VSRS Sodba I Ips 7620/2010-184

Zahtevi za varstvo zakonitosti se ugodi in se izpodbijana sodba v delu, ki se nanaša na obsojenega S. D. razveljavi ter se v tem delu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

A.

1Okrožno sodišče v Kranju je z izpodbijano sodbo obsojena S. R. in D. S. spoznalo za kriva storitve kaznivega dejanja povzročitve splošne nevarnosti po drugem odstavku 314. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1 in jima izreklo kazni zapora, in sicer obsojenemu S. R. dve leti in šest mesecev zapora, obsojenemu D. S. pa dve leti zapora. V skladu s 56. členom KZ-1 je sodišče obsojencema v izrečeno kazen vštelo čas, ki sta ga prestala v priporu, in sicer S. R. od 16. 5. 2009 od 23.50 dalje, D. S. pa od 18. 5. 2009 od 13.00 dalje. Sodišče je oškodovani Republiki Sloveniji na podlagi 105. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) priznalo premoženjskopravni zahtevek v višini 1.049,99 eurov, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 29. 6. 2009 dalje do plačila, ki sta ga obsojenca dolžna plačati nerazdelno. Po četrtem odstavku 95. člena ZKP je sodišče obsojenca oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP in sodne takse, potrebni izdatki in nagrada zagovornice po uradni dolžnosti obsojenega D. S. pa bremenijo proračun. Z isto sodbo je sodišče prve stopnje S. R. in D. S. oprostilo obtožbe, da sta storila kaznivo dejanje nedovoljene proizvodnje in prometa orožja in eksploziva po prvem odstavku 307. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1. V tem delu je sodišče še odločilo, da v skladu s prvim odstavkom 96. člena ZKP potrebni izdatki in nagrada zagovornikov bremenijo proračun. Višje sodišče v Ljubljani je pritožbi zagovornikov obsojencev delno ugodilo in izpodbijano sodbo v odločbi o kazenskih sankcijah spremenilo tako, da je obsojenemu S. R. izrečeno kazen zapora znižalo na dve leti in štiri mesece zapora, obsojenemu D. S. pa je izrečeno kazen zapora znižalo na eno leto in devet mesecev zapora. V preostalem je višje sodišče pritožbi zavrnilo kot neutemeljeni in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Hkrati je Višje sodišče v Ljubljani ugodilo pritožbi okrožne državne tožilke in izpodbijano sodbo glede kaznivega dejanja nedovoljene proizvodnje in prometa orožja in eksploziva po prvem odstavku 307. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1 razveljavilo in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

