27. člen ZEKom-UPB1

Odločbo APEK, s katero so bile toženi stranki naložene obveznosti operaterskega dostopa, je tožena stranka dolžna kot kogentna pravila upoštevati. Sodišče prve stopnje je pri presoji pravilno izhajalo tudi iz namena zakona (ZEKom) in odločb APEK. Namen ZEKom je med ostalim varstvo konkurence na trgu elektronskih komunikacij, v ta okvir pa sodi tudi cenovni nadzor. To pomeni, da je pravilo, da se trg elektronskih komunikacij regulira v skladu z zakonskimi zahtevami v obliki regulative in je nereguliran (prosti) trg izjema. Takšna izjema bi zato morala biti v izreku za odločitev pomembnih odločb APEK posebej zapisana. Pogodba o medomrežnem povezovanju je sicer res sui generis pogodba, vendar je glede na vsebino blizu prodajni pogodbi. Predmet prodaje so bile namreč v konkretni pogodbi veleprodajne storitve zaključevanja klicev v omrežju tožene stranke, zanje je bila izrecno dogovorjena tudi višina kupnine oziroma cena. Ta cena je bila najkasneje z začasno odločbo APEK predpisana v drugačni višini, kot je bilo dogovorjeno med strankama v pogodbi. To pa pomeni, da višina cene ni bila več v dispoziciji strank, ampak določena s prisilnim predpisom. Zato tožeča stranka dolg

Potek (posebnega) ugotovitvenega postopka določa glede na okoliščine primera uradna oseba, ki vodi postopek, pri čemer se mora držati določb in predpisov, ki se nanašajo na zadevo, za katero gre; v tem okviru med drugim določa, katera dejanja v postopku naj se opravijo in po katerem vrstnem redu naj se opravijo, katere dokaze je treba izvesti in s katerimi dokazili. Toženka se je pri opredelitvi predmetnega upoštevnega trga pravilno oprla na metodologijo in kriterije Smernic in Skupnega stališča ERG, svoje ugotovitve pa preizkusila tudi z vidika Priporočila Komisije z dne 20. septembra 2010 o reguliranem dostopu do dostopovnih omrežij naslednje generacije. Ob ponovni določitvi določenega operaterja za OPTM tožena stranka temu naloži iste ali druge obveznosti; glede na to z naloženimi regulatornimi obveznostmi tožniku toženka tega okvira ni prešla in ni kršila načela sorazmernosti.

Dejstvo, da je tožnica tekom postopka nadzora spremenila cenik, ki je predmet regulatorne odločbe, ni pravno relevantno dejstvo v postopku nadzora nad izvajanjem obveznosti. Sporni cenik 1. 6. 2010 je namreč podlaga za oblikovanje cen storitev, ki jih je nudila na trgu tožnica v različnih (mnogih) pogodbenih razmerjih, v katere je stopila v obdobju njegove časovne veljavnosti. Ta pogodbena razmerja pa so lahko predmet presoje po različnih obligacijskih podlagah.

Naložene obveznosti operaterju s pomembno tržno močjo ne smejo pomeniti takega bremena zanj, da bi naložena regulacija bila razlog za zaviranje razvoja učinkovite konkurence. Učinki naložene regulacije morajo biti sorazmerni z bremenom, ki ga z naloženo regulacijo nosi operater s pomembno tržno močjo ter biti v smislu cilja, ki ga regulacija zasleduje, tudi učinkoviti. Obstoj regulacije zagotavlja želeno stanje na trgu, torej prav zaradi njene učinkovitosti obstoječe regulacije ni opravičljivo opustiti.

Pri določitvi upoštevnega trga, ugotavljanju pomembne tržne moči tožeče stranke na tem trgu in pri naložitvi regulatornega ukrepa cenovnega nadzora je tožena stranka ravnala v skladu s predpisi (nacionalnimi in EU), na katere je bila vezana. Tožeča stranka se zato ne more z uspehom sklicevati, da ob taki pravni ureditvi upoštevnih trgov, ki so lahko predmet predhodne regulacije, ne bi mogla ugotoviti svojega pravnega položaja ter da bi pristojnemu organu taka ureditev zaradi nezadostne jasnosti ali nedoločnosti ne omogočala pravilne uporabe pravnega predpisa.

