UPRS sodba I U 1911/2012

Tožba se zavrne.

Družba A. d.o.o. je podala zahtevo za dostop do informacij javnega značaja, in sicer je zahtevala kopijo ponudbe in celotno korespondenco med tožečo stranko v tem upravnem sporu in družbo B. d.d., v postopku oddaje javnega naročila št. JN ….

Dne 5. 4. 2011 je tožeča stranka izdala odločbo št. 090-9/2011-9, s katero je v prvi točki izreka na podlagi 22. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (ZDIJZ), 1. in 3. odstavka 243. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) v celoti nadomestila predhodno odločbo št. 090-9/2010-2 z dne 11. 2. 2011. V drugi točki izreka je glede Sklopa 1 zahtevi prosilca A. d.o.o. ugodila v delu, ki se nanaša na določene dokumente. Glede Sklopa 2 je organ zahtevi ugodil in omogočil samo delni dostop zaradi varstva osebnih podatkov. Glede sklopa 3 pa je zahtevo zavrnil. V obrazložitvi odločbe je navedeno, da je organ družbo B. d.d. obvestil o začetku tega upravnega postopka ter jo seznanil s tem, da lahko kot stranski udeleženec vstopi v postopek zaradi varstva svojih pravic ali pravnih koristi. B. d.d. stranske udeležbe ni priglasil. V konkretnem primeru je organ naročil izvedbo Prep ceste na C.: gradbena dela 3. etapa: od km 1 +160 do km 2+000. Dokumenti v postopkih javnega naročanja rekonstrukcij oziroma investicij so zato dokumenti, ki izvirajo iz delovnega področja organa. Ponudba B. d.d. in korespondenca med naročnikom in B. d.d. zato predstavlja informacijo, ki izvira iz delovnega področja organa, in se nahaja v obliki dokumentov, pri čemer je te dokumente organ pridobil od drugih oseb oziroma jih je izdelal sam. Ker je organ na podlagi lastnih izkušenj ugotovil, da obstaja možnost, da so nekateri podatki znotraj ponudbene dokumentacije poslovna skrivnost, osebni podatek, bančna tajnost, zaupni podatki revizorja oziroma zaupni individualni podatki o poročevalskih enotah, je predvsem presojal, ali je podana izjema po 2. točki 6. člena ZDIJZ (torej poslovna skrivnost), 3. točki 6. člena ZDIJZ (torej osebni podatek) in 4. točki 6. člena ZDIJZ (torej zaupnost individualnih podatkov o poročevalskih enotah), izjema tajnosti bančnih podatkov in izjema zaupnosti revizorjevih poročil. Skladno z 2. odstavkom 22. člena Zakona o javnem naročanju (ZJN, Ur. 1. RS, št. 128/2006 in nadaljnji) so javni podatki količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril.

Glede sklopa 1 organ ugotavlja, katere informacije so informacije javnega značaja, ker pri nobenem od določenih dokumentov, ki jih organ našteva, ni podana izjema poslovne skrivnosti (niti po objektivnem niti po subjektivnem kriteriju), izjema osebnega podatka, izjema zaupnosti individualnih podatkov o poročevalskih enotah ali morebitna druga izjema iz 6. člena ZDIJZ. Dokumenti iz Sklopa 2 pa vsebujejo tudi takšne podatke, ki se skladno z zakonom, ki ureja varstvo osebnih podatkov, štejejo za osebne podatke. V teh dokumentih so namreč navedeni rojstni datumi zaposlenih oseb, imena in priimki z opredelitvijo izobrazbe, opravljenih strokovnih izpitov in podobno.

Organ je ugotovil, da so ti dokumenti taki, da so le nekateri podatki v njih osebni podatki. Glede teh dokumentov je organ nadalje presojal, ali je mogoče iz teh dokumentov izločiti podatke, ki so osebni podatki, in tako prosilcu omogočiti delni dostop. Delni dostop je v tem primeru možen, saj se podatke, ki so osebni podatki, v dokumentu lahko enostavno prekrijejo tako, da niso vidni, ostali del pa ostane viden prosilcu. Zaradi navedenega je organ glede dokumentov iz Sklopa 2 odločil, da se zahtevi prosilca za dostop do informacij javnega značaja v obliki posredovanja fotokopij teh dokumentov ugodi tako, da se prosilcu omogoči delni dostop do teh dokumentov in se mu posreduje fotokopije teh dokumentov (s počrnitvami).

Glede sklopa 3, ki ga predstavlja podrobni predračun – popis del s specifikacijo, je organ zahtevo zavrnil zaradi varstva poslovnih skrivnosti. Ta dokument vsebuje takšne podatke, ki so skladno z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, opredeljeni kot poslovna skrivnost, in sicer po objektivnem kriteriju. Na podlagi 2. odstavka 39. člena ZGD-1 se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Organ je zato preveril, ali ta dokument prestane škodni test poslovne skrivnosti, kot ga določa 2. odstavek 39. člena ZGD-1 (objektivni kriterij poslovne skrivnosti). Pri objektivnem kriteriju mora biti potreba po varstvu očitna, kar pomeni, da je oziroma bi moralo biti vsaki povprečni osebi jasno, da je podatek zaupen že po svoji vsebini. Predmet poslovne skrivnosti so lahko samo podatki, ki predstavljajo konkurenčno prednost podjetja in katerih sporočanje bi poslabšalo oziroma vplivalo na konkurenčni položaj podjetja (tako tudi Komentar ZGD, 39. člen na str. 194). Organ ugotavlja, da ta dokument predstavljajo strukturo oziroma zelo podrobno analizo ponudbenega zneska ponudnika B. d.d., zaradi česar so iz teh dokumentov razvidni podatki, ki predstavljajo konkurenčno prednost ponudnika in ki kažejo na njegove izkušnje, opremo, kadrovske zmogljivosti, inovativnost in postopke, po katerih bi ponudnik lahko izvedel projekt. Vse našteto je rezultat večletnih izkušenj ponudnika B. d.d.. Na podlagi teh večletnih izkušenj je ponudnik izdelal cene na posamezno enoto in podrobno popisal, katero delo in oprema sta vključena v posamezno enoto. Zaradi navedenega takšen podrobno razdelan ponudbeni znesek prav gotovo predstavlja njegovo konkurenčno prednost. Informacije o tem, na kakšen način bo ponudnik organiziral delo, kako bo razporedil delovne stroje, s kakšno delovno silo, s koliko delavci, s kakšno opremo, časovne razporeditve, kam bo odvažal material, itd. predstavlja poslovno skrivnost na podlagi 2. odstavka 39. člena ZGD-1 (tako je v podobni zadevi odločil tudi Informacijski pooblaščenec v odločbi št. 090-28/2010/5 z dne 15. 7. 2010). Organ tudi ugotavlja, da vse navedene informacije niso predstavljale merila oziroma kriterija, na osnovi katerih bi organ ocenil ponudbo, saj je bilo edino merilo za ocenitev ponudbe najnižja cena. Vse te informacije predstavljajo informacije o tem, kako se bo ponudnik organiziral, če bo hotel po čim nižji ceni opraviti dela po projektu, kar prav gotovo predstavlja dodano vrednost ponudnika. Razkritje takih podatkov bi nedvomno lahko vplivalo na konkurenčni položaj ponudnika na trgu ter bi mu lahko povzročilo občutno gospodarsko in poslovno škodo. Stališče Informacijskega pooblaščenca v takem primeru je, da je z vidika transparentnosti postopka pomemben dostop do skupne ponudbene cene, ne pa do načina, kako je ponudnik do te cene dejansko prišel, saj je namen ZDIJZ nadzorna funkcija ter pregled nad transparentnim delovanjem organov javnega sektorja, ni pa namen ZDIJZ omogočati konkurenčnim podjetjem seznanitve s tehnološkimi in organizacijskimi rešitvami njihovih "tekmecev" na trgu (tako Informacijski pooblaščenec v odločbi št. 090-28/2010-5 z dne 15. 7. 2010). Ker ta dokument predstavlja poslovno skrivnost, je glede tega dokumenta podana izjema iz 2. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ, zaradi česar organ tega dokumenta prosilcu ne sme posredovati.

Organ pa je zavrnil dostop do podatkov tudi zaradi varstva zaupnosti bančnih podatkov.

Podatki o plačilni sposobnosti (BON-2) banke Č. d.d., podatki o solventnosti banke D. d.d., potrdilo o plačilni sposobnosti banke E. d.d. in potrdilo o plačilni sposobnosti banke F. d.d. predstavljajo informacije javnega značaja, saj gre za dokumente, ki izvirajo iz delovnega področja organa in ki jih je organ pridobil od drugih oseb. Ti dokumenti vsebujejo zaupne bančne podatke. Skladno z 214. členom Zakona o bančništvu (Ur. list RS, št. 99/2010 in 9/2011-ZPlaSS-B, v nadaljevanju: ZBan-1) mora banka kot zaupne varovati vse podatke, dejstva in okoliščine o posamezni stranki, s katerimi razpolaga, ne glede na način, na katerega je pridobila te podatke. Nadalje 215. člen ZBan-1 zavezuje vse, ki so jim na kakršenkoli način dostopni podatki iz 214. člena ZBan-1 (torej tako banko kot tudi druge osebe), da teh podatkov ne smejo sporočati tretjim osebam. Pri tem dolžnost varovanja zaupnih podatkov ne velja, če stranka izrecno pisno pristane, da se podatki sporočijo. Nadalje tudi 216. člen ZBan-1 določa, da smejo osebe podatke, ki so jih pridobile na podlagi soglasja stranke, uporabiti izključno za namen, za katerega so bili podatki pridobljeni.

Predmetni dokumenti predstavljajo zaupne bančne podatke, saj gre v teh dokumentih za izpise stanja na bančnih računih ponudnika ter podatke o trenutnem stanju na bančnih računih. Te dokumente je ponudnik pridobil sam od bank, pri katerih ima odprt račun, kar pomeni, da mu je posamezna banka posredovala podatke zato, ker je bilo skladno s 1. točko 2. odstavka 215. člena dano izrecno pisno soglasje stranke za posredovanje teh podatkov. Organ se je s temi podatki seznanil, ko je prejel ponudbo B. d.d.. Organ je skladno z 215. členom ZBan-1 dolžan kot zaupne varovati vse bančne podatke, s katerimi je bil seznanjen ob prejemu ponudbe oziroma s katerimi bi se seznanil na kakršenkoli drug način. Organ sme skladno s 216. členom ZBan-1 vse te podatke uporabiti izključno za namen, za katerega so bili podatki pridobljeni. Podatki so bili pridobljeni samo in izključno z namenom, da organ preveri solventnost ponudnika B. d.d. oziroma ugotovi, ali ima ponudnik B. d.d. na računih dovolj sredstev, da izvede projekt. Organ podatkov ni pridobil z namenom, da bi te podatke posredoval naprej drugim konkurenčnim ponudnikom. Zaradi navedenega sme organ skladno z 216. členom ZBan-1 te bančne podatke uporabiti izključno za to, da presodi, ali je ponudnik B. d.d. solventen oziroma, ali ima dovolj sredstev na računih. Pri tem dodaja, da ponudnik B. d.d. ni podal nobenega izrecnega soglasja, da se njegove bančne podatke lahko posreduje tretjim osebam. Bančnih podatkov pa ni potrebno varovati kot zaupnih podatkov samo, če je stranka izrecno pristala, da se posamezni zaupni podatki sporočijo nekomu tretjemu (1. točka 2. odstavka 215. člena ZBan-1). Organ še dodaja, da je v teh dokumentih navedeno, da gre za zaupen bančni podatek. Organ je zato glede teh dokumentov odločil, da se zahteva prosilca za dostop do informacij javnega značaja v obliki posredovanja fotokopij teh dokumentov zavrne, in sicer zaradi varstva zaupnosti bančnih podatkov.

Naslednji razlog za zavrnitev zahteve je organ našel v zaupnosti podatkov revizorja. Poročilo o ugotovitvah v zvezi s poravnanimi zapadlimi obveznostmi z dne 18. 6. 2010 predstavlja informacijo javnega značaja. Skladno s 1. odstavkom 38. člena Zakona o revidiranju (Ur. 1. RS, št. 65/2008, v nadaljevanju: ZRev-2) mora revizijska družba kot zaupne varovati vse podatke, dejstva in okoliščine, za katere je izvedela pri opravljanju revidiranja. Nadalje skladno z 2. odstavkoma 38. člena ZRev-2 osebe, ki so jim na kakršenkoli način dostopni zaupni podatki iz 1. odstavka 38. člena ZRev-2, teh podatkov ne smejo sporočati tretjim osebam, niti jih same ne smejo izkoriščati ali omogočiti, da bi jih izkoriščale tretje osebe.

