana prvič in da se prvič tudi znižuje njena cena. Tožena stranka je 12. 9. 2007 v medoperaterskem sporu med tožečo stranko in družbo A. z odločbo ugotovila, da je s strani tožeče stranke predlagana cena zaključevanja klicev iz omrežja družbe A. v njeno omrežje v višini 0,1123 EUR razumna, kar je skladno s takratnimi trendi in primerjanimi cenami zaključevanja klicev v EU tožeči stranki kot poznejšemu vstopniku na trg v tranzicijskem obdobju omogočilo določene prednosti, pri čemer je bilo skladno s prakso evropskih operaterjev in regulatorjev od tožeče stranke utemeljeno pričakovati, da bo postopoma zniževala stopnjo asimetrije, še zlasti, ker je ves čas uspešno povečevala bazo lastnih končnih uporabnikov. Danes razlogi za priznanje take asimetrije več ne obstajajo. Vendar pa je tožeča stranka z rastjo števila uporabnikov samo še povečevala stopnjo asimetrije, iz začetnih 1,64 na 1,95, če pa tožena stranka ne bi izdala izpodbijane odločbe, bi stopnja asimetrije znašala 3,74, kar je za razmere na trgu nesprejemljivo in bi v evropskem merilu predstavljalo unicum, ki bi bil za evropski trg nesprejemljiv. V zvezi s tožbeno navedbo, da se določitve cene zaključevanja klicev v omrežje tožeče stranke ne da preizkusiti, tožena stranka navaja, da je izračunala ceno zaključevanja klicev za učinkovito zagotavljanje storitve in le-ta znaša 0,0523 EUR na minuto ter le-to pomnožila s stopnjo asimetrije 1,5; posledično lahko cena zaključevanja klicev tožeče stranka znaša največ 0,0785 EUR na minuto. Kot je tožena stranka navedla in dokazala v analizi kot tudi v izpodbijani odločbi, je tožeči stranki s tem omogočila pokrivanje stroškov učinkovitega zagotavljanja storitve, z dodano stopnjo asimetrije pa celo dela stroškov lastne neučinkovitosti poslovanja. V zvezi s tožbenimi navedbami o nesorazmernosti naloženega ukrepa tožena stranka navaja, da je izmed vseh ukrepov cenovne regulacije izbrala najmilejšega, saj je dopustila asimetrične cene v razmerju 1 : 1,5. Tožena stranka tožeče stranke ni obremenjevala z naložitvijo zahtevnih ločenih računovodskih evidenc, na podlagi katerih bi utemeljevala stroškovne cene, prav tako tožeči stranki ni nalagala dodatnih in zahtevnih cenovnih metodologij, na podlagi katerih bi morala sama izračunati in utemeljevati ceno zaključevanja klicev. Tožena stranka glede na povedano sodišču predlaga, naj tožbo kot neutemeljeno zavrne.

Tožba ni utemeljena.

V obravnavani zadevi sta sporni že procesni vprašanji, ali je glede na določbe ZEKom, ki urejajo postopek za izdajo regulatorne odločbe (določitev OPTM in naložitev temu regulatornih obveznosti), izpodbijano regulatorno odločbo tožena stranka mogla izdati kot začasno odločbo (221. člen ZUP) in ali je to odločbo mogla izdati po skrajšanem ugotovitvenem postopku (144. člen ZUP). Sporno pa je tudi, ali je bilo pred izdajo izpodbijane začasne odločbe pravilno in popolno ugotovljeno dejansko stanje ter ali je tožena stranka pravilno uporabila materialnopravne predpise.