2Zoper pravnomočno sodbo je zagovornica obsojenega D. S. vložila zahtevo za varstvo zakonitosti, in sicer zaradi kršitev kazenskega zakona po 1. in 2. točki prvega odstavka 420. člena ZKP, zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka po 2., 8. in 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP in po 3. točki prvega odstavka 420. člena ZKP. Bistven očitek, ki ga v zahtevi za varstvo zakonitosti izpostavlja zagovornica obsojenca, je, da so dokazi v zvezi z DNK preiskavo nezakoniti tako z vidika odvzema DNK kot z vidika hrambe. Pravilnik o načinu vodenja policijskih evidenc, ki je veljal v času, ko naj bi policija obsojencu odvzela bris ustne sluznice, je v Prilogi 1 določal, da sta vira za oblikovanje evidenc DNK preiskav dva, in sicer zapisnik o odvzemu brisa ustne sluznice in dokument s podatki o najdeni in zavarovani sledi. V obravnavani kazenski zadevi je sodišče prve stopnje dokazni predlog obrambe po pridobitvi navedene dokumentacije zavrnilo in se v sodbi oprlo na dopis Centra za forenzične preiskave (v nadaljevanju CFP) z dne 6. 1. 2010 (listovna številka 553), v katerem ni navedeno, kdaj je bil obsojencu bris ustne sluznice odvzet, ampak zgolj, da mu je bil odvzet kot osumljenemu kaznivega dejanja drzne tatvine, ki je bilo izvršeno 8. 12. 2005 in se v policijskih evidencah vodi pod številko D 1079954. Zagovornica izpostavlja tudi kršitve z vidika hrambe profila DNK, kolikor je policija obsojencu res odvzela bris ustne sluznice. Dokaz zoper obsojenca, ki temelji na analizi najdene biološke sledi na žlički ročne bombe, je po stališču zagovornice pridobljen nezakonito, ker je bila napravljena primerjava profila DNK iz biološke sledi, najdene na kraju kaznivega dejanja, s profilom DNK, ki ga v svojih evidencah hrani policija. Za potrebe preiskave DNK so bili namreč uporabljeni obsojenčevi podatki iz evidence DNK preiskav, ki so bili pridobljeni v postopku, ko je bil obsojenec še mladoleten, postopek zoper njega kot mladoletnika pa je bil še pred storitvijo očitanega kaznivega dejanja ustavljen. Zato bi morala policija podatek o obsojenčevi DNK iz evidence izbrisati. Ker se je navedeni podatek na podlagi 63. in 64. člena Zakona o policiji (v nadaljevanju ZPol) še vedno hranil, je šlo za poseg v obsojenčevo pravico do zasebnosti iz 35. člena Ustave in do varstva osebnih podatkov iz 38. člena Ustave. Podani pa sta tudi kršitvi 8. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju EKČP) in 40. člena Konvencije o otrokovih pravicah. Da neomejena hramba DNK profilov oseb, ki so bile osumljene, ne pa tudi obsojene, ni v skladu z 8. členom EKČP, je v zadevi S. in Marper proti Združenem kraljestvu ugotovilo tudi Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP). V postopku, ki je tekel pred pravnomočnostjo izpodbijane sodbe, bi sodišče moralo izločiti dokaze, ki so bili pridobljeni na podlagi preiskave DNK in vse dokaze, ki iz tega nezakonitega dokaza izvirajo. Ker sta se s temi nezakonitimi dokazi seznanila tako senat sodišča prve kot druge stopnje, ne gre zgolj za kršitev po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ampak tudi za kršitev po 2. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Z zahtevo zagovornica uveljavlja tudi kršitev 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker sodišče prve stopnje v sodbi ni navedlo razlogov, na podlagi katerih je sklepalo, da je obsojenec dejanje storil iz maščevalnih nagibov. Poleg tega je sodišče prve stopnje kršilo tudi kazenski zakon, ker znakov maščevanja in zastraševanja ni dokazalo, obenem pa obsojencu ne očita povzročitve konkretne nevarnosti, zato ne gre niti za kaznivo dejanje po drugem odstavku niti za kaznivo dejanje po prvem odstavku 314. člena KZ-1. Sodišči prve in druge stopnje sta kršili kazenski zakon tudi s presojo, da je očitano kaznivo dejanje povzročitve splošne nevarnosti, za katero se zahteva obarvani naklep, možno storiti z eventualnim naklepom. Zagovornica zato Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in pravnomočno sodbo spremeni tako, da obsojenega D. S. oprosti obtožbe ali pa pravnomočno sodbo v celoti razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

3Na zahtevo za varstvo zakonitosti je odgovorila vrhovna državna tožilka, ki meni, da je zahteva za varstvo zakonitosti utemeljena, saj je bil ključni dokaz pridobljen s kršitvijo z Ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin (8. točka prvega odstavka 371. člena ZKP). Ustavno sodišče je namreč z odločbo U-I-312/2011 z dne 13. 2. 2014 odločilo, da je bila prva alineja tretjega odstavka 63. člena ZPol (Uradni list RS, št. 66/09 in 22/10) v neskladju z Ustavo, kolikor je omogočala, da so se lahko profili odvzetih vzorcev DNK oseb, ki so bile osumljene, niso pa bile pravnomočno obsojene za očitano kaznivo dejanje, hranili vse do zastaranja kazenskega pregona. Ustavno sodišče je z isto odločbo tudi odločilo, da je bil 64. člen ZPol v neskladju z Ustavo, kolikor je omogočal, da so se lahko profili odvzetih vzorcev DNK oseb, ki so bile osumljene, niso pa bile pravnomočno obsojene za očitano kaznivo dejanje, obravnavali skladno s predpisi, ki urejajo poslovanje organov javne uprave s stalno zbirko dokumentarnega gradiva oziroma ravnanje z javnim arhivskim gradivom. Ker se je senat na glavni obravnavi seznanil z dokazi, ki bi morali biti izločeni, je podana tudi kršitev iz 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Zaradi opisanih bistvenih kršitev določb kazenskega postopka se vrhovna državna tožilka do navedb o drugih kršitvah ni opredelila.