Predmetni dokument predstavlja zaupne podatke revizorja, saj gre v tem dokumentu za mnenje revizorja o trenutnem finančnem stanju ponudnika B. d.d. Organ je skladno z 2. odstavkom 38. člena ZRev-2 dolžan kot zaupne varovati vse podatke, s katerimi je bil seznanjen ob revidiranju. ZGD-1 sicer določa, da je letno revizorjevo poročilo javno in ga je družba dolžna tudi predložiti za objavo. Vendar pa v konkretnem primeru ne gre za letno revizorjevo poročilo, ampak gre zgolj za poročilo o ugotovitvah v zvezi s poravnanimi obveznostmi, ki ga je ponudnik B. d.d. pridobil zaradi zahteve organa in zato to poročilo odraža samo njegovo sposobnost za poplačevanje obveznosti. To poročilo torej ni letno revizorjevo poročilo in zato ne obstaja dolžnost javne objave tega poročila. Skladno s 3. odstavkom 59. člena ZGD-1 se podatki o posamezni družbi (razen podatkov o letnem poročilu, konsolidiranem letnem poročilu in letnem poročilu revizorja) ne smejo dati drugim osebam ali jih javno objavljati. Iz vsega navedenega izhaja, da je predmetni dokument potrebno varovati kot zaupen podatek revizorja, saj tako ZGD-1 kot tudi ZRev-2 določata, da je potrebno vse podatke družbe (razen podatkov o letnem poročilu, konsolidiranem letnem poročilu in letnem poročilu revizorja) varovati kot zaupne podatke. Pri tem dodaja, da ponudnik B. d.d. ni podal nobenega izrecnega soglasja, da se njegove podatke o revidiranju lahko posreduje tretjim osebam. Organ je zato glede predmetnega dokumenta odločil, da se zahteva prosilca za dostop do informacij javnega značaja v obliki posredovanja fotokopije tega dokumenta zavrne, in sicer zaradi varstva zaupnosti podatkov iz postopka revidiranja.

Kot zadnji razlog za zavrnitev zahteve v navedenem delu pa je organ navedel zaupnost podatkov državne statistike. Izpis AJPES S.BON (S.BON-1) in Izpis Podatki o plačilni sposobnosti (BON-2) predstavljata informacije javnega značaja. Skladno s 50. členom ZDSta smejo biti statistični podatki objavljeni samo v agregatni obliki. Izjemoma pa smejo biti podatki objavljeni tudi posamično, če poročevalska enota (torej posamezna gospodarska družba) pisno privoli v takšen način objave podatkov. Skladno z 58. členom ZGD-1 mora gospodarska družba na AJPES zaradi javne objave predložiti letna poročila, konsolidirana letna poročila in letna revizorjeva poročila. Hkrati pa morajo gospodarske družbe na AJPES predložiti tudi podatke iz letnih poročil o svojem premoženjskem in finančnem poslovanju ter poslovnem izidu za državno statistiko, pri čemer pa AJPES teh podatkov ne sme dati drugim osebam ali jih javno objavljati (3. odstavek 59. člena ZGD-1). Javni so torej samo letna poročila, konsolidirana letna poročila in letna revizorjeva poročila, vsi ostali individualni podatki o premoženjskem in finančnem položaju gospodarskih družb pa se obravnavajo kot zaupen podatek državne statistike. Organ se je s temi podatki seznanil, ko je prejel ponudbo ponudnika B. d.d. oziroma ko mu je ponudnik B. d.d. predložil te dokumente. Ponudnik B. d.d. ni podal izrecnega soglasja, da bi organ lahko te podatke sporočal tretjim osebam. Organ je zato glede predmetnih dokumentov odločil, da se zahteva prosilca za dostop do informacij javnega značaja v obliki posredovanja fotokopije predmetnih dokumentov zavrne, in sicer zaradi varstva zaupnosti podatkov državne statistike.

V pritožbi je družba A. d.o.o. med drugim navedla, da je pritožnik zoper odločitev naročnika o izbiri najugodnejše ponudbe, s katero je ponudnike obvestil, da se predmetno javno naročilo odda ponudniku B. d.d., vložil zahtevek za revizijo. O njem je določala Državna revizijska komisija z odločitvijo št. 018-218/2010-2. Že sam naročnik je zahtevek za revizijo, v katerem je pritožnik navajal, da ima izbrani ponudnik neporavnane zapadle obveznosti zavrnil z obrazložitvijo, da je izbrani ponudnik v roku predložil poročilo pooblaščenega revizorja o ugotovitvah v zvezi s poravnanimi zapadlimi obveznostmi, z dne 18. 6. 2010, ki ne izkazuje stanja neporavnanih zapadlih obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja. Glede na to, da je naročnik v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo zavrnil vlagateljeve navedbe, ki se nanašajo na neporavnane obveznosti izbranega ponudnika, isto pa je storila tudi Državna revizijska komisija, je vlagatelj posledično izgubil posel, zaradi česar bo vložil odškodninsko tožbo. Ker pa mora tej tožbi priložiti dokazila, to pa je revizorjevo poročilo, ki naj bi dokazovalo, da je imel izbrani ponudnik poravnane vse zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja, kar posledično pomeni, da bi moral biti izločen iz postopka javnega naročanja. To revizorjevo poročilo, ki ga organ sedaj varuje kot zaupen dokument, je bil pritožniku na vpogledu pokazan. Torej, dokument je bil javen, z vsebino tega dokumenta se je pritožnik že seznanil, ko pa je navedel, da ta dokument potrebuje zgolj kot dokaz za nepravilno in nezakonito odločitev tako naročnika, kot tudi Državne revizijske komisije, morebiti pa tudi revizorja, ki ga je izdal, saj je nedolgo za tem izbrani ponudnika B. d.d. šel v stečaj, pa je podatek kar naenkrat postal zaupen. Vlagatelj ve, da ta dokument, to pa v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo priznava tudi naročnik, izkazuje, da izbrani ponudnik nima neporavnanih obveznosti (glede na stečaj, očitno tisto, kar je zapisano v poročilu, ni bilo res). Revizorjevo poročilo je javna listina. Iz spletnih strani Dkom izhaja, da je bil to vedno podatek, ki je javen, saj z njim ponudniki izkazujejo izpolnjevanje pogoja iz razpisa, to je, da izpolnjujejo finančne zahteve.

Enako velja za zaupnost bančnih podatkov. Organ je zavrnil kopije dokazil teh bank, čeprav je sam organ na vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika te podatke in listine razkril, saj je pritožniku omogočil vpogled. Razlika je le v tem, da sedaj pritožnik te podatke oz. listine potrebuje kot dokaz v odškodninski tožbi, saj bo dokazoval, da so dejstva, ki so v njih navedena, domnevno neresnična. Ne gre za to, da vsebine tega ne bi poznal, saj se je že z njimi seznanil. Vsa ta dokazila dokazujejo solventnost izbranega ponudnika, kar ni sporno, prav tako dokazujejo, da ni imel blokade v zadnjih šestih mesecih, pred oddajo predmetnega razpisa. Torej, ker so bili te podatki že javni, jih sedaj ni mogoče več označiti kot zaupne, saj se na ta način izigrava zakon. Šesti odstavek 22. člena ZJN-2 določa, da je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu javna, v kolikor ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz tega člena. Po tretjem odstavku 39. člena ZGD-1 pa se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. Tako so po drugem odstavku 22. člena ZJN-2 (v vsakem primeru) javni podatki količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Nerazumljivo je stališče organa, da bi razkritje teh podatkov lahko pomenilo razkritje konkurenčne prednosti. Prvič, družba B. d.d. je v stečaju, oklic o tem je nabit na sodno desko in drugič, v te podatke je naročnik že omogočil vpogled, sedaj gre zgolj za to, da pritožnik potrebuje dokazilo v pisni obliki, za sodni postopek, v katerem bo zatrjeval nepravilnost odločitve tako naročnika, kot tudi Državne revizijske komisije. To pa je ednino pravno sredstvo, ki ga ima. Če mu organ ne da zahtevanih listin, potem je kršena pritožnikova z Ustavo zagotovljena pravica do sodnega varstva. Torej, če je podatek javen po 22. členu ZJN-2, ga ni mogoče prikriti. Iz podatkov AJPES je razvidno, pri katerih banka ima izbrani ponudnik odprt račun in morebitno blokado. Neblokada pa je bila pogoj, kar pomeni, da je že iz tega razloga podatke treba razkriti, saj gre za izpolnjevanje naročnikov zahtev iz razpisa. Pritožnika zanima le, ali je imel izbrani ponudnik na kakšnem računu blokado, kar je bil izločitveni pogoj. Tudi to je naročnik ponudniku pokazal po ZJN-2, torej tega ne more in ne sme skriti.

Z izpodbijano določbo je tožena stranka na podlagi 3. in 4. odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (ZDIJZ), 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (ZInfP), prvega odstavka 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) o pritožbi prosilca družbe A. d.o.o. zoper odločbo Ministrstvo za infrastrukturo in prostor št. 090-9/2011-9 z dne 5. 4. 2011, odločila, da se pritožbi prosilca ugodi in se odločba v točki 3 izreka odpravi. Organ mora prosilcu v roku 31 (enaintridesetih) dni od vročitve te odločbe v obliki fotokopije posredovati dokumente iz postopka oddaje javnega naročila št. JN ..., ki se nanašajo na ponudnika B. d.d., v stečaju, in ki so našteti v osmih alinejah, med temi pa so: podrobni predračun; podatke o solventnosti banke D. d.d. z dne 7. 6. 2010; podatke o sposobnosti (BON-2) banke Č. d.d. z dne 8. 6. 2010; potrdilo o plačilni sposobnosti banke E. d.d. z dne 8. 6. 2010; potrdilo o plačilni sposobnosti banke F. d.d. z dne 10. 6. 2010; poročilo o ugotovitvah v zvezi s poravnanimi zapadlimi obveznostmi z dne 18. 6. 2010; pripravljeno s strani družbe G. d.o.o.; izpis AJPES S.BON za pravno osebo B. d.d. z dne 18. 6. 2010 in izpis „Podatki o plačilni sposobnosti (BON-2) za pravno osebo B. d.d. z dne 18. 6. 2010.

V obrazložitvi izpodbijanega akta je med drugim navedeno, da je pooblaščenec dne 3. 6. 2011 gospodarsko družbo B. d.d. pozval, da se, v kolikor ima interes, vključi v pritožbeni postopek kot stranski udeleženec ter da posreduje natančno obrazloženo stališče, ali zahtevane informacije zanjo predstavljajo katero izmed izjem iz 1. odstavka 6. člena ZDIJZ. Pooblaščenec je družbo obvestil, kdo je prosilec v konkretni zadevi in kaj je predmet pritožbenega odločanja, vendar družba v osmih dneh od vročitve poziva za prijavo stranske udeležbe v postopku (niti kasneje) tega ni storila.

Organ je 24. 8. 2011 vložil tožbo pred Upravnim sodiščem RS, s katero je zatrjeval kršitve pravil postopka in kršitve materialnega prava. Upravno sodišče RS je izdalo sodbo št. I U 1501/2011-16 z dne 18. 4. 2012, v kateri (se ni opredelilo do vsebinskih navedb organa, temveč) je odločbo Pooblaščenca odpravilo in zadevo vrnilo pooblaščencu v ponoven postopek zaradi kršitve pravice do udeležbe v postopku. Upravno sodišče RS je namreč ugotovilo, da Pooblaščenec ni zagotovil udeležbe v postopku gospodarske družbe B. - v stečaju. Pooblaščenec je sicer družbi B. - v stečaju poslal vabilo za vstop v postopek, vendar ni upošteval, da so z dnem začetka stečajnega postopka prenehala pooblastila dolžnikovih zastopnikov, prokuristov in drugih pooblaščencev za zastopanje dolžnika ter pooblastila poslovodstva dolžnika za vodenje njegovih poslov. Pooblaščenec je v ponovljenem postopku tako upošteval navodila sodišča, iz katerih izhaja, da mora Pooblaščenec vročiti poziv za udeležbo v postopku družbe B. njenemu stečajnemu upravitelju. Pooblaščenec je vabilo za udeležbo v postopku, z dopisom št. 090-81/2011/11, z dne 22. 5. 2012, vročil na naslov družbe H. d.o.o. Po nadaljnjem pregledu poslovnega registra je bilo ugotovljeno, da družbo H. zastopa le I.I. Vabilo za vstop v postopek je bil navedenemu upravitelju preko navedene družbe vročen 2. 6. 2012. Stečajni upravitelj družbe B. do izdaje te odločbe ni prijavil udeležbe v postopku. Prosilec je dne 1. 8. 2012 pojasnil, da se njegova pritožba nanaša izključno na zavrnilni del odločbe.

Glede dostopa do podrobnega predračuna – popisa del s specifikacijo (točka 3.1. tožbe), tožena stranka navaja naslednje:

Poslovna skrivnost po subjektivnem kriteriju (1. odstavek 39. člena ZGD-1) v konkretnem primeru nedvomno ni podana, saj sklep o varovanju poslovne skrivnosti ni bil izdan in s takšnim sklepom nedvomno niso bili seznanjeni vsi, ki naj bi varovali poslovno skrivnost. Poleg tega obstoja takšnega sklepa v odločbi ni zatrjeval niti organ prve stopnje in ni izkazal, da ga je gospodarska družba seznanila s sklepom o varovanju poslovne skrivnosti. Pooblaščenec pojasnjuje, da v konkretnem primeru ta dokument ne more predstavljati poslovne skrivnosti tudi po 2. odstavku 39. člena ZGD-1, torej po objektivnem kriteriju. Pooblaščenec namreč opozarja na sodno prakso Upravnega sodišča RS pri ugotavljanju objektivnega kriterija oziroma vprašanja nastanka občutne škode. Pri objektivnem kriteriju je namreč nujno, da je potreba po varstvu očitna, kar pomeni, da je, ali bi lahko bilo vsaki povprečni osebi jasno, da mora biti podatek zaupen že po svoji vsebini. Upoštevati je treba, da so lahko predmet poslovne skrivnosti samo podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja. Dokazno breme glede obstoja poslovne skrivnosti pa je primarno na gospodarski družbi, čigar podatki naj bi se s poslovno skrivnostjo varovali. Družba oz. podjetje ima praviloma vsa ustrezna znanja in izkušnje o trgu, na katerem deluje in natančno ve, kaj, kako in zakaj bi lahko vplivalo na konkurenčni položaj družbe. Takšno stališče je zavzelo tudi Upravno sodišče v sodbah pod opr. št. U 32/2008-25 z dne 8. 10. 2008 in opr. št. U 284/2008-35 z dne 27. 5. 2009. Gospodarski subjekt B. d.d. - v stečaju se po stečajnem upravitelju ni odzval na poziv Pooblaščenca, naj v primeru interesa priglasi stransko udeležbo in vstopi v postopek (vabilo za vstop v postopek na drugi stopnji je bilo stečajnemu upravitelju družbe vročeno 2. 6. 2012, kar je izkazano z vročilnico). S tem je gospodarska družba jasno pokazala, da predmetni postopek oziroma njegov izid zanj ni relevanten in ni z nobeno aktivnostjo zaščitila svojih (morebitnih gospodarskih ali drugih) koristi. Glede na to, da je dokazno breme obstoja poslovne skrivnosti primarno na gospodarski družbi, katere podatki naj bi se s poslovno skrivnostjo varovali, ta družba pa se v postopek ni vključila in ni pojasnila, kako in zakaj bi lahko razkritje zahtevanih informacij vplivalo na njegov konkurenčni položaj, je Pooblaščenec ugotovil, da zahtevani dokumenti očitno ne vsebujejo podatkov, ki so opredeljeni kot poslovna skrivnost po objektivnem kriteriju.