Sodišče se s tožečo stranko ne strinja, da bi tožena stranka izpodbijane odločbe (s katero je bila, med drugim tožeča stranka določena za OPTM na upoštevnem trgu „Zaključevanje govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih omrežjih - medoperaterski trg“, ter ji je kot začasni ukrep bila naložena obveznost cenovnega nadzora) ne mogla izdati kot začasne odločbe. Po 1. odstavku 221. člena ZUP (Uradni list RS, št. 80/99 do 65/08) se tedaj, če je glede na okoliščine primera neogibno potrebno, da se pred koncem postopka izda odločba, s katero se začasno uredijo posamezna vprašanja ali razmerja, izda taka odločba na podlagi podatkov, ki obstajajo takrat, ko se izda; v taki odločbi mora biti izrecno navedeno, da je začasna; po 4. odstavku tega člena šteje začasna odločba glede pravnih sredstev in izvršbe za samostojno odločbo. Ni sporno, da je tožena stranka izpodbijano odločbo oprla na dejansko stanje, kot je izhajalo iz Analize upoštevnega trga 7 „Zaključevanje govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih telefonskih omrežjih - medoperaterski trg“ s predlaganimi obveznostmi za potrebe izdaje začasnega ukrepa (v nadaljnjem besedilu: Analiza), ki jo je pred izdajo odločbe opravila, in da je navedeni upoštevni trg določen v Splošnem aktu o določitvi upoštevnih trgov (Uradni list RS, št. 18/2008, 112/08) - 3. člen, tč. 7 (tudi t.i. trg 7). Iz Analize izhaja, da je po opredelitvi upoštevnega trga 7 z vidika trga proizvodov in storitev ter geografskega trga tožena stranka ugotovila obstoj štirih upoštevnih trgov, definiranih kot trg 7, med drugim trga „Zaključevanje govornih klicev v javnem mobilnem telefonskem omrežju tožeče stranke na celotnem ozemlju Republike Slovenije - medoperaterski trg“, ter na podlagi meril za presojo pomembne tržne moči ugotovila, da gre za trge, ki niso dovolj konkurenčni ter na teh trgih ugotovila obstoj pomembne tržne moči operaterjev družbe A. d.d., družbe B. d.d., družbe C. d.o.o. in tožeče stranke (slednje na trgu „Zaključevanje govornih klicev v javnem mobilnem telefonskem omrežju tožeče stranke na celotnem ozemlju Republike Slovenije - medoperaterski trg“), in zaključila, da jim je potrebno naložiti kot začasni ukrep obveznost cenovnega nadzora. To pa pomeni, da je tožena stranka s predpisanim dokumentom – analizo upoštevnega trga (1. odstavek 22. člena ZEKom) ugotovila dejstva in okoliščine, pomembne za presojo obstoja pomembne tržne moči operaterja na upoštevnem trgu, tj. takega ekonomskega vpliva, ki mu omogoča znatno mero samostojnosti nasproti konkurentom, uporabnikom in potrošnikom (19. člen ZEKom), ter v le-tem ocenila, da obstajajo razlogi za naložitev obveznosti cenovnega nadzora (27. člen ZEKom). Za Analizo tožena stranka v izpodbijani odločbi sicer navaja, da vsebuje le najnujnejše podatke o stanju na upoštevnem trgu, potrebne za ugotovitev pomembne tržne moči operaterjev na tem trgu, in za naložitev tem začasnega ukrepa (ter da ne gre za redno in celovito analizo upoštevnega trga), kar pa ne pomeni, da bi na tej podlagi ne mogla odločiti, saj so tudi po presoji sodišča bila ugotovljena vsa pravno relevantna dejstva, na podlagi vseh za odločitev pomembnih dejstev, ki jih je do tedaj ugotovila, pa je na podlagi cit. določbe 1. odstavka 221. člena ZUP tudi lahko odločila, kajti z izpodbijano odločbo je predmetni upoštevni trg regulirala začasno. Glede na to so neutemeljeni tožbeni ugovori, da odločba temelji na nepopolno ugotovljenem dejanskem stanju, ker pred njeno izdajo ni bila opravljena redna analiza upoštevnega trga. Protispisne so tudi navedbe tožeče stranke, da izpodbijana odločba nima utemeljitve glede ugotovitve o nekonkurečnosti trga zaključevanja govornih klicev v javnem mobilnem telefonskem omrežju tožeče stranke, kajti izpodbijana odločba navaja, da je tržni delež tožeče stranke na tem trgu nujno 100 %, ker samo sama lahko zaključi klice v lastno omrežje. Poleg tega pa je tožena stranka njeno pomembno tržno moč na tem trgu ugotovila v analizi tudi na podlagi drugih kriterijev 19. člena ZEKom (ovire za vstop na upoštevni trg, vpliv na potencialno konkurenco na tem trgu, vpliv velikih uporabnikov na moč operaterja), kar je v izpodbijani odločbi tudi navedla ter so tako brez podlage nasprotne navedbe tožeče stranke. Zakon kriterije določa primeroma ter izrecno določa, da niso kumulativne narave, kar pomeni, da toženi stranki ni bilo potrebno uporabiti vseh navedenih, če je že na podlagi uporabljenih lahko presodila o obstoju pomembne tržne moči tožeče stranke na upoštevnem trgu.