4Vrhovno sodišče je odgovor vrhovne državne tožilke na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP poslalo obsojencu in njegovi zagovornici, ki se o njem nista izjavila.

B-1.

5Sodišče prve stopnje je predlog obrambe, da se iz spisa izločijo vsi dokazi, ki se nanašajo na preiskavo DNK, zavrnilo z obrazložitvijo, da je bil postopek Km 14/2006, ki je tekel proti mladoletnemu D. S. in v katerem mu je bil odvzet bris ustne sluznice, ustavljen zaradi smotrnosti, saj je zoper njega v tistem času že tekel vzgojni ukrep nadzorstva organa socialnega varstva, ni pa mu bilo potrebno izreči strožjega vzgojnega ukrepa. Sodišče je presodilo, da je bila preiskava DNK za obsojenca izvedena zakonito, na podlagi določil 63. in 64. člena ZPol. Sodišče je še navedlo, da sodbe ESČP v zadevi S. In Marper proti Združenem kraljestvu ni mogoče upoštevati, saj gre za sodbo, ki se ne more uporabljati kot zakon. Sodišče druge stopnje je pritrdilo pritožbenim navedbam zagovornice, da hramba profilov DNK predstavlja poseg v zasebnost posameznika v smislu 8. člena EKČP, vendar je ocenilo, da gre za uravnotesžen poseg, ki zagotavlja pravično ravnovesje med javnim in zasebnim interesom, saj hranjenih profilov DNK ne sme uporabiti nihče, razen če se uporabijo za namene, povezane s preprečitvijo in odkrivanjem kaznivih dejanj.

6Ob preizkusu, ali je bil dokaz ? poročilo o preiskavi CFP z dne 20. 5. 2009 (listovne številke 148 do 151) in na njegovi podlagi pridobljeni dokazi ? pridobljen s kršitvijo ustavne pravice do zasebnosti, je Vrhovno sodišče moralo preučiti predpise, ki urejajo hranjenje profilov DNK. Pri tem je ugotovilo, da ZPol: a) s sklicevanjem na predpise o javnem arhivskem gradivu dejansko določa trajno hrambo profilov DNK oseb, ki jim je bil odvzet bris ustne sluznice; b) v primeru preiskovanja suma storitve kaznivega dejanja, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti, dopušča časovno neomejen dostop do podatkov iz evidence DNK preiskav; c) ne loči med hrambo profilov DNK oseb, ki so bile obsojene storitve kaznivega dejanja, in hrambo profilov DNK oseb, ki so bile osumljene, ne pa tudi obsojene storitve kaznivega dejanja ali storitve kaznivega dejanja celo niso bile osumljene (tretji odstavek 149. člena ZKP).

7Vrhovno sodišče je s sklepom z dne 27. 10. 2011 že v zadevi I Ips 9675/2009 na podlagi 156. člena Ustave in prvega odstavka 23. člena Zakona o Ustavnem sodišču prekinilo postopek z zahtevo za varstvo zakonitosti in na Ustavno sodišče vložilo zahtevo za oceno ustavnosti prve alineje prvega odstavka 63. člena in 64. člena ZPol.

B-2.