Tožena stranka nadaljuje, da ne glede na določbi 1. in 2. odstavka 39. člena ZGD- 1, odločitev temelji tudi na 3. odstavku 39. člena ZGD-1. Določilo 22. člena Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-2) v 2. odstavku določa, da so ne glede na obveznost varovanja osebnih ali tajnih podatkov ali poslovne skrivnosti iz 1. odstavka tega člena javni naslednji podatki: količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Pooblaščenec je ugotovil, da predračun sestavljajo podatki, ki predstavljajo količino iz specifikacije in ceno na enoto. Ta dva sklopa podatkov sta po izrecni zakonski določbi 2. odstavka 22. člena ZJN-2 javna, zato ju skladno z določbo 3. odstavka 39. člena ZGD-1 ni mogoče določiti kot poslovno skrivnost. Posledično dostopa do podatkov, ki predstavljajo količino iz specifikacije in ceno na enoto ni mogoče zavrniti s sklicevanjem na izjemo varstva poslovne skrivnosti. Zahtevani dokument sicer vsebuje določene postavke, ki kažejo na način predvidene izvedbe del po javnem naročilu, vendar pa ne vsebuje podatkov, ki jih je ponudnik označil kot poslovno skrivnost po objektivnem kriteriju in navedel kot izkušnje, opremo, kadrovske zmogljivosti, razporeditvi delovnih strojev, delovni sili, številu delavcev, opremo itd. Takih podatkov v tem dokumentu sploh ni, temveč so vsebovani podatki le specifikacija, količina iz specifikacije in cena na enoto. Nikakor ni mogoče slediti navedbam organa v tožbi, kjer zagovarja stališče, da naj bi bili javni le na primer naslednji podatki "točka 1.01, količina 1,0, cena 1.500,00". Na ta način bi bila popolnoma razvrednotena določba o javnosti podatkov iz 2. odstavka 22. člena ZJN-2, saj javnosti ne bi dala nikakršnih vsebinskih informacij o ponudbah, kar bi onemogočilo smisel transparentnosti postopkov javnega naročanja. Poleg tega Pooblaščenec poudarja, da gre v konkretnem primeru za izbranega ponudnika. Zato je treba upoštevati tudi določbo 1. alineje 3. odstavka 6. člena ZDIJZ, po kateri se ne glede na izjeme iz 1. odstavka dostop do zahtevane informacije dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev ali podatke, povezane z opravljanjem javne funkcije ali delovnega razmerja javnega uslužbenca, razen v primerih iz 1. in 5. do 8. točke 1. odstavka ter v primerih, ko zakon, ki ureja javne finance ali zakon, ki ureja javna naročila, določata drugače. V zvezi s tem se je treba zavedati, da je sklepanje pogodbe z naročnikom v javnem sektorju specifično predvsem v tem, da gre za porabo javnih sredstev, zato je nadzor javnosti na tem področju izrednega pomena. Pooblaščenec ob tem pojasnjuje, da je zato, da se javnost dejansko seznani s podatkom o porabi javnih sredstev, bistvenega pomena, da se seznani s podatki o tem, katera dela naj bi izbrani ponudnik v okviru javnega naročila opravil. Le na opisan način je omogočeno doseganje namena nadzora javnosti, ki naj bi ga institut transparentnosti zasledoval. To pa je spodbujanje oziroma zagotavljanje upravičene in smotrne porabe javnih sredstev. Slednje je mogoče zagotoviti zgolj s tem, da se javnosti omogoči tudi dostop do podatkov o tem, kaj točno naj bi izbrani ponudnik opravil v okviru porabe javnih sredstev. Šele celovita seznanjenost javnosti zagotavlja učinkovit nadzor v zvezi s smotrno porabo javnih sredstev. Ker gre v obravnavanem primeru za poslovno razmerje s subjektom javnega sektorja, se mora glede na navedeno vsak, ki vstopa v tako razmerje, še dodatno zavedati, da je njegova svoboda pri določitvi podatkov za poslovno skrivnost omejena ravno zaradi zahteve po transparentni porabi javnih sredstev, ko se troši denar davkoplačevalcev. Poleg tega se morajo vsi ponudniki, ki preko postopka javnega naročila želijo vstopiti v pogodbeno razmerje z javnim sektorjem, zavedati možnosti, da pride do zahteve za vpogled v ponudbeno dokumentacijo, tako na podlagi ZJN-2, kakor tudi po določbah ZDIJZ. Ne gre za nekaj nepredvidljivega, na kar ponudniki ne bi mogli računati.

Glede dostopa do podatkov o plačilni sposobnosti (solventnosti) tožena stranka ugotavlja naslednje:

Gre za podatke iz šestih alinej od podatkov o solventnosti banke D. d.d. do izpisa AJPESA BON-2. Pooblaščenec je uvodoma ugotovil, da določili 214. in 215. člena ZBan-1, na katera se sklicuje organ, določata obveznost varovanja zaupnih podatkov banke, in sicer se obveznost nanaša na člane organov banke, delničarje banke, delavce banke oziroma druge osebe, ki so jim v zvezi z njihovim delom v banki oziroma pri opravljanju storitev za banko na kakršen koli način dostopni zaupni podatki. Pooblaščenec ugotavlja, da organ ne sodi v nobeno od naštetih kategorij subjektov. Tako ni možno upoštevati navedbe organa, da 215. člen ZBan-1 zavezuje "vse, ki so jim na kakršenkoli način dostopni podatki iz 214. člena ZBan-1". Omenjena člena enostavno nista uporabljiva v okoliščinah konkretnega primera, saj ne zavezujeta organa. Nenazadnje pa 5. točka 2. odstavka 215. člena ZBan-1 določa, da dolžnost varovanja zaupnih podatkov ne velja v drugih primerih, ki jih določa zakon. ZDIJZ, ZJN-2 in ZGD-1 pa določajo pravila in pogoje, pod katerimi je zapovedana javnost podatkov, ki jih ponudniki predložijo v postopku javnega naročanja. Le obrazec banke Č. vsebuje navedbo "POSLOVNA SKRIVNOST" in "ZAUPNO", vendar tega zapisa na tipskem obrazcu ni mogoče šteti za pisni sklep v smislu 1. odstavka 39. člena ZGD-1. Vsekakor ne gre za sklep, za katerega bi družba lahko dokazala, da so bili z njim seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe, ki morajo varovati poslovno skrivnost, niti nista s sklepom določena način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki morajo varovati poslovno skrivnost. Glede na to, da je celoten izpis pripravila banka Č., je očitno tudi, da sploh ne gre za sklep družbe B. d.d., temveč za zapis banke Č. na tipskem obrazcu.

Iz enakih razlogov, kot so pojasnjeni v točki 3.1 obrazložitve te odločbe, tudi objektivni kriterij poslovne skrivnosti ni izpolnjen in zato ni podana izjema poslovne skrivnosti iz 2. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ. Kljub zgornji ugotovitvi, Pooblaščenec pojasnjuje še dodatne razloge za ugotovitev neobstoja izjeme poslovne skrivnosti. Določilo 8. odstavka 41. člena ZJN-2 določa, da lahko naročnik od kandidatov in ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa in tehnične in poklicne sposobnosti. Organ je v Navodilih za pripravo ponudbe zapisal, da se ponudba med drugim zavrne v primeru, če ponudnik ne izpolnjuje pogojev za priznanje sposobnosti. Pogoji in merila za izbor ponudb iz istega dokumenta sledijo določbi 5. odstavka 44. člena ZJN-2 in opredeljujejo, katera dokazila so gospodarski subjekti dolžni predložiti kot dokaz o finančni in ekonomski sposobnosti ponudnika. Organ je sicer prosilcu omogočil dostop do dokumenta "Izjava o izpolnjevanju ekonomsko-finančnih pogojev", vendar pa je v postopku javnega naročila naročnik izkoristil možnost, da preveri navedbe ponudnika iz izjave na način, da od njega zahteva dodatna dokazila (BON1, BON2 in druge listine). Pooblaščenec poudarja, da je bilo v konkretnem postopku javnega naročila merilo za izbor ponudnika sicer res le najugodnejša končna cena, vendar pa se na najugodnejšo končno ceno ni mogoče opreti, če ponudnik ne izpolnjuje ostalih pogojev, ki so bili objavljeni v razpisni dokumentaciji in jih je bilo potrebno dokazati z ustreznimi listinami. Javni del ponudbe tako nedvomno predstavljajo tudi podatki, na podlagi katerih naročnik ugotavlja izpolnjevanje zahtev iz razpisne dokumentacije ter ocenjuje in razvršča ponudbe ter skladno z merili iz razpisne dokumentacije izbere najugodnejšo ponudbo. Po oceni Pooblaščenca za poslovno skrivnost v postopkih javnega naročanja tako ni mogoče določiti tistih podatkov iz predloženih ponudb, ki odražajo izpolnjevanje pogojev. Takšnemu stališču je večkrat pritrdilo tudi Upravno sodišče RS (npr. v sodbi pod opr. št. I U 1613/2009-32 z dne 28.4.2010), ki je sledilo stališču Pooblaščenca, da v postopku po ZJN-2 niso javni samo podatki, ki izkazujejo uvrstitev ponudbe na podlagi določenih meril, ampak tudi podatki, ki izkazujejo izpolnjevanje razpisnih pogojev. Nenazadnje pa Pooblaščenec poudarja nedvoumen in izrecen zapis samega organa (naročnika) v Navodilih za pripravo ponudbe, v odseku o pravilih poslovanja. Organ je namreč zapisal: "Podatki o količinah, cenah na enoto, vrednostih postavk, skupni vrednosti ponudbe, podatki, s katerimi se dokazuje izpolnjevanje pogojev in zahtev iz razpisne dokumentacije ter podatki, ki vplivajo na izbor najugodnejše ponudbe, so javni."