Po presoji sodišča pa je tožena stranka tudi prepričljivo utemeljila dejstva in okoliščine, glede na katere je presodila, da je nujno, da pred koncem postopka z začasno odločbo uredi stanje na upoštevnem trgu 7, s tem ko je navedla, da bi ob vztrajanju pri regulaciji upoštevnega trga z odločbama z dne 13. 4. 2007 to rezultiralo v nenadnem ekstremnem znižanju veleprodajnih prihodkov operaterjev A. (za katerega to predvsem zaradi ekonomij obsega predvidljivo ne bi imelo hujših posledic) in B. (slednji pa bi moral s 1. 4. 2009 uveljaviti ceno zaključevanja klicev v višini 0,03 EUR/min, kar je le 52 % stroškovne cene, ki jo je sam izračunal, tj. 0,058 EUR/min, in 42 % cene, kot jo je zaračunaval do 31. 3. 2009, zaradi česar bi bila cenovna regulacija nesorazmerna ter v nasprotju z določbami 3. in 4. odstavka 27. člena ZEKom ter bi temu onemogočala oblikovanje konkurenčne ponudbe na malopodajnem trgu), da bi za operaterja C. ob spoštovanju pogodbeno dogovorjenih simetričnih cen z operaterjema A. in B. to prav tako pomenilo težave pri pokrivanju stroškov, ki jih ima z zagotavljanjem predmetne veleprodajne storitve ter da jih glede na spore, ki potekajo pred toženo stranko, že tako želi spremeniti v asimetrične, ter da bi hkrati dotedanja cenovna regulacija omogočala tožeči stranki (kot nereguliranemu operaterju) pri zagotavljanju monopolne veleprodajne storitve ustvarjanje ekscesnih dobičkov in neutemeljeno konkurenčno prednost (njena dotlej neregulirana cena zaključevanja klicev je znašala 0,1123 EUR/min, in bi v razmerju do cen A. in B. predstavljala asimetrijo v višini 1 : 3,74, kar je glede na priporočeno - Skupno stališče ERG - najvišjo asimetrijo 1 : 1,5 tudi za nove vstopnike na trg z vidika učinkovite konkurence nedopustno ter gotovo upravičuje oceno tožene stranke, da taka cena predmetne veleprodajne storitve omogoča ustvarjanje čezmernega dobička, zlasti ob tem, ko se opira na Skupno stališče ERG, ki pa temelji, kot iz njega izhaja, na kontinuiranem delu strokovnjakov ERG na raziskavah ter obsežnih primerjalnih analizah in je bilo sprejeto po opravljenem javnem posvetovanju), kar vse bi vodilo v takojšnje hudo izkrivljanje konkurence na trgu in poseg v pravice končnih uporabnikov; take posledice je zato po njeni presoji mogoče preprečiti le s takojšnjo naložitvijo začasnih regulatornih ukrepov, in sicer tako, da se operaterjema A. in B. naloži cenovni ukrep na podlagi izračuna cene zaključevanja govornih klicev v omrežju učinkovitega operaterja, preostalima operaterjema pa cenovni ukrep, strokovno utemeljen s Skupnim stališčem ERG.