Operater je dolžan dokazati, da so cene stroškovno naravnane, agencija pa lahko pri preverjanju te obveznosti uporabi metode stroškovnega računovodstva, ki so neodvisne od metode operaterja. Pri presojanju cen tožeče stranke je agencija ugotovila, da opis sistema stroškovnega računovodstva ne omogoča preveritve modela, ker v opisu niso natančno predstavljeni vsi ključi in razporeditveni faktorji, iz kalkulacije cen pa ni bila razvidna vzročnost, objektivnost, doslednost, učinkovitost in transparentnost celotnega postopka izračuna cen. V skladu s 5. odstavkom 27. člena ZEKom je bila glede na navedeno agencija pristojna, da uporabi lasten model LRIC, oblikovan od spodaj navzgor (bottom-up), ki je pokazal, da so izračunane cene tožeče stranke višje za med 52 in 113%, zaradi česar je bila agencija tudi po presoji sodišča upravičena izdati odločbo, s katero je odredila, da mora na upoštevnem trgu uveljaviti tam navedene stroškovno oblikovane cene.

Glede na določbo 2. odstavka 125. člena ZEKom, je treba tudi določbo 95. člena ZEKom razlagati v pomenu, da posvetovanje z zainteresirano javnostjo pred sprejemom začasnega ukrepa ni obvezno, saj bi bilo ob drugačni razlagi nujno in takojšnje ukrepanje tožene stranke onemogočeno.

V obravnavanem primeru ni sporno, da je tožena stranka referenčno ceno zaključevanja klicev izračunala skladno s Priporočilom, po metodologiji LRIC „bottom up“, saj tožena stranka temu ne oporeka. Ugovori tožene stranke, ki pa se nanašajo na samo metodologijo izračuna referenčne cene, niso utemeljeni, saj glede na zavezanost regulatornega organa k doslednemu upoštevanju Priporočila na drugačno odločitev ne bi mogli vplivati.

Upravni postopek določitve operaterja s pomembno tržno močjo uvede Agencija po uradni dolžnosti, če po predhodnih analizah upoštevnih trgov ugotovi, da trg ni dovolj konkurenčen (1. odstavek 22. člena ZEKom). Uvede ga zoper tistega operaterja, glede katerega ekonomski izsledki analize pokažejo, da ima položaj, enakovreden prevladujočemu položaju (1. odstavek 19. člena ZEKom). Takemu operaterju naloži obveznosti iz 23. - 30. člena ZEKom (2. odstavek 22. člena ZEKom). Gre torej za postopek z eno stranko - tistim operaterjem, ki ga Agencija določi za operaterja s pomembno tržno močjo. V določbi 21. člena ZEKom je predpisano analiziranje v časovnih intervalih do enega leta, ni pa določeno časovno obdobje, ki se analizira. Pri presojanju meril obstoja pomembne tržne moči Agencija upošteva merila, ki so določena v 4. odstavku 19. člena ZEKom, ki niso kumulativne narave. Iz 2. odstavka 22. člena ZEKom izhaja, da mora Agencija naložiti operaterju s pomembno tržno močjo vsaj eno izmed obveznosti iz 23. do 30. člena ZEKom.

V določbi 21. člena ZEKom je predpisano analiziranje trgov v časovnih intervalih do enega leta, ni pa določeno časovno obdobje, ki se analizira. Iz navedene zakonske določbe ne izhaja, da bi se pri tem lahko upoštevalo le podatke iz enoletnega intervala. Pri določitvi relevantnega trga (medoperaterski trg) se lahko upošteva povezanost grosističnega trga z maloprodajnim trgom, če se ugotovi, da je to potrebno. Kadar Agencija ugotavlja, ali ima operater pomembno tržno moč, presoja merila iz 19. člena ZEKom, ki niso kumulativne narave, pri čemer mora za vsako od navedenih meril, ki jih upošteva pri svoji odločitvi, navesti tehtne razloge. Pri določitvi operaterja s pomembno tržno močjo Agencija takemu operaterju naloži obveznosti iz 23. do 30. člena ZEKom in za take obveznosti navede razloge ter pri tem upošteva načelo sorazmernosti.