Glede bonitetnih obrazcev S.BON-1 in BON2 tožena stranka pravi, da organ zmotno interpretira izjemo iz 4. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ, iz prvostopenjske odločbe pa izhaja tudi nerazlikovanje med statističnimi raziskovanji in statističnimi podatki ter izdelavo bonitetnih informacij, ki jih izdeluje AJPES v okviru svoje tržne dejavnosti. Bistvo izjeme iz 4. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ je zagotavljanje zaupnosti individualnih podatkov o poročevalskih enotah, kadar gre za opravljanje statističnega raziskovanja skladno z določbami ZDSta. Podatki posameznih poročevalskih enot so izjemnega pomena za pravilnost statističnih raziskovanj, zato zakonodaja določa stroga jamstva za njihovo zaupnost. Statistični urad RS jih lahko uporablja izključno za statistični namen, ki je zakonsko določen kot zagotavljanje in izkazovanje agregatnih podatkov o množičnih pojavih. Statistični urad RS takšnih podatkov ne sme posredovati drugim uporabnikom (z izjemo pogojev iz 50. člena tega zakona) v obliki in na način, ki omogoča identifikacijo poročevalske enote, na katero se podatki nanašajo. Izvajanje državne statistike oziroma statističnih raziskovanj pa se v mnogih bistvenih točkah razlikuje od dejavnosti, ki so z različnimi zakoni podeljene v izvajanje Agenciji RS za javnopravne evidence in storitve. Že z bežnim pregledom relevantne zakonodaje (ZGD-1, Zakon o sodnem registru, ZFPPIPP itd.) in spletne strani AJPES-a je jasno, da Agencija sme in mora objavljati mnoge podatke o gospodarskih subjektih, podjetnikih, prostovoljskih organizacijah idr. Ob pregledu vsebine obrazcev S.BON in BON-2 je razvidno, da nikakor ne gre za zaupne podatke državne statistike, in sicer iz dveh bistvenih razlogov. Prvič, podatke iz bonitetnih poročil v velikem delu sestavljajo tudi javno dostopni podatki, pridobljeni iz javnih registrov (npr. iz Poslovnega registra Slovenije, Registra transakcijskih računov, itd.) in letnih poročil. In drugič, bonitetne informacije lahko za določeno plačilo po objavljenem ceniku AJPES-a naroči prav vsakdo (razen v primeru informacij v okviru BONa-2 o tekoči plačilni sposobnosti poslovnega partnerja ter finančni disciplini, ki so dostopne samo ob soglasju poslovnega subjekta). Iz navedenih razlogov je očitno, da narava podatkov iz izpisa S.BON (S.BON-1) in BON-2 nikakor ni takšna, da bi terjala zaupnost iz razloga varstva državne statistike oziroma individualnih podatkov poročevalskih enot po določbi 4. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ v povezavi z ZDSta. Na spletni strani AJPES-a je navedeno, da je: "B0N-2 informacija o tekoči plačilni sposobnosti posamezne pravne osebe v Sloveniji (gospodarska družba, pravna oseba javnega prava in pravna oseba zasebnega prava ter društvo). Obsega splošne podatke o pravni osebi, zbrane iz različnih javnih registrov (Poslovni register Slovenije, Register transakcijskih računov itd.), podatke o prejemkih na račune in o izdatkih iz računov pravne osebe, podatke o morebitnih dospelih neporavnanih obveznostih pravne osebe. Uporablja se za predstavitev tekoče plačilne sposobnosti pravne osebe poslovnim partnerjem in drugim, za udeležbo na javnih razpisih, za preverjanje tekoče plačilne sposobnosti poslovnega partnerja, ki je AJPES dal soglasje, da pri izdelavi informacij o boniteti poslovanja lahko uporablja podatke o prejemkih na njegove račune in o izdatkih z njegovih računov v tekočem letu ter podatke o morebitnih dospelih neporavnanih obveznostih v zadnjih 6 mesecih." Obrazec BON-2 izdelajo bonitetna podjetja za plačilo. Lahko ga naroči vsakdo za katero koli pravno osebo. Vsebuje podatke, zbrane iz različnih javnih registrov. Po mnenju Pooblaščenca vse navedeno nedvomno kaže na dejstvo, da informacije, ki so vsebovane v BON-2 že pojmovno ne ustrezajo institutu poslovne skrivnosti. Ravno nasprotno, informacije zajete v B0N-2 so namenjene javnosti, da se podjetje na ta način na trgu "identificira" v smislu, ali je poslovno sodelovanje z določenim podjetjem vredno zaupanja. Informacije v BON-2 so torej namenjene "varnosti poslovnega sodelovanja", ki pa imajo vselej dva pogleda; za podjetje, ki pridobiva informacije pomenijo neko dodatno zaščito pri sprejemanju poslovnih odločitev, medtem ko za preverjeno podjetje z vidika konkurence lahko predstavlja "slabo ali dobro", odvisno od njegove plačilne sposobnosti. Izjema pri tem pa so informacije v okviru BON-2 o tekoči plačilni sposobnosti poslovnega partnerja ter finančni disciplini, ki so dostopne samo ob soglasju poslovnega subjekta, kar pomeni, da v tem delu ne gre za prosto dostopne informacije, ki bi bile javne na podlagi zakona. Navedeno pomeni, da BON-2 vselej zajema informacije o tekoči plačilni sposobnosti poslovnega partnerja ter finančni disciplini, kadar BON-2 naroči podjetje samo zase, kadar pa BON-2 naroči neko podjetje za drugo podjetje, pa so navedene informacije vsebovane samo v primeru, da je to drugo podjetje izdelovalcu BON-2 dalo predhodno soglasje. V obravnavanem primeru BON-2 za B. d.d. zajema tudi informacije o njegovi tekoči plačilni sposobnosti ter finančni disciplini, saj je bil naročnik BON-2 podjetje samo. Zato v delu, ki se ne nanaša na podatke o tekoči plačilni sposobnosti ter finančni disciplini, ne gre za podatke, ki so javni že po samem zakonu. Zato je treba glede dostopnosti do tega dela izpisa BON-2 preveriti, ali obstaja kakšna izjema oziroma zakonski razlog za zavrnitev. Pooblaščenec ugotavlja, da ni izpolnjen subjektivni pogoj za opredelitev dokumenta kot poslovne skrivnosti, saj družba ni sprejela nobenega sklepa o določitvi poslovne skrivnosti (1. odstavek 39. člena ZGD-1). Prav tako pa ob upoštevanju prakse že citiranih sodb Upravnega sodišča RS opr. št. U 32/2008-25 z dne 8.10. 2008 in opr. št. U 284/2008-35 z dne 27. 5. 2009 ne moremo govoriti o poslovni skrivnosti po 2. odstavku 39. člena ZGD-1 oziroma po objektivnem kriteriju za določitev poslovne skrivnosti. Enako kot je bilo navedeno za informacije iz BON-2 velja tudi za informacije, vsebovane v okviru S.BON-1 za družbo B. d.d. Izpis S.BON-1 namreč vsebuje tako javne informacije, kot tudi podatke o tekoči plačilni sposobnosti, enako kot BON-2. V izogib ponavljanju se Pooblaščenec tudi pri presoji informacij v BON-1 sklicuje na obrazložitev pri analizi dostopnosti izpisa BON-2 in ugotavlja, da ni podan ne subjektivni ne objektivni kriterij za opredelitev poslovne skrivnosti, kot ju določata 1. in 2. odstavek 39. člena ZGD-1. Pooblaščenec ugotavlja še, da se v obeh izpisih (S. BON in BON-2) pojavita osebni imeni dveh zastopnikov gospodarske družbe. Ker omenjeni osebni imeni ne sodita v kategorijo varovanih osebnih podatkov (obstaja namreč pravna podlaga za javno objavo imen zakonitih ali statutarnih zastopnikov gospodarskih družb), ni potrebno uporabiti instituta delnega dostopa in prekriti obeh imen zaradi izjeme varstva osebnih podatkov.

Glede poročila o ugotovitvah v zvezi z poravnanimi zapadlimi obveznostmi z dne 18. 6. 2010 tožena stranka ugotavlja naslednje:

Organ je zavrnil dostop do poročila o ugotovitvah v zvezi s poravnanimi zapadlimi obveznostmi z dne 18. 6. 2010 na podlagi "izjeme zaupnosti podatkov revizorja", pri tem pa se je skliceval na 1. in 2. odstavek Zakona o revidiranju (Ur. list RS, št. 65/2008; v nadaljevanju ZRev-2). Podobno kot pri določbah ZBan-1, določbe ZRev-2 ne zavezujejo organa, temveč "poslovodstvo revizijske družbe, družbenike, delničarje oziroma člane revizijske družbe, pooblaščene revizorje in druge delavce revizijske družbe oziroma druge osebe, ki so jim v zvezi z njihovim delom v revizijski družbi oziroma opravljanju storitev za revizijsko družbo na kakršenkoli način dostopni zaupni podatki iz prvega odstavka tega člena, vključno z osebami v mreži". Kot je razvidno, je ta določba zelo sorodna določbi 215. člena ZBan-1. Zato tudi zavrnitve dostopa do omenjenega dokumenta v konkretnem primeru ni mogoče utemeljiti na določbah ZRev-2. Ugotovil je, da na konkretni primer ni možno aplicirati nobene izmed zakonskih izjem iz 1. odstavka 6. člena ZDIJZ ali izjeme iz kakšnega drugega zakona. Izjema varstva poslovne skrivnosti ne pride v poštev iz razlogov, navedenih v točki 3.1 in 3.2 obrazložitve te odločbe, na katere se Pooblaščenec v celoti sklicuje v izogib ponavljanju. Pooblaščenec pri tem še poudarja, da je organ v Navodilih za pripravo ponudbe glede izpolnjevanja pogoja izpolnjenih zapadlih obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja navedel, da si kot naročnik pridržuje pravico, da navedbe ponudnika preveri in zahteva poročilo pooblaščenega revizorja. Kot že zapisano, pa je organ v omenjenih Navodilih ponudnike opozoril, da so podatki, s katerimi se dokazuje izpolnjevanje pogojev in zahtev iz razpisne dokumentacije, javni. Skladno z določbo 1. odstavka 252. člena je Pooblaščenec odpravil odločbo prve stopnje v 3. točki izreka in sam rešil zadevo - organu je naložil, da v roku 31 dni od prejema drugostopenjske odločbe prosilcu posreduje fotokopijo dokumentov, navedenih v izreku te odločbe.

V tožbi tožeča stranka predlaga odpravo izpodbijane odločbe.

Če tožeča stranka pri svojem odločanju ne upošteva posebnih določb Zakona o gospodarskih družbah (Ur. 1. RS, št. 65/2009-UPB3, 83/2009, 33/2011, v nadaljevanju: ZGO-1) o varstvu poslovne skrivnosti, s tem poseže v pravno varovano pravico pravnih oseb do varovanja njihovih poslovnih skrivnosti. Kdorkoli nezakonito poseže v pravno varovano pravico pravne osebe do varstva njenih poslovnih skrivnosti, tvega odškodninsko in kazensko odgovornost ter odgovornost za prekršek. Protipravno pridobivanje poslovne skrivnosti drugega podjetja oziroma neupravičeno izkoriščanje zaupne poslovne skrivnosti drugega podjetja se namreč štejeta za dejanji nelojalne konkurence, ki jih veljavni Zakon o varstvu konkurence inkriminira kot prekršek, za katerega je zagrožena globa. Nadalje 236. člen Kazenskega zakonika (Ur. 1. RS, št. 55/2008, 66/2008 popr., 39/2009, 55/2009 OdIUS: U-I-73/09) določa kaznivo dejanje izdaje in neupravičene pridobitve poslovne skrivnosti. Tožeča stranka v primeru nezakonitega razkritja poslovnih skrivnosti tvega tudi, da bo pravna oseba, kateri bo nastala škoda ob razkritju poslovne skrivnosti, zoper njo uveljavljala odškodninsko odgovornost skladno s 179. členom Obligacijskega zakonika (Ur. l. RS, št. 97/2007).

Nadalje med tožečo in toženo stranko tudi ni sporno, da dokumenti, ki so navedeni v 2. točki odločbe tožeče stranke št. 090-9/2011-9 z dne 5. 4. 2011 (zahtevi se ugodi tako, da se omogoči delni dostop), deloma predstavljajo osebne podatke in se zaradi tega pri njih dostop omogoči tako, da se prekrije te osebne podatke in da je nato prosilcu potrebno posredovati fotokopije teh dokumentov s počrnitvami osebnih podatkov. Med tožečo in toženo stranko tudi ni sporno, da v postopku reševanja pritožbe niso nastali nobeni stroški.

Med tožečo in tožene stranko pa je sporno, ali tudi glede dokumentov, ki so navedeni v 3. točki odločbe (zahteva se zavrne), velja prost dostop in jih je zaradi tega prosilcu potrebno posredovati, ali pa so vsi ti podatki zaupni in predstavljajo izjemo od sicer prostega dostopa do informacij javnega značaja. Nasprotno pa tožeča stranka meni, da dostop do teh dokumentov ni prost, saj ti dokumenti predstavljajo zaupne podatke skladno z veljavno zakonodajo.

Tožena stranka glede izjeme od prostega dostopa do informacij javnega značaja, ki se nanaša na zaupne bančne podatke, navaja, da določila 214. in 215. Zakona o bančništvu ne zavezujejo organa in da zavrnitve dostopa do predmetnih dokumentov ni mogoče utemeljiti na določbah ZBan-1.

Z navedenim stališčem se tožeča stranka ne strinja. Tožeča stranka najprej poudarja, da že Vrhovno sodišče v sodbi I Up 731/2005 navaja, da je potrebno tudi iz določb posameznega zakona, ki ureja določeno področje izvrševanja javnih nalog, ugotoviti, ali iz tam ne izhaja prepoved posredovanja določenih podatkov. Tako prepoved je organ dolžan upoštevati, ne glede na to, ali je izrecno določena, ali pa izhaja posredno iz posameznih določb področnega zakona, npr. iz opredelitve, da je posredovanje določenih podatkov sankcionirano kot kaznivo dejanje ali prekršek, kot razlog za uveljavljanje odgovornosti pristojne osebe, in podobno.

Skladno z 214. členom ZBan-1 mora banka kot zaupne varovati vse podatke, dejstva in okoliščine o posamezni stranki, s katerimi razpolaga, ne glede na način, na katerega je pridobila te podatke. Nadalje 215. člen ZBan-1 zavezuje vse, ki so jim na kakršenkoli način dostopni podatki iz 214. člena ZBan-1, da teh podatkov ne smejo sporočati tretjim osebam. Organ je namreč tisti, ki so mu bili ob predložitvi ponudbe v postopku javnega naročanja dostopni tudi zaupni podatki iz 214. člena ZBan-1. Ob kakršnikoli drugi interpretaciji bi zahteva po varovanju zaupnih bančnih podatkov iz 214. člena ZBan-1 povsem izgubila na pomenu, saj bi te podatke kot zaupne morale varovati samo tiste osebe, ki so kakorkoli povezane z opravljanjem bančne dejavnosti, vsem ostalim osebam pa teh podatkov ne bi bilo potrebno varovati. Namen te določbe je, da se bančni podatki varujejo kot zaupni podatki, in sicer v vseh sferah poslovnega in zasebnega življenja. Poslovni subjekti so s to določbo seznanjeni in zato zaradi načela pravne varnosti lahko v vsakem trenutku računajo na to, da bodo njihovi bančni podatki varovani kot zaupni.