Tudi kolikor ZEKom predpisuje, da tožena stranka lahko ukrepe v smislu 22. člena ZEKom izvede le na podlagi predhodno izpeljanega posvetovanja z zainteresirano javnostjo, kot je določeno v 95. členu tega zakona, z organom, pristojnim za varstvo konkurence na podlagi 124. člena, pod pogoji iz 125. člena zakona pa tudi z drugimi pristojnimi organi urejanja v državah članicah EU in Evropsko komisijo (8. odstavek 22. člena ZEKom), pa za začasne ukrepe ta postopek kot predhodni tudi po mnenju sodišča ni obvezen. Iz spisne dokumentacije izhaja, da je tožena stranka mnenje Urada RS za varstvo konkurence k Analizi (z dne 15. 4. 2009) pridobila (na dan izdaje odločbe, 16. 4. 2009), in je pritrdilno. Po določbi 6. odstavka 125. člena ZEKom pa lahko tožena stranka zaradi takojšnjega varstva konkurence ali pravic uporabnikov izjemoma sprejme začasni ukrep brez posvetovanja z drugimi regulativnimi organi in Evropsko komisijo; vsebinsko enako določbo vsebuje tudi Okvirna direktiva (6. odstavek 7. člena). Glede na to, da je v 2. odstavku 125. člena ZEKom določeno, da poteka posvetovanje z drugimi regulativnimi organi in Evropsko komisijo hkrati s postopkom posvetovanja z zainteresirano javnostjo, ter da posvetovanje z drugimi regulativnimi organi in Evropsko komisijo v primeru sprejema začasnega ukrepa – pred njegovim sprejemom – po že povedanem ni predpisano, sodišče meni, da je glede na cit. določbo 2. odstavka 125. člena ZEKom (tudi) določbo 95. člena ZEKom treba razlagati (sistematična razlaga) v pomenu, da posvetovanje z zainteresirano javnostjo pred sprejemom začasnega ukrepa ni obvezno, kajti ob drugačni razlagi bi bilo nujno in takojšnje ukrepanje tožene stranke onemogočeno (saj bi morala po javni objavi akta dopustiti rok vsaj 30 dni za zbiranje mnenj, nato pa pred sprejetjem akta javno objaviti pridobljena mnenja in pripombe ter v objavi tudi navesti, kako so bila upoštevana ter če niso bila, zakaj niso bila upoštevana), prav takojšnje ukrepanje pa je namen začasnega ukrepa (teleološka razlaga). Tožena stranka pa je po presoji sodišča v zadostni meri tudi ugotovila ter obrazložila v izpodbijani odločbi okoliščine, ki po 6. odstavku 125. člena ZEKom sprejem začasnega ukrepa dopuščajo in terjajo takojšnje varstvo konkurence in pravic uporabnikov, in sicer s sklicevanjem na nujnost preprečitve izkrivljanja konkurence na trgu (kot posledice uveljavitve s 1. 4. 2009 cene zaključevanja govornih klicev v javnem mobilnem omrežju A. in B. zgolj v višini 0,03 EUR/min, ki naj bi glede na pogodbeno dogovorjeno simetrijo veljala tudi za C., ter s konkurenčnega vidika nedopustno visokih cen zaključevanja govornih klicev v javnih mobilnih omrežjih tožeče stranke), ki bi se pokazala predvsem kot znatna ogrozitev prihodkov družbe B. ter njenih investicij, kar bi onemogočilo oblikovanje njene konkurenčne ponudbe na maloprodajnem trgu ter bi to predstavljalo poseg v pravice končnih uporabnikov. Navedene njene ugotovitve so prepričljivo utemeljene ter jim sodišče v celoti sledi. Tožena stranka pa je obrazložila tudi sorazmernost ukrepa s cilji, ki jih želi doseči (6. odstavek 125. člena ZEKom), in tudi navedenim njenim ugotovitvam kot prepričljivim sodišče v celoti sledi; navedla je, da je morala upoštevni trg 7 regulirati v celoti, saj bi ob regulaciji zgolj cen družb A. in B. v višini 0,0523 EUR/min, asimetrija za tožečo stranko nasproti navedenima operaterjem znašala 1 : 2,15, kar pa je glede na Skupno stališče ERG še vedno asimetrija, ki vodi v izkrivljanje konkurence, ter je tudi kot prehodna za nove vstopnike na trg previsoka, glede na pogodbeno dogovorjene simetrične cene zaključevanja klicev operaterja C., ki že terja uveljavitev asimetričnih cen, pa je ugotovila nujno potrebo tudi po regulaciji cen tega operaterja. Glede na vse povedano je tako po presoji sodišča tožena stranka izpodbijano začasno odločbo, s katero je glede operaterjev na upoštevnem trgu 7 sprejela začasen ukrep zaradi varstva konkurence in pravic uporabnikov, ob upoštevanju citiranih določb 125. člena ZEKom lahko izdala brez predhodnih postopkov posvetovanja z zainteresirano javnostjo in drugimi regulativnimi organi ter Evropsko komisijo (ter je te postopke lahko izvedla po izdaji začasnega ukrepa). Sicer pa tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, in tako izhaja tudi iz dokumenta v upravnih spisih, da Evropska komisija v svojem naknadno posredovanem mnenju k predloženemu izdanemu začasnemu ukrepu (z dne 16. 6. 2009) ni izrazila pomislekov ne glede opustitve predhodnih posvetovanj ne glede nujnosti sprejema začasnega ukrepa.