8Ustavno sodišče je z odločbo U-I-312/11-21 z dne 13. 2. 2014 v postopku za oceno ustavnosti odločilo, (i) da je bila prva alineja prvega odstavka 63. člena ZPol v neskladju z Ustavo, kolikor je omogočala, da so se lahko profili odvzetih vzorcev DNK oseb, ki so bile osumljene, niso pa bile pravnomočno obsojene za očitano kaznivo dejanje, hranili do zastaranja kazenskega pregona in (ii) da je bil v neskladju z Ustavo 64. člen ZPol, kolikor je omogočal, da so se lahko profili odvzetih vzorcev DNK oseb, ki so bile osumljene, niso pa bile pravnomočno obsojene za očitano kaznivo dejanje, obravnavali skladno s predpisi, ki urejajo poslovanje organov javne uprave v skladu z zbirko dokumentarnega gradiva oziroma ravnanjem z javnim arhivskim gradivom. V obrazložitvi odločbe Ustavno sodišče ugotavlja in ocenjuje vse vidike, povezane z vprašanjem hranjenja profila DNK kot osebnega podatka in zaključuje, da je zakonodajalec nedopustno posegel v pravico posameznikov do informacijske zasebnosti, kolikor je v že navedenih določbah ZPol dopustil oziroma policiji omogočil, da hrani osebne podatke še po tem, ko je bil namen hrambe že izpolnjen. To za konkreten primer pomeni, da je bila odločba zakona v obsegu, v katerem je omogočala, da se lahko DNK osebe, ki je bila osumljena, pa za kaznivo dejanje ni bila pravnomočno obsojena, hrani vse do zastaranja kazenskega pregona, v neskladju s pravico te osebe do informacijske zasebnosti iz prvega odstavka 38. člena Ustave. Iz obrazložitve ustavne odločbe tudi sledi, da je bil 64. člen ZPol v neskladju z Ustavo, kolikor je omogočal trajno hrambo profila DNK osebe, za katere je med drugim veljala domneva nedolžnosti iz 27. člena Ustave, saj je pomenila presplošno in nediskriminacijsko naravo pooblastila za trajno hrambo profilov DNK osebe, ki je bila osumljena, pa za to kaznivo dejanje ni bila pravnomočno obsojena.

9Vrhovno sodišče upoštevaje odločitev Ustavnega sodišča ugotavlja, da zahteva za varstvo zakonitosti zagovornice obsojenega D. S. utemeljeno uveljavlja, da se izpodbijana pravnomočna sodba opira na dokaz ? poročilo o preiskavi CFP z dne 20. 5. 2009, ki je bil pridobljen s kršitvijo z Ustavo določenih človekovih pravic (8. točka prvega odstavka 371. člena ZKP). Policija je s hrambo profila DNK obsojenega D. S. v evidencah, kljub temu, da je bil kazenski postopek proti njemu kot mladoletniku že ustavljen, omogočila primerjavo tega profila DNK z rezultati analize DNK iz najdene sledi na kraju kaznivega dejanja in s tem nedopustno posegla v obsojenčevo pravico do informacijske zasebnosti iz prvega odstavka 38. člena Ustave. Drugih bistvenih kršitev določb kazenskega postopka Vrhovno sodišče ni ugotavljalo, saj je sodbo razveljavilo že iz razloga po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP.

C.

10Ker je Vrhovno sodišče ugotovilo, da se izpodbijana pravnomočna sodba opira na nedovoljen dokaz, je zahtevi za varstvo zakonitosti, ki jo je vložila zagovornica obsojenega D. S., ugodilo in na podlagi prvega odstavka 426. člena ZKP izpodbijano sodbo razveljavilo v delu, ki se nanaša na obsojenega D. S. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče upoštevati vsebino ustavne odločbe in najprej odločiti o vprašanju ali predstavlja poročilo o preiskavi CFP z dne 20. 5. 2009 dokaz, ki ga je potrebno iz kazenskega spisa izločiti, pri čemer bo moralo pridobiti ustrezno dokumentacijo ter ugotoviti in obrazložiti, kdaj in za kakšen namen je bil obsojencu bris ustne sluznice odvzet in ali se je namen odvzema izpolnil. Obenem bo moralo sodišče v ponovljenem postopku upoštevati, da je kaznivo dejanje povzročitve splošne nevarnosti po drugem odstavku 314. člena KZ-1 možno storiti le z obarvanim naklepom (dolus coloratus), ki je posebna oblika direktnega naklepa.