Dolžnost varovanja zaupnih podatkov ne velja, če stranka izrecno pisno pristane, da se podatki sporočijo posamezni zaupni podatki. Nadalje 216. člen ZBan-1 določa, da smejo osebe podatke, ki so jih pridobile na podlagi soglasja stranke, uporabiti izključno za namen, za katerega so bili podatki pridobljeni. Če je torej pridobljeno soglasje stranke, na katero se podatki nanašajo, se ti podatki lahko uporabijo samo namensko. V vsakem primeru pa je edina podlaga za razkritje bančnih podatkov izrecno pisno soglasje stranke, na katero se ti podatki nanašajo. Samo in izključno stranka sama se odloča, komu bo dovolila seznanitev z njenimi bančnimi podatki in komu jih ne želi razkriti. Treba se je zavedati, da je stanje sredstev na računu neke pravne osebe občutljiv podatek, ki v primeru razkritja omogoča različne zlorabe tako v finančnem kot v poslovnem smislu. Bančni podatek je že po svojem smislu vezan na najbolj zaupne podatke o pravni osebi in ga lahko zato primerjamo z osebnim podatkom fizične osebe (katerega razkritje je v zasebnem sektorju dovoljeno, če je dano soglasje te fizične osebe, v javnem sektorju pa samo na podlagi zakona).

Izpisi stanja na bančnih računih ponudnika ter podatki o trenutnem stanju na bančnih računih so nedvomno bančni podatki, ki so varovani skladno z 214. členom ZBan-1. Skladno z Bančnim kodeksom so namreč bančna tajnost vsi podatki, dejstva in okoliščine, ki izhajajo iz poslovnega odnosa banke s komitentom ali so z njim kakorkoli povezane. Te dokumente je v konkretnem primeru pridobil ponudnik sam, in sicer od posameznih bank, pri katerih ima odprt račun, kar pomeni, da mu je posamezna banka posredovala podatke zato, ker je bilo skladno s 1. točko 2. odstavka 215. člena dano izrecno pisno soglasje stranke za posredovanje teh podatkov. Tožeča stranka se je s temi podatki seznanila na ta način, da ji jih je ponudnik predložil kot del ponudbene dokumentacije, in sicer na dodaten poziv tožeče stranke v postopku javnega naročanja. Tožeča stranka pa je nato kot tretja oseba skladno z 215. členom ZBan-1 dolžna kot zaupne varovati vse bančne podatke, s katerimi je bila seznanjena ob prejemu ponudbe oziroma s katerimi bi se seznanila na kakršenkoli drug način. Nadalje sme tožeča stranka skladno s 216. členom ZBan-1 vse te podatke uporabiti izključno za namen, za katerega so bili podatki pridobljeni. Podatki so bili pridobljeni samo in izključno z namenom, da tožeča stranka v postopku javnega naročanja, ko izbira najboljšega ponudnika, preveri solventnost ponudnika. Tožeča stranka podatkov ni pridobila z namenom, da bi te podatke posredovala naprej drugim konkurenčnim ponudnikom oziroma, da bi solventnost lahko preverjali tudi drugi ponudniki, saj soglasje ponudnika ni bilo dano s tem namenom, ampak je bilo dano samo in zgolj z namenom ugotavljanja solventnosti s strani tožeče stranke. Na vseh bančnih podatkih pa je bilo tudi opozorilo, da gre za bančno tajnost, ki je tožečo stranko posebej opozarjala, da je s temi podatki potrebno ravnati zaupno. Ker tožeča stranka v konkretnem primeru zaupnih bančnih podatkov ni pridobila za namen, da jih v postopku dostopa do informacij javnega značaja posreduje tretjim osebam, tožeča stranka teh podatkov ne sme posredovati tretjim, saj za to nima nobene pravne podlage.

V Bančnem kodeksu je pod točko 5.09 nadalje tudi natančno navedeno, v katerih primerih so zavezanci oproščeni dolžnosti varovati bančno tajnost. Pri tem je kot eden izmed primerov, ko so zavezanci oproščeni varovanja bančne tajnosti, naveden primer, ko komitent da izrecno in pisno soglasje. Ponudnik ni podal nobenega izrecnega in pisnega soglasja, da se njegove bančne podatke lahko posreduje tretjim osebam, zaradi česar je tožeča stranka še vedno zavezanec za varovanje bančne tajnosti. Če bančnih podatkov o posamezni stranki brez njenega soglasja ne sme razkriti njena banka, potem jih še toliko bolj ne sme razkriti neka tretja oseba, ki se za potrebe opravljanja svojega dela seznanja s takimi podatki.

Določbe ZDIJZ morajo v kombinaciji z drugimi (področnimi) zakoni vedno pripeljati do enakega rezultata in edino možnega rezultata. V primeru, ko pride do neskladja, pa je ta neskladja potrebno reševati v skladu s splošnimi pravili pravne teorije oziroma s splošno uveljavljenimi pravili razlage, in sicer s pravilom, da mlajši zakon razveljavi starejšega in pravilom, da specialni zakon razveljavi splošnega. ZDIJZ je mlajši in hkrati splošni zakon. V primeru kolizije je potrebno dati prednost področnemu (specialnemu) zakonu, tudi, če je ta starejši. ZDIJZ je namreč mlajši zakon in je imel možnost razveljaviti do takrat uveljavljene izjeme po drugih starejših področnih zakonih, pa tega ni naredil (razen za Zakon o arhivskem gradivu in arhivih). Iz tega je mogoče sklepati, da je ZDIJZ želel pustiti v veljavi vse ostale omejitve pravice dostopa, kot jih za posamezna področja ali posamezne vrste informacij določajo drugi zakoni. Nadalje je potrebno še poudariti, da omejitev pravice dostopa do informacij javnega značaja izhaja iz določbe 2. odstavka 39. člena Ustave RS, kjer je pravica vsakogar, da dobi informacijo javnega značaja, izrecno omejena z odstavkom »razen v primerih, ki jih določa zakon«. S tem se uveljavlja zakonski pridržek, ki zakonodajalcu omogoča, da v različnih zakonih to sicer ustavno zagotovljeno pravico omeji. Ker ni nikjer izrecnega pravila, da bi morale biti vse izjeme taksativno naštete v enem samem zakonu, ki sicer ureja pravico dostopa do informacij javnega značaja, so lahko torej izjeme od sicer prostega dostopa do informacij javnega značaja urejene tudi v drugih zakonih. Zaradi navedenega je potrebno upoštevati tudi tiste omejitve pravice do prostega dostopa, ki so navedene po drugih področnih zakonih. Takšno interpretacijo je mogoče doseči z uporabo splošnega pravila pravne teorije, da specialni predpis derogira splošnejšega. Za primer navaja zapisnik o posvetovanju in glasovanju sodnega senata, ki je skladno z določbami Zakona o pravdnem postopku tajen. Glede takega zapisnika torej ni sporno, da ga sodišča ne smejo posredovati tretjim osebam na podlagi zahteve za dostop do informacij javnega značaja. Pa vendar zapisnik o posvetovanju in glasovanju ni naveden kot ena izmed izjem od prostega dostopa do informacij javnega značaja. Podobna situacija obstaja tudi v veljavnem Zakonu o vodah, ki določa, da lahko zavezanci zavrnejo dostop do okoljskega podatka, če jim je bil ta s strani tretjih subjektov posredovan na prostovoljni osnovi in brez pravne obveznosti. V takih primerih gre torej za informacijo javnega značaja, saj gre za dokument, ki izvira iz delovnega področja organa in ki ga je organ pridobil od drugih oseb (prostovoljno). Kljub vsemu lahko zavezanec v tem primeru dostop zavrne, in to brez sklicevanja na eno izmed izjem, ki so naštete v 6. členu ZDIJZ. Zato je navedba tožene stranke, da je edini razlog za zavrnitev dostopa morebitni obstoj katere izmed izjem, ki jih določa ZDIJZ, sporna.

Nemogoče pa je pričakovati, da bi ZDIJZ urejal vse izjeme, ko je dostop do informacij potrebno omejiti. Za take primere obstaja področna zakonodaja, ki natančno opredeli podatek, do katerega javnost nima dostopa. Ne moremo namreč reči, da je ZDIJZ nadrejen drugim zakonom, saj so vsi zakoni enakovredni. V primeru, ki pride med njimi do neskladja, pa je potrebno uporabiti pravila splošne teorije prava, ki nas pripeljejo do ene in edine rešitve. Šele v primeru, ko nas ta pravila ne bi pripeljala do rešitve, bi lahko govorili o neskladnosti zakonov oziroma o neusklajenosti zakonov z Ustavo RS, kar bi pomenilo kršitev načela pravne države. V konkretnem primeru ZBan-1 torej ureja novo izjemo od sicer prostega dostopa do informacij javnega značaja.

Zaradi vsega navedenega tožeča stranka meni, da je napačno stališče tožene stranke, ki pravi, da določbe ZBan-1 ne zavezujejo tožeče stranke in da veljajo le za osebe, ki so kakorkoli povezane z bančnim poslovanjem. Varstvo zaupnosti podatkov doseže svoj namen edino v primeru, da so k temu varstvu zavezani vsi, ki so s podatki seznanjeni.

V primeru, če sodišče ne bi sledilo navedbam tožeče stranke o tem, da bančni podatki sodijo med izjeme od prostega dostopa do informacij javnega značaja, pa tožeča stranka navaja, da ti podatki predstavljajo poslovno skrivnost ponudnika in tudi poslovno skrivnost banke (saj je banka na izpiskih jasno navedla, da gre za poslovno skrivnost oziroma za zaupen podatek). Gre namreč za podatke, katerih razkritje lahko vpliva na poslovanje ponudnika in povzroči tudi motnje v notranjem delovanju ponudnika in vpliva na zmanjšanje njegovega premoženja oziroma onemogoči povečanje premoženja. Prav tako gre za zaupne podatke, ki se nanašajo na poslovanje banke. Tožeča stranka poudarja, da je banka te podatke sama označila za poslovno skrivnost (torej gre za poslovno skrivnost po subjektivnem kriteriju), zaradi česar ni potrebno opredeljevati, kakšna škoda bi nastala z razkritjem takih podatkov, ampak so vsi, ki se s takim podatkom seznanijo, dolžni varovati zaupnost podatka.

Razkritje takih podatkov ni potrebno niti z vidika zagotavljanja javnosti pri porabi javnih sredstev, saj je v postopku javnega naročanja transparentnost zagotovljena s tem, da je javen podatek o ceni in opis del za to ceno. Skladno z določbami ZJN-2 so namreč javni le količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. ZJN-2 sicer določa, da ima naročnik pravico od ponudnika zahtevati dopolnitev ponudbene dokumentacije, in sicer tako, da zahteva, da mu ponudnik predloži tudi dokazila, iz katerih je razvidno, da izpolnjuje pogoje iz razpisne dokumentacije. Vendar pa ZJN-2 ne določa, da bi bili dokazila, iz katerih je razvidno izpolnjevanje pogojev, javni. Edini kriterij v konkretnem postopku javnega naročila je bila cena, zaradi česar je v tem postopku javnega naročila kot javen podatek dopustno obravnavati le količine iz specifikacije, ceno na enoto, vrednost posamezne postavke in skupno vrednost iz ponudbe. Vsi ostali podatki so lahko obravnavani kot poslovna skrivnost.

Tožeča stranka poudarja, da bi bilo potrebno te podatke zato obravnavati tudi kot poslovno skrivnost banke (po subjektivnem kriteriju). Tožena stranka v izpodbijani odločbi navaja, da zapisa na tipskem obrazcu (poslovna skrivnost, zaupen podatek) ne moremo šteti za pisni sklep v smislu 1. odstavka 39. člena ZGO. Z navedenim stališčem se tožeča stranka ne strinja.

Skladno z veljavno zakonodajo in uveljavljeno sodno prakso oblika pisne odločitve, s katero poslovni subjekt označi dokument kot poslovno skrivnost, ni pomembna. V ZGD-1 namreč ni določeno, v kakšni obliki mora biti določitev poslovne skrivnosti, zaradi česar poslovni subjekt to lahko naredi s sklepom ali drugim podobnim aktom. Edina zahteva je, da je poslovna skrivnost določena v pisni obliki. Poslovno skrivnost lahko poslovni subjekt opredeli na kakršenkoli način. V konkretnem primeru je na obrazcih bank, kjer so navedeni podatki o likvidnosti, izrecno določeno, da gre za poslovno skrivnost in da je podatke potrebno varovati kot zaupne. S tem je izpolnjen kriterij "pisnosti". Podatki, ki jih je potrebno obravnavati kot zaupne, so skladno z ZGD-1 pisno označeni za poslovno skrivnost, s čimer je vsem tretjim osebam takoj, ko se seznanijo s temi dokumenti, jasno, da morajo te podatke varovati kot zaupne.

Po objektivnem kriteriju za varstvo poslovne skrivnosti namreč gospodarski subjekt nima prav nobene dolžnost, da zahteva varstvo poslovne skrivnosti. Po objektivnem kriteriju se morajo podatki obravnavati kot poslovna skrivnost že samo zaradi tega, ker gre za objektivno posebej občutljive podatke in ne zato, ker bi varstvo zahteval gospodarski subjekt. Če bi tudi pri objektivnem kriteriju poslovne skrivnosti zahtevali, da gospodarski subjekt zahteva varstvo zaupnosti, potem bi to v trenutku, ko bi se gospodarski subjekt izjasnil o varstvu poslovne skrivnosti, to postala poslovna skrivnost po subjektivnem kriteriju. Posledično opredelitev poslovne skrivnosti po objektivnem kriteriju niti ne bi bila potrebna. Zaradi vsega navedenega je zahteva, da mora poslovni subjekt zahtevati varstvo poslovne skrivnosti tudi pri objektivnem kriteriju, napačna.