Sodišče se s tožečo stranko tudi ne strinja, da bi tožena stranka izpodbijane odločbe ne mogla izdati po skrajšanem ugotovitvenem postopku. Tožena stranka je vodenje skrajšanega ugotovitvenega postopka oprla na določbo 4. točke 1. odstavka 144. člena ZUP, in navedla, da gre za uveljavitev nujnih ukrepov v javnem interesu, ki jih ni mogoče odlagati, ker obstaja nevarnost zlasti za prihodke družbe B. ter njene investicije v javno mobilno telefonsko omrežje, kar bo nujno rezultiralo v njeni nemožnosti oblikovanja konkurenčnih ponudb na maloprodajnem trgu ter v njeni krnitvi ponudbe ter s tem v posegu v pravice končnih uporabnikov. Po 4. točki 1. odstavka 144. člena ZUP organ lahko po skrajšanem postopku takoj odloči o zadevi, če gre za nujne ukrepe v javnem interesu, ki jih ni mogoče odlagati, pa so dejstva, na katera se mora opirati odločba, ugotovljena ali vsaj verjetno izkazana; nujni ukrepi po 4. točki pa so podani, če obstaja nevarnost (med drugim) za premoženje večje vrednosti (2. odstavek 144. člena ZUP). Da so bila relevantna dejstva glede na izdelano Analizo ugotovljena (in to ne zgolj na stopnji verjetnosti), pa se sodišče s toženo stranko po že povedanem strinja. Prav tako je po njegovi presoji tožena stranka razlog za izdajo odločbe po skrajšanem postopku utemeljila prepričljivo; navedla je, da je ukrep po ZEKom nujni ukrep v javnem interesu zaradi obstoja nevarnosti za premoženje večje vrednosti ter navedbe oprla na prepričljivo oceno o tem, da je zavarovanje premoženja večje vrednosti – investicij operaterjev elektronskih komunikacijskih omrežij (pri tem čemer je konkretno izpostavila investicije družbe B. v bazne postaje v letu 2007 (11 milijonov EUR) ter njegove naložbe kot operaterja omrežja sploh (66 milijonov EUR)) s takojšnjo predhodno regulacijo potrebno zaradi varstva konkurence in pravic končnih uporabnikov, saj se z ustreznim varstvom operaterjev v navedenem smislu (da se varuje njihove pretekle in bodoče investicije ter spodbuja vlaganje v infrastrukturo) zagotavlja in pospešuje učinkovito konkurenco na trgu, kar je v korist končnih uporabnikov. Ni pa mogoče terjati, da bi morala tožena stranka neodložljivost ukrepanja z izdajo izpodbijane odločbe utemeljiti z gotovo ugotovitvijo bodočega dejstva o umiku katerega od operaterjev pred izdajo regulatorne odločbe na podlagi redne analize trga 7, kot meni tožeča stranka, kajti takega dejstva ni mogoče dokazati, pač pa na podlagi ugotovljenih dejstev in njihovega vrednotesnja ter poznavanja razvoja in delovanja tako predmetnega veleprodajnega kot tudi maloprodajnega trga zgolj oceniti, kar pa je tožena stranka po presoji sodišča zadosti prepričljivo tudi storila.

Tožeča stranka prav tako brez podlage ugovarja, da je tožena stranka s tem, ko je začela opravljati analizo predmetnega upoštevnega trga, že začela s posebnim ugotovitvenim postopkom, zaradi česar ne bi mogla odločbe izdati po skrajšanem postopku; opravljanje analize na trgu javnih komunikacijskih omrežij namreč še ne predstavlja vodenja upravnega postopka, pač pa postopek za zagotovitev dejanske podlage, na podlagi katere tožena stranka presodi, ali tako dejansko stanje zaradi javne koristi terja uvedbo upravnega postopka po uradni dolžnosti (126. člen ZUP).

Neutemeljene so tudi tožbene navedbe o tem, da je izpodbijana odločba rezultat napačne regulacije trga tožene stranke z regulatornima odločbama z dne 13. 4. 2007, izdanima družbama B. in A. Razlogi, ki so privedli do stanja na predmetnem upoštevnem trgu 7 (uveljavitev cene 0,03 EUR/min za zaključevanje govornih klicev v javnem mobilnem telefonskem omrežju družb A. in B.), v zvezi s katerim je tožena stranka ocenila, da je nujno, da ukrepa, na zakonitost izpodbijane odločbe ne morejo vplivati. Ključno za pravilnost in zakonitost izpodbijane odločbe je zgolj, da je ob ugotovitvi takega stanja tožena stranka postopala v skladu z določbami ZEKom, regulatornega okvira elektronskih komunikacij EU ter ZUP.

Sodišče se s tožečo stranko tudi ne strinja, da ni bilo razloga za začasni ukrep cenovnega nadzora tožeči stranki, ker da za takojšnjo zagotovitev učinkovite konkurence in varstva pravic uporabnikov ni bil potreben, saj naj bi cene zaključevanja klicev v njeno omrežje ne izkrivljale konkurence na trgu. Tožena stranka je svojo odločitev tudi v delu, v katerem je tožečo stranko določila za OPTM in ji naložila začasni ukrep, oprla na rezultate analize upoštevnega trga 7, glede na katere pa je, po že povedanem, ugotovila nekonkurenčnost trga zaključevanja govornih klicev v javnem mobilnem telefonskem omrežju tožeče stranke ter je glede na te ugotovitve morala ukrepati. Sodišče se z njeno oceno stanja na trgu, ki bi nastalo v posledici neregulacije tega trga, strinja, da bi namreč vodilo v konkurenčno neutemeljeno ugodnejši njen položaj, saj bi, ob tem ko bi cena zaključevanja govornih klicev v javni mobilni telefonski omrežji A. in B. bila regulirana v višini 0,0523 EUR, cena zaključevanja klicev v mobilno omrežje tožeče stranke pa, če tožena stranka ne bi ukrepala, 0,1123 EUR, s čemer bi slednja dosegla stopnjo asimetrije med cenami zaključevanja klicev v višini 1 : 2,15, kar bi predstavljajo hudo izkrivljanje konkurence na trgu, saj bi bila tožeča stranka v neutemeljeni konkurenčni prednosti ter bi ji bilo omogočeno ustvarjanje ekscesnih dobičkov pri zagotavljanju monopolne veleprodajne storitve. Po presoji sodišča pa se tožeča stranka tudi ne more z uspehom sklicevati, da tretji operater na upoštevnem trgu 7 v preteklosti ni bil določen za OPTM. Sodišče v celoti sledi navedbam tožene stranke v odgovoru na tožbo, da so se standardi regulacije na obravnavanem področju v obdobju od druge polovice leta 2005 do leta 2009 spremenili ter je nove standarde jasno opredelilo Priporočilo Evropske komisije in Skupno stališče ERG.