V Navodilih za pripravo ponudbe, ki jih je tožeča stranka pripravila kot naročnik v okviru postopka javnega naročanja, je izrecno zapisano, da so "podatki o količinah, cenah na enoto, vrednost postavk, skupni vrednosti ponudbe, podatki s katerimi se dokazuje izpolnjevanje pogojev in zahtev iz razpisne dokumentacije ter podatki, ki vplivajo na izbor najugodnejše ponudbe, javni. Taka določba se v Navodilih za pripravo ponudbe nahaja zaradi zahtev iz ZJN-2, ki natančno opredeljujejo, katere podatke se lahko pri vpogledu razkrije konkurenčnim ponudnikom (oziroma kateri podatki so javni), katerih pa ni dovoljeno razkriti niti konkurenčnim ponudnikom. Kot je tožeča stranka že navedla zgoraj, sta postopka po ZDIJZ in ZJN-2 dva povsem različna postopka, ki zasledujeta različen namen in ki strankam dajeta različne pravice. V postopku po ZJN-2 ima neizbrani ponudnik skladno s stališčem Državne revizijske komisije namreč precej širše pravice do vpogleda v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika. S tem namenom je v Navodilih za pripravo ponudbe tudi izrecno navedeno, da so nekateri podatki javni in da se bodo ti podatki, v primeru, da bo neizbrani ponudnik zahteval vpogled, razkrili neizbranemu ponudniku. Takšna določba je torej interne narave oziroma velja samo za postopek javnega naročanja. V postopku po ZDIJZ pa je potrebno upoštevati vse določbe veljavne zakonodaje in omogočiti javnosti dostop do tistih dokumentov, glede katerih ni podana nobena izjema po ZDIJZ oziroma po drugi veljavni zakonodaji.

Skladno s 1. odstavkom 38. člena Zakona o revidiranju (Ur. 1. RS, št. 65/2008, v nadaljevanju: ZRev-2) mora revizijska družba kot zaupne varovati vse podatke, dejstva in okoliščine, za katere je izvedela pri opravljanju revidiranja. Nadalje skladno z 2. odstavkoma 38. člena ZRev-2 osebe, ki so jim na kakršenkoli način dostopni zaupni podatki iz 1. odstavka 38. člena Z Rev-2, teh podatkov ne smejo sporočati tretjim osebam, niti jih same izkoriščati ali omogočiti, da bi jih izkoriščale tretje osebe. Predmetni dokument predstavlja zaupne podatke revizorja, saj gre v tem dokumentu za mnenje revizorja o trenutnem finančnem stanju ponudnika. Revizor je v poročilu izrecno navedel, da poročilo služi izključno namenu iz prvega odstavka in se ne sme uporabiti za kak drug namen ali posredovati drugim strankam. Ker se je torej revizor zavedal pomembnosti varovanja podatkov po ZRev-2, je v svoje poročilo dodal tudi opozorilo o varovanju podatkov za vse tretje osebe, ki bi se s tem poročilom morebiti seznanile. Osebe, ki se seznanijo s temi podatki, ne smejo teh podatkov razširjati tretjim osebam niti jih izkoriščati ali omogočati, da bi jih izkoriščale tretje osebe. Zaradi navedenega je tožeča stranka skladno z 2. odstavkom 38. člena ZRev-2 dolžna kot zaupne varovati vse podatke, s katerimi je bila seznanjena ob revidiranju. Iz tega razloga je tožeča stranka zavrnila dostop do dokumenta, ki predstavlja revizorjevo poročilo.

Predmetni dokument je torej potrebno varovati kot zaupen podatek, saj tako 3. odstavek 59. člena ZGD-1 kot tudi ZRev-2 določata, da je potrebno vse podatke družbe (razen podatkov o letnem poročilu, konsolidiranem letnem poročilu in letnem poročilu revizorja) varovati kot zaupne podatke. Niti v ZGD-1 niti v ZRev-2 ni določbe, ki bi v določenih primerih (npr. stečaju podjetja) zahtevala drugačno obravnavo, zaradi česar je te podatke potrebno varovati kot zaupne tudi v primeru, ko gre za obravnavanje zahteve za dostop do informacij javnega značaja. Pri tem tožeča stranka še dodaja, da ponudnik ni podal nobenega izrecnega soglasja, da se njegove podatke o revidiranju lahko posreduje tretjim osebam. Samo in izključno stranka sama se odloča, komu bo dovolila seznanitev z njenimi bančnimi podatki in komu jih ne želi razkriti.

Tožeča stranka je namreč v času, ko je pripravljala odločbo po pregledu 11 izjem, ki so navedene v 6. členu ZDIJZ, ugotovila, da je izjemi zaupnosti bonitetnih poročil oziroma nasploh zaupnosti podatkov o poslovanju pravne osebe, še najbližje izjema zaupnosti individualnih podatkov o poročevalskih enotah skladno z zakonom, ki ureja dejavnost državne statistike. Podatek o boniteti ponudnika je iz razloga, ker gre za izjemno občutljiv podatek, nedvomno potrebno varovati kot zaupen podatek, vendar ZDIJZ te izjeme ni predvidel. Zaradi navedenega se je tožeča stranka sklicevala na zakon, ki ureja dejavnost državne statistike, saj se zaveda dejstva, da so taki podatki o poslovanju pravne osebe zaupne narave.

Tožeča stranka poudarja, da 3. odstavek 59. člena ZGD-1 določa, da se podatki o posamezni družbi (razen podatkov o letnem poročilu, konsolidiranem letnem poročilu in letnem poročilu revizorja) ne smejo dati drugim osebam ali jih javno objavljati. V konkretnem primeru ne gre za nobenega od teh podatkov, ampak gre za bonitetno oceno S.BON-1 in BON-2, ki vsebujeta veliko podatkov o finančnem stanju ponudnika. Ponudnik je obe bonitetni oceni pridobil zaradi zahteve tožeče stranke, in sicer zaradi izkazovanja solventnosti. Za obe bonitetni poročili ne obstaja dolžnost javne objave tega poročila oziroma za ti bonitetni poročili skladno s 3. odstavkom 59. člena ZGD-1 obstaja dolžnost varovanja zaupnosti. Bonitetne informacije BON-2 so informacije o tekoči plačilni sposobnosti posamezne pravne osebe ter finančne discipline, ki so plačljive (AJPES jih opravlja v okviru svoje gospodarske dejavnosti) in so dostopne samo ob soglasju poslovnega subjekta, kar pomeni, da ne gre za prosto dostopne informacije, ki bi bile javne na podlagi zakona (tako tudi Informacijski pooblaščenec v odločbi št. 090-2/2010/17 z dne 31. 5. 2010). V konkretnem primeru je ponudnik bonitetne informacije S. BON-1 in BON-2 pridobil na podlagi svoje zahteve (kar pomeni, da je v zahtevo bilo avtomatsko vključeno soglasje poslovnega subjekta, na katerega se informacije nanašajo). Ponudnik je bonitetne informacije predložil tožeči stranki, in sicer v okviru dopolnitve svoje ponudbene dokumentacije zaradi poziva tožeče stranke. Ponudnik pri tem ni podal nobenega izrecnega soglasja, da lahko tožeča stranka te informacije posreduje dalje tretjim osebam. Ker že AJPES lahko bonitetne informacije posreduje tretjim osebam samo v primeru, da je podano soglasje poslovnega subjekta, na katerega se te informacije nanašajo, potem tudi tožeča stranka ne more kar samovoljno teh informacij posredovati naprej tretjim osebam, ampak bi za takšno posredovanje potrebovala najmanj izrecno soglasje poslovnega subjekta, na katerega se ti podatki nanašajo. V pravnem redu namreč ne more priti do situacije, ko prosilec v enem primeru informacije dobi samo ob predhodnem soglasju poslovnega subjekta (in če je poleg tega za to plačal), v drugem primeru v postopku po ZDIJZ pa prosilec dobi take informacije brez soglasja poslovnega subjekta (in to brezplačno). Tudi Vrhovno sodišče v sodbi I Up 731/2005 poudarja, da je pri posredovanju informacij potrebno spoštovati načelo, da morajo za pridobitev določene informacije veljati isti pogoji ne glede na to, od katerega organa se njeno posredovanje zahteva. Če torej AJPES take informacije ne more posredovati brez soglasja poslovnega subjekta, potem tudi tožeča stranka take informacije ne more posredovati brez soglasja poslovnega subjekta. Takšno posredovanje informacij pa je torej sporno tudi zato, ker posredovanje bonitetne informacije opravlja AJPES (ob predhodnem soglasju poslovnega subjekta) kot svojo gospodarsko dejavnost in za vsako posredovanje take informacije zaračuna stroške izdelave in posredovanja te bonitetne informacije. V primeru, če bi tožeča stranka take bonitetne informacije posredovala zainteresiranim tretjim osebam kot prosto dostopno informacijo javnega značaja, bi torej tretje osebe preko sistema dostopa do informacij javnega značaja zastonj (v najslabšem primeru le ob plačilu stroškov fotokopiranja) in brez soglasja poslovnega subjekta, na katerega se taka informacija nanaša, prišli do bonitetnih informacij, za katere bi pri AJPES-u sicer morali plačati določeno odmeno in pred tem seveda pridobiti soglasje poslovnega subjekta. To bi bil očiten primer zlorabe sistema prostega dostopa do informacij javnega značaja. Zavedati se je potrebno, da tožeča stranka kot naročnik v postopkih javnega naročanja razpolaga z bonitetnimi informacijami za veliko slovenskih podjetij. Drugi poslovni subjekti na trgu, ki bi želeli zastonj in brez soglasja teh podjetij priti do njihovih bonitetnih informacij, bi torej lahko na tožečo stranko kot naročnika enostavno naslavljali zahteve za dostop do informacij javnega značaja za posredovanje bonitetnih poročil za ta podjetja.

Ker 3. odstavek 59. člena ZGD-1 določa, da se podatki o posamezni družbi (razen podatkov o letnem poročilu, konsolidiranem letnem poročilu in letnem poročilu revizorja) ne smejo dati drugim osebam ali jih javno objavljati, je po mnenju tožeče stranke dostop do bonitetnih informacij omejen oziroma na tem področju ni dovoljeno zagotoviti prostega dostopa do informacij javnega značaja. Poleg ZDIJZ je namreč treba upoštevati tudi področno zakonodajo, ki ureja posamezne informacije, pri katerih je potrebno dostop omejiti.

V primeru, če sodišče ne bi sledilo navedbam tožeče stranke o tem, da podatki o gospodarski družbi (predvsem podatki o finančnem stanju) sodijo med izjeme od prostega dostopa do informacij javnega značaja, pa tožeča stranka navaja, da ti podatki predstavljajo poslovno skrivnost. Gre namreč za podatke, katerih razkritje lahko vpliva na poslovanje in povzroči tudi motnje v notranjem delovanju in vpliva na zmanjšanje premoženja oziroma onemogoči povečanje premoženja. V vsakem primeru pa povzroči nastanek škode. Razkritje takih podatkov ni potrebno niti z vidika zagotavljanja javnosti pri porabi javnih sredstev, saj je v postopku javnega naročanja transparentnost zagotovljena s tem, da je javen podatek o ceni in opis del za to ceno. Pri tem tožeča stranka posebej poudarja, da je na dokumentu, ki predstavlja revizorjevo poročilo, izrecna oznaka, da je dokument potrebno varovati kot zaupen.

Tožeča stranka pa poudarja tudi, da ni nikjer določeno, da v primeru stečaja podjetja določila o zaupnosti podatkov revizorja ne veljajo več. Zaupnost podatkov revizorja velja skladno z določbami ZRev-2 ne glede na uveden postopek stečaja ali drug podoben pravni dogodek. Ob tem je potrebno upoštevati tudi, da je revizorjevo mnenje avtorsko delo in da ga v nobenem primeru ne bi smeli fotokopirati, saj tožena stranka ne razpolaga z materialno avtorsko pravico reproduciranja.

Tožena stranka je v izpodbijani odločbi navedla, da bi podatke sicer lahko varovali po kriteriju poslovne skrivnosti, vendar le pod pogojem, da bi gospodarski subjekt to zahteval. Tudi s to opredelitvijo tožene stranke se tožeča stranka ne strinja. Po objektivnem kriteriju za varstvo poslovne skrivnosti namreč gospodarski subjekt nima prav nobene dolžnost, da zahteva varstvo poslovne skrivnosti. Po objektivnem kriteriju se morajo podatki obravnavati kot poslovna skrivnost že samo zaradi tega, ker gre za objektivno posebej občutljive podatke in ne zato, ker bi varstvo zahteval gospodarski subjekt. Če bi tudi pri objektivnem kriteriju poslovne skrivnosti zahtevali, da gospodarski subjekt zahteva varstvo zaupnosti, potem bi to v trenutku, ko bi se gospodarski subjekt izjasnil o varstvu poslovne skrivnosti, to postala poslovna skrivnost po subjektivnem kriteriju. Posledično opredelitev poslovne skrivnosti po objektivnem kriteriju niti ne bi bila potrebna. Zaradi vsega navedenega je zahteva, da mora poslovni subjekt zahtevati varstvo poslovne skrivnosti tudi pri objektivnem kriteriju, napačna. Nikjer v zakonodaji ni določeno, da bi moral gospodarski subjekt izrecno zahtevati varstvo zaupnosti podatkov (razen pri poslovni skrivnosti po subjektivnem kriteriju). Zahteva, da bi moral gospodarski subjekt v vseh primerih, ko pričakuje varstvo zaupnosti podatkov, to varstvo izrecno zahtevati, bi pomenila prehudo breme za poslovanje gospodarskega subjekta. Poleg tega bi takšna zahteva povsem izničila določbe veljavne zakonodaje in porušila pravno varnost, saj bi takšna interpretacija pomenila, da se gospodarski subjekt ne bi mogel zanesti na izrecne določbe veljavne zakonodaje, ki določajo varstvo zaupnosti nekaterih podatkov, ampak bi moral vedno znova sam zahtevati varstvo takšnih podatkov. Ob tem pa je tožena stranka povsem prezrla, da je varovanje poslovne skrivnosti zahteval tudi drug subjekt (revizor), ki je predmetno mnenje izdelal kot avtorsko delo po naročilu poslovnega subjekta (isto velja za banko, ki je na predmetnih obrazcih jasno navedla, da so podatki o likvidnosti zaupni, opredeljeni kot njena poslovna skrivnost). Če tožeča stranka izda poslovno skrivnost revizorja ali banke, je za to odškodninsko in kazensko odgovorna.

Navedba tožene stranke, da varovanje poslovne skrivnosti ni v javnem interesu, je napačna. Zadnja sprememba Zakona o javnem naročanju, ki je organom naložila večjo stopnjo varovanja poslovne skrivnosti izkazuje, da je v javnem interesu takšno ravnanje organa, ki omogoča gospodarskim subjektom, da organu predloži različna dokazila brez skrbi, da bi bile s tem njegove poslovne skrivnosti razkrite. Gre za načelo zaupnosti med organom in ponudnikom, o čemer je že odločala tudi DRK (sklep DRK 018-292/2010-4):

Državna revizijska komisija (DRK) je v zvezi z možnostjo vpogleda v ponudbeno dokumentacijo ponudnikov že večkrat zavzela stališče, da je naročnikovo ravnanje pri tem potrebno presojati z vidika 8. in 22. člena ZJN-2, v povezavi z 39. členom ZGD-1. Medtem ko se načelo transparentnosti javnega naročanja iz 8. člena ZJN-2 nanaša na postopek oddaje javnega naročila kot celoto in znotraj tega zlasti na objave javnih naročil, pa vprašanje varstva podatkov ter vpogleda v ponudbe konkurenčnih ponudnikov specifično ureja 22. člen ZJN-2. Šesti odstavek 22. člena ZJN-2 tako določa, da je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu javna, v kolikor ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz tega člena. Naročnik mora ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo po sprejemu odločitve o oddaji naročila. Vendar pa 22. člen ZJN-2 naročnika na več mestih zavezuje, da mora določene ponudbene podatke varovati kot zaupne; tako mora naročnik kot zaupne varovati podatke, ki jih kot poslovno skrivnost določi ponudnik v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe in podatke, ki jih kot tajne določa zakon, ki ureja tajne podatke ali drug zakon (prvi odstavek 22. člena ZJN-2). ZGD-1 v prvem odstavku 39. člena določa, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom (subjektivna poslovna skrivnost). S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe, ki morajo varovati poslovno skrivnost. V drugem odstavku 39. člena ZGD-1 je dalje določeno, da se za poslovno skrivnost, ne glede na to, ali so določeni s sklepi iz prejšnjega odstavka, štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba.

V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da ni resnična trditev tožeče stranke, da odločitev tožene stranke pomeni, da vsem ostalim osebam, ki niso naštete v 215. členu ZBan-1, ni treba varovati zaupnih podatkov. Le upoštevati je treba druge določbe slovenske zakonodaje in preveriti, ali je na kakšni drugi podlagi potrebno zavrniti dostop do informacij javnega značaja. ZBan-1 ima povsem drug namen in sploh ne ureja situacije, ko mora o dostopu do informacij javnega značaja odločati organ. Določb ZBan-1 torej ni mogoče šteti za "novo izjemo" od prostega dostopa do informacij javnega značaja, saj ZBan-1 sam izrecno določa, koga zavezuje varovanje zaupnih bančnih podatkov. Če pa je ponudnik prostovoljno posredoval svoje "bančne podatke" organu v postopku javnega naročanja, je vnaprej lahko pričakoval, s kakšnim namenom (poleg prvotnega preverjanja izpolnjevanja pogojev) bodo lahko njegovi podatki uporabljeni. Od leta 2003, ko je stopil v veljavo ZDIJZ, oziroma vsaj od leta 2005, ko so začele veljati bolj obsežne spremembe tega zakona, ter od leta 2006, ko je bil sprejet prenovljen Zakon o javnem naročanju uživajo ponudniki pravno varnost v pričakovanju, da bo njihova dokumentacija podvržena določeni stopnji nadzora, ne le s strani organa, ki odloča v postopku javnega naročanja, temveč tudi javnosti. Glede nadzora javnosti je potrebno ugotoviti, da ZDIJZ ne ločuje med različnimi kategorijami prosilcev, zato ni dopustno, da to počne organ, ko trdi, da podatkov ni pridobil z namenom, da bi jih posredoval "drugim konkurenčnim ponudnikom".

Tožena stranka še enkrat poudarja, da je ponudnik sam posredoval sporne podatke organu javnega sektorja, ki je zavezan k posredovanju informacij javnega značaja. Banke in drugi našteti subjekti pa so zavezani k spoštovanju zaupnosti razmerja s komitentom, to zaupnost pa lahko "prekršijo" le v zakonsko predvidenih primerih. Organ s ponudnikom, ki mu posreduje podatke v postopku javnega naročila, ni v takšnem "zaupnem" razmerju, kot velja med banko in povezanimi osebami ter komitentom.

Tudi če bi naslovno sodišče ugotovilo, da 214. in 215. člen ZBan-1 zavezujeta organ k spoštovanju zaupnosti bančnih podatkov, pa je tožena stranka v izpodbijani odločbi že poudarila, da bi bilo v tem primeru treba uporabiti 5. točko 2. odstavka 215. člena, ki določa, da dolžnost varovanja zaupnih podatkov ne velja v drugih primerih, ki jih določa zakon. ZDIJZ, ZJN-2 in ZGD-1 namreč določajo pravila in pogoje, pod katerimi je zapovedana javnost podatkov, ki jih ponudniki predložijo v postopku javnega naročanja. Tako se tožena stranka ne strinja, da bi bila edina pravna podlaga za razkritje teh podatkov izrecno pisno soglasje stranke, na katero se nanašajo zahtevani podatki.

V konkretnem primeru se tudi ni mogoče sklicevati na določbo 216. člena ZBan-1, ki omejuje namen uporabe zaupnih bančnih podatkov. Ta določba namreč ne izključuje namena dostopa do informacij javnega značaja, ki je opredeljen v ZDIJZ, torej namena transparentnosti. Organ je bil do podatkov, za katere trdi, da so zaupni bančni podatki, upravičen zaradi namena izpeljave postopka javnega naročanja, ki je po svoji naravi, zaradi porabe javnih sredstev, podvržen višji stopnji transparentnosti.

Nevzdržna je razlaga tožeče stranke, da so bili podatki pridobljeni izključno z namenom, da tožeča stranka v postopku javnega naročanja preveri solventnost ponudnika. To bi namreč popolnoma izničilo namen ZDIJZ, ki je v kontroli delovanja organov javnega sektorja tudi v smeri, ali je organ pravilno preveril izpolnjevanje vseh pogojev in dejansko izbral najboljšega ponudnika.

Če se tožeča stranka že sklicuje na sorodnost med varstvom osebnih podatkov in varstvom zaupnih bančnih podatkov, potem je treba na tem mestu opozoriti tudi na dejstvo, da je eno od glavnih načel varstva osebnih podatkov tudi načelo omejitve namena (angl. purpose limitation principle), po katerem tudi ni dovoljeno obdelovati podatkov za namene, ki niso skladni s prvotnimi nameni, zaradi katerih so bili osebni podatki zbrani. A to načelo se umakne namenu transparentnosti in drugim namenom, ki izhajajo iz ZDIJZ, kadar je treba, denimo zaradi porabe javnih sredstev, podatkov, povezanih z opravljanjem javne funkcije ali delovnim razmerjem javnih uslužbencev ali zaradi javnega interesa, osebne podatke razkriti javnosti. Tudi v tem primeru so bili osebni podatki zbrani z drugim namenom kot z namenom posredovanja javnosti v postopku dostopa do informacij javnega značaja. Zato trditev tožeče stranke (v 1. odstavku na 8. strani tožbe), da bi lahko naprej posredovala informacije le, če bi jih prejela z namenom, da jih naprej posreduje kot informacije javnega značaja, ne zdrži resne pravne presoje.

Dodatno poudarja le še, da se ne strinja z navedbo tožeče stranke, da gre za poslovno skrivnost banke. Tožena stranka ni trdila, da zgolj zato, ker gre za zapis na tipskem obrazcu, ne more iti za sklep o določitvi poslovne skrivnosti. Vztraja pa, da v konkretnem primeru tega zapisa ni mogoče šteti za pisni sklep v smislu 1. odstavka 39. člena ZGD-1. Ta namreč določa, da s "pisnim sklepom iz prvega odstavka prejšnjega člena družba določi način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki morajo varovati poslovno skrivnost". Takšen zapis, kot je na konkretnem obrazcu banke Č., tem pogojem vsekakor ne zadostuje.

Res je, da ZJN-2 in ZDIJZ urejata različen postopek, vendar pa v določenem delu njun namen ni tako različen, saj tudi 22. člen ZJN-2 zapoveduje transparentnost in določa pogoje, kdaj in kateri podatki so že po samem zakonu javni. Kadar ZJN-2 govori o "javnosti", se javnost nedvomno nanaša na splošno javnost in ne na dostopnost podatkov drugim neizbranim ponudnikom.

Enako kot pri določbah ZBan-1, tožeča stranka tudi pri zatrjevanju izjeme zaupnosti podatkov po ZRev-2, ne omenja celotne določbe, ki naj bi omejevala posredovanje zahtevanih podatkov, temveč navaja le "izsek" iz 2. odstavka 38. člena ZRev-2, da "tretje osebe" ne smejo posredovati zaupnih podatkov«. Vendar ta določba ZRev-2 jasno sporoča, kdo je naslovnik te določbe in med njimi, glede na okoliščine obravnavanega primera, ni tožeče stranke.

Prav tako je tožena stranka prepričana, da je napačno stališče tožeče stranke o uporabnosti 3. odstavka 59. člena ZGD-1. Tudi ta določba, umeščena v poglavje o poslovnih knjigah in letnemu poročilu, se namreč ne nanaša na situacijo, ko je ponudnik v postopku javnega naročanja predložil določene dokumente organu javnega sektorja, ki je o dostopu do teh dokumentov dolžan odločiti v postopku po ZDIJZ. Navedba tožeče stranke, da je treba "vse podatke družbe varovati kot zaupne", se nanaša na specifične okoliščine javne objave in omejitve javne objave ter posedovanja s strani AJPES. Zaradi narave določbe 3. odstavka 59. člena ZGD-1, ki eksplicitno določa, koga zavezuje in v kakšnih okoliščinah ter kakšna je vsebina dolžnosti oziroma prepovedi, po prepričanju tožene stranke ni nobenega dvoma, da se ta določba ne nanaša na tožečo stranko in na njeno ravnanje z dokumenti, ki jih pridobi v postopku izvajanja njenih javnopravnih obveznosti, ter ne opredeljuje prepovedi posredovanja dokumentov v postopku po ZDIJZ. Določba 3. odstavka 59. člena ZGD-1 ne "dopolnjuje" ZDIJZ, saj ne urejata iste materije, ne regulirata ravnanja istih subjektov in istih življenjskih okoliščin. Glede dostopa do bonitetnih ocen S.BON-1 in BON-2 je Pooblaščenec že odločal z odločbama št. 090-2/2010/17 z dne 31. 5. 2010 in 090-2/2011/16 z dne 24. 5.2011 ter obširno argumentiral različne vidike dostopnosti in omejitev dostopa, ki jih je potrebno upoštevati pri presoji, ali gre za prosto dostopne informacije javnega značaja. Zaradi razlogov, ki jih je tožena stranka zelo natančno pojasnila v izpodbijani odločbi, se ni mogoče strinjati s tožečo stranko, da lahko prosilec po eni strani pride do informacij le s soglasjem poslovnega subjekta proti plačilu, po ZDIJZ pa iste informacije lahko prejme brez soglasja in brezplačno. Tožeča stranka posplošuje, da bi lahko vsakdo po ZDIJZ prišel do informacij, ki jih AJPES izdeluje kot svojo gospodarsko dejavnost, vendar temu ni tako in je treba ločiti med prosto dostopnimi informacijami, informacijami, ki niso dostopne širši javnosti, ter bonitetnimi ocenami, ki jih pripravljajo družbe kot svojo tržno dejavnost. Tožena stranka ni odločila, da so obrazci S.BON-1 in BON-2 avtomatično prosto dostopni, temveč je presojala konkretno vsebino konkretnih obrazcev in natančno pojasnila razloge za njihovo dostopnost glede na konkretne informacije, ki jih ti obrazci vsebujejo.