Neutemeljene so tudi tožbene navedbe, da Skupno stališče ERG ni zavezujoče pravno pravilo. Po 7. odstavku 120. člena ZEKom mora agencija pri opravljanju svojih nalog upoštevati priporočila Evropske komisije, izdana za uskladitev uporabe določb direktiv iz 2. odstavka 2. člena tega zakona, to je med drugim Okvirne direktive in Direktive 2002/19/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 7. marca 2002 o dostopu do elektronskih komunikacijskih omrežij in pripadajočih naprav ter o njihovem medomrežnem povezovanju (Direktiva o dostopu). Zahteva po spoštovanju priporočil pa po mnenju sodišča terja tudi spoštovanje priporočil ERG kot telesa, ustanovljenega s strani Evropske komisije za zagotovitev sodelovanja in usklajevanja na področju trga elektronskih komunikacijskih omrežij in storitev med nacionalnimi regulatornimi organi in Evropsko komisijo. Zato se sodišče s toženo stranko strinja, da je bila pri sprejemanju začasnih ukrepov z izpodbijano odločbo dolžna upoštevati tudi Skupna stališča ERG o simetriji cen zaključevanja klicev v mobilnih omrežjih ERG (07) 83 final 080312. Po presoji sodišča je tožena stranka tako pravilno določila tožeči stranki ukrep cenovnega nadzora ob upoštevanju najvišje dopustne asimetrije v skladu s Skupnim stališčem ERG, to je v višini 1 : 1,5 glede na ceno, ki jo je kot cenovni ukrep določila družbama A. in B.; določitev te cene v višini 0,0523 EUR, ki jo je po pooblastilu iz 5. odstavka 27. člena ZEKom lahko izračunala sama, in sicer na podlagi lastnega stroškovnega modela LRIC bottom up kot stroškovno ceno zaključevanja govornih klicev v hipotetičnem omrežju učinkovitega operaterja, pa je v izpodbijani odločbi tudi prepričljivo obrazložila. Ob tem so neutemeljeni tako tožbeni ugovori o tem, da podatkov o stroškovni ceni tožeči stranki odločba ne vsebuje, zaradi česar naj bi je ne bilo mogoče preizkusiti, kot tudi ugovori, da je tožeči stranki naložen cenovni ukrep nesorazmeren, kajti po povedanem je tožena stranka pri tem upoštevala tudi za nove vstopnike najvišjo priporočeno asimetrijo, to je v višini 1 : 1,5 ter je tožeči stranki (enako kot tudi C.) naložila, da cena zaključevanja klicev v njenem omrežju ne sme presegati 1,5 kratnika cene učinkovitega zagotavljanja storitev, kot jo je sama izračunala (tj. 0,0785 EUR/min). Glede na to, da je tožeča stranka po izpodbijani odločbi upravičena do asimetrije po navedenem faktorju (ker tožena stranka zanjo kot kasnejšega vstopnika na trg šteje, da še ne dosega nivoja stroškov učinkovitega operaterja ter ji s tem omogoča pokrivanje stroškov učinkovitega zagotavljanja storitve), brez podlage tudi ugovarja, da model tožene stranke, na katerem temelji izračunana cena hipotetičnega učinkovitega operaterja, ne ustreza tržni realnosti, ker temelji na predpostavki 25 % tržnega deleža na maloprodajnem trgu, ob tem ko bi se bilo s toženo stranko tudi mogoče strinjati, da je tak tržni delež v Sloveniji glede na število operaterjev omrežij lahko realna predpostavka za hipotetičnega učinkovitega operaterja. Sicer pa se po Skupnem stališču ERG kot prehodno obdobje, ki opravičuje asimetrične cene, šteje obdobje petih let od vstopa operaterja na trg, pri čemer se asimetrija mora postopno zniževati, zato je tudi po presoji sodišča povsem neutemeljeno, da bi tožeča stranka vztrajala pri ceni, ki ji je bila kot razumna potrjena z odločbo 12. 9. 2007, torej leto in pol pred izdajo izpodbijane odločbe, pri taki neregulirani ceni pa bi očitno želela vztrajati, glede na to, da navaja, da ni razlogov za regulacijo ter da cenovna regulacija predstavlja zanjo nesorazmeren ukrep.

Ker je odločba v izpodbijanem delu po presoji sodišča pravilna in na zakonu utemeljena, tožbene navedbe pa neutemeljene, je sodišče na podlagi 1. odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 105/06, 119/08 – odl. US, 107/09 – odl. US, 62/2010, ZUS-1) tožbo kot neutemeljeno zavrnilo.

Stroškovni zahtevek tožeče stranke pa je sodišče zavrnilo na podlagi 4. odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem, kadar sodišče (med drugim) tožbo zavrne, nosi vsaka stranka svoje stroške postopka.