Tožena stranka opozarja, da nikjer na revizorjevem poročilu (Poročilo o ugotovitvah v zvezi s poravnanimi zapadlimi obveznostmi z dne 18. 6. 2010) ni nikakršne oznake o zaupnosti, kot to navaja tožeča stranka, razen če tožeča stranka v pritožbenem postopku toženi stranki ni poslala pravega dokumenta. V zvezi z navedbo tožeče stranke, da gre pri tem poročilu za avtorsko delo, navedeno ne omejuje vsebine dostopa do informacije javnega značaja, temveč le način seznanitve z informacijo, torej vpogled namesto fotokopiranja. Če bo naslovno sodišče ugotovilo, da gre za varovano avtorsko delo, vendar vseeno za prosto dostopno informacijo javnega značaja, bo potrebno izpodbijano odločbo spremeniti le v delu, ki se nanaša na način dostopa do informacije javnega značaja. Ob tem tožena stranka še navaja, da je glede revizijskih poročil kot informacij javnega značaja naslovno sodišče že odločalo in v sodbi pod opr, št. II U 213/2012-12 z dne 21. 11. 2012 pritrdilo stališču tožene stranke, da gre za prosto dostopno informacijo javnega značaja.

Tožeča stranka v zvezi z dostopnostjo revizijskega poročila meni, da poslovne skrivnosti po objektivnem kriteriju ni treba uveljavljati poslovnemu subjektu, na katerega se informacije nanašajo. Upravno sodišče RS je v več zadevah že zavzelo jasno nasprotno stališče (npr. v sodbi pod opr. št. U 32/2008-25 z dne 8. 10. 2008 in opr. št. U 284/2008-35 z dne 27. 5. 2009). Tožena stranka je celo prepričana, da v navedenem poročilu sploh ne gre za podatke, ki se nanašajo na revizijsko družbo, zato je tudi ni povabila, da se udeleži postopka. Bi pa morala to glede na določbo 44. člena ZUP storiti tožeča stranka, če bi menila, da gre za podatke, katerih razkritje bi vplivalo na pravice in interese revizijske družbe, in to ne glede na to, ali misli, da bi to predstavljalo prehudo breme za gospodarski subjekt. Gospodarska družba ima namreč tudi možnost, da dovoli posredovanje informacij, ki se nanašajo nanjo, oziroma ne zatrjuje obstoja poslovne skrivnosti. Zato je v vsakem primeru treba gospodarsko družbo povabiti v postopek, česar tožeča stranka ni storila, čeprav je bila očitno mnenja, da bi odločitev vplivala na njene pravice ali pravne koristi. Tožena stranka pa je prepričana, da ne gre za poslovno skrivnost, ker sploh ne gre za podatke, ki se nanašajo na poslovanje revizijske družbe.

V prvi pripravljalni vlogi tožeča stranka meni, da določilo 215. člena ZBan-1 zavezuje vse, ki so jim na kakršenkoli način dostopni podatki iz 214. člena ZBan-1 (torej tako banko kot tudi druge osebe, ki na kakršenkoli podlagi pridejo v stik s temi podatki), k temu, da te podatke varujejo kot zaupne in da jih ne sporočajo tretjim osebam. Če je torej pridobljeno soglasje stranke, na katero se podatki nanašajo, se ti podatki lahko uporabijo samo namensko (torej za namen, za katerega je bilo soglasje dano). Skladno z 2. odstavkom 22. člena ZJN dokazila o izpolnjevanju pogojev niso javna oziroma ne sodijo v kategorijo dokumentov, ki so že na podlagi samega zakona javni. Zaradi navedenega so ti podatki lahko opredeljeni kot zaupni, in sicer po kateremkoli zakonu ali zaradi določitve poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju. Poudariti je še potrebno, da bančni podatki in revizorjevi podatki niso podatki o porabi javnih sredstev (takšna razlaga je skladna tudi z sodbo I Up 731/2005), saj iz teh podatkov ni razvidno, kako so se porabljala javna sredstva, ampak je iz teh podatkov razvidno le to, ali nekdo izpolnjuje splošne pogoje iz razpisne dokumentacije.

Praktično vsa javna naročila oddajajo v izvedbo zgolj na podlagi izjav ponudnikov, da izpolnjujejo pogoje, ker seveda določa in dopušča tudi ZJN-2. Na podlagi diskrecijske odločitve pa naročnik lahko zahteva, da ponudnik predloži katerakoli dokazila, s katerimi izkazuje izpolnjevanje v razpisni dokumentaciji določenih pogojev. Dokazilo o izpolnjevanju pogojev namreč ni niti merilo, na podlagi katerega bi se ponudbe razvrščalo po vrstnem redu »ugodnost«. Če ponudnik dokazil o izpolnjevanju pogojev ne bi predložil, bi bila njegova ponudba kot nepopolna izločena iz postopka javnega naročanja in se torej niti ne bi uvrstila na seznam, kjer bi se presojala ugodnost njegove ponudbe.

Poudarja, da ponudnik podatkov ni predložil "prostovoljno" in da se zaradi tega tudi ni prostovoljno odločil ali dovolil, da bi bili njegovi dokumenti javno dostopni. Ponudnik je namreč podatke predložil na podlagi poziva naročnika. Ponudnik se je zavedal, da bo v primeru, da podatkov ne bo predložil, njegova ponudba nepopolna in da iz tega razloga ne bo dobil posla. Ponudnik podatkov torej ni posredoval na povsem prostovoljni osnovi, saj so to podatki, ki jih je naročnik naknadno zahteval (niso pa bili npr. zahtevani že z razpisno dokumentacijo). Če bi sledili stališču tožene stranke o tem, da je poslovanje podjetja, ki sklene pogodbo z državo, povsem javno, bi poslovni subjekti lahko svoje zaupne podatke varovali kot zaupne le na tak način, da bi povsem nehali poslovati z državo. Takšna situacija bi bila nesmiselna, saj bi povzročila škodo tako državi (na njene razpise bi se prijavljalo bistveno manj poslovnih subjektov in hkrati predvsem poslovni subjekti, ki poslujejo manj kvalitetno) kot tudi gospodarskemu razvoju države (domači poslovni subjekti bi s tem, ko bi prenehali kandidirati na javnih razpisih za državo, izgubili enega izmed velikih naročnikov).

Poudarja tudi, da obstaja možnost, da bi tožeča stranka od določene družbe zahtevala, da predloži bančne podatke in revizorjeva poročila tudi med samim izvajanjem posla. To dokumentacijo bi tožeča stranka lahko zahtevala npr. zato, da bi ugotovila, ali bo družba posel lahko izpolnila in ali bo posel lahko izpolnila pravočasno. V tem primeru torej pridobljeni bančni podatki in revizorjevi podatki ne bi bili podatki, ki bi bili pridobljeni v postopku javnega naročanja. Zakon, ki je vnaprej znan vsem udeležencem pravnega prometa, namreč določa, da se bančni podatki obravnavajo kot zaupni podatki. Ponudnik zato zaradi načela pravne varnosti utemeljeno računa na to, da naročnik zaupnih bančnih podatkov ne bo razkrival tretjim osebam, in zato ni nobene potrebe po tem, da bi ponudnik zahteval dodatno varstvo teh podatkov oziroma te podatke opredelil kot poslovno skrivnost. Če bi varstvo zaupnih bančnih podatkov zagotavljali le v primeru, ko bi ponudnik tako varstvo zahteval oziroma ko bi ponudnik dokumente označil kot poslovno skrivnost, bi s tem neutemeljeno in pretirano obremenili gospodarske subjekte, ki računajo na to, da jim je zagotovljeno varstvo skladno z določbami ZBan-1. Prav tako bi bila v takem primeru določba o varstvu zaupnosti bančnih podatkov v ZBan-1 povsem nesmiselna in nepotrebna.

Vrhovno sodišče je v zadevi I Up 731/2005 navedlo, da je potrebno tudi iz določb posameznega zakona, ki ureja določeno področje izvrševanja javnih nalog, ugotoviti, ali iz tam ne izhaja prepoved posredovanja določenih podatkov. Tako prepoved je organ dolžan upoštevati ne glede na to, ali je izrecno določena ali pa izhaja posredno iz posameznih določb področnega zakona, npr. iz opredelitve, da je posredovanje določenih podatkov sankcionirano kot kaznivo dejanje ali prekršek, kot razlog za uveljavljanje odgovornosti pristojne osebe in podobno. Iz navedenega jasno izhaja, da je v postopku dostopa do informacij javnega značaja potrebno upoštevati določbe prav vse veljavne zakonodaje v RS. Izjema glede sicer prostega dostopa je lahko določena v kateremkoli zakonu.

Tožeči stranki se postavlja vprašanje, zakaj je dostop do bančnih podatkov tako otežen npr. v kazenskem postopku. Skladno s 1. odstavkom 156. člena veljavnega Zakona o kazenskem postopku lahko namreč zgolj in samo preiskovalni sodnik na obrazložen predlog državnega tožilca odredi banki, hranilnici ali hranilno kreditni službi, da mu sporoči zaupne podatke in pošlje dokumentacijo o vlogah, depozitih, stanju in prometu na računih ali drugih poslih osumljenca, obdolženca in drugih oseb, za katere je mogoče utemeljeno sklepati, da so udeležene v finančnih transakcijah ali poslih osumljenca ali obdolženca. Potemtakem bi lahko državni tožilec in policisti vse podatke o poslovanju neke pravne osebe pridobili brez odredbe preiskovalnega sodnika (in tudi brez obrazložitve utemeljenega suma) po postopku dostopa do informacij javnega značaja od kakšnega organa zavezanca po ZDIJZ, ki je v postopku javnega naročanja slučajno prejel vse te podatke.

Vendar pa je tožeča stranka mnenja, da vsi dokumenti iz postopka javnega naročanja ne morejo biti kar avtomatično javni s splošno navedbo, da gre za porabo javnih sredstev. Če bi prevladalo tako stališče, potem bi bila nesmiselna določba 22. člena ZJN-2, ki izrecno določa, kateri podatki so javni, in torej ob logični razlagi napotuje na sklep, da so vsi ostali podatki v postopku javnega naročanja lahko varovani kot zaupni podatki. Poleg tega tožeča stranka še poudarja, da je kljub temu, da nekateri podatki niso javni, mogoče zadostiti načelu transparentnosti in zagotoviti javnost delovanja organov. Z večino podatkov se javnost lahko seznani. Če obstaja sum, da je organ ravnal protizakonito ali moralno sporno, ima javnost na podlagi pridobljenih podatkov nato na voljo več različnih mehanizmov, s katerimi lahko sproži različne postopke nadzora. Nadzorni organi pa imajo potem pravico, da se kot strokovno usposobljeni organi seznanijo z vsemi dokumenti in odločijo o tem, ali je v kakšen postopku prišlo do morebitnih nepravilnosti. Namen ZDIJZ oziroma zagotavljanja proste dostopnosti dokumentov je v tem, da se javnost seznani z informacijami javnega značaja, pri čemer lahko javnost dostopa le do tistih dokumentov, ki so lahko javni, ne pa do tistih, glede katerih tretje osebe utemeljeno pričakujejo varstvo zaupnosti. Če javnost razpolaga zgolj s podatki, ki so javne narave (ne pa tudi z zaupnimi podatki), imajo ob sumu morebitnih nepravilnosti, kljub vsemu dovolj podlage, da pri pristojnih organih sproži ustrezne postopka nadzora. Organi nadzora pa so tisti, ki imajo znotraj svojih postopkov in v okviru svojih pooblastil pravico do pregleda vseh podatkov (javnih in zaupnih).

Npr. podatek o stanju na bančnem računu določenega ponudnika nikakor ne more biti podatek o porabi javnih sredstev. Pri tem je potrebno upoštevati tudi dejstvo, da podatek o stanju na bančnem računu določenega ponudnika lahko naročnik v postopku javnega naročanja zahteva tudi od ponudnika, ki kasneje ne bo izbran kot najugodnejši ponudnik. Ker je bil tak ponudnik neizbran, njegova ponudba absolutno ne more predstavljati podatka o porabi javnih sredstev, saj z njim pogodba sploh ni bila sklenjena.

Tožeča stranka opozarja na spremembo Zakona o javnem naročanju. Zakon o javnem naročanju je pred spremembo določal, da mora naročnik kot zaupne podatke varovati le tiste podatke, ki jih kot poslovno skrivnost jasno označi ponudnik. Takrat je bilo na strani ponudnika večje breme, da zaupno dokumentacijo ustrezno označi. Če dokumentacije ni ustrezno označil, naročnik ni bil zavezan k temu, da jo varuje kot poslovno skrivnost in je bilo od naročnikove presoje odvisno ali bo prepoznal poslovno skrivnost po objektivnem kriteriju. Na ponudniku je bila torej odgovornost, da kot poslovno skrivnost označi vse dokumente, ki jih določi kot poslovno skrivnost, sicer naročnik poslovne skrivnosti načeloma ni bil dolžan varovati, v kolikor je sam ni prepoznal kot takšne po objektivnem kriteriju. Po spremembi Zakona o javnem naročanju pa mora naročnik sam pri razkrivanju podatkov iz postopka javnega naročanja paziti na to, da ne razkrije podatkov, ki predstavljajo poslovno skrivnost (tako po objektivnem kot tudi po subjektivnem kriteriju). Po novem je spremenjena odgovornost za varovanje poslovne skrivnosti na strani naročnika. Naročnik mora biti po novem sam pozoren na to, kateri podatki so poslovna skrivnost, ne da bi moral ponudnik naročnika na to posebej opozoriti. Naročniki zato sedaj nosijo bistveno večjo odgovornost. Iz te spremembe zakonodaje je vidno, da je bila prejšnja interpretacija preširoka, saj je dopuščala, da so bili dostopni tudi dokumenti, ki bi sicer morali biti varovani kot zaupni dokumenti. Prejšnja zakonodaja in uveljavljena praksa sta se izkazali za neustrezni, saj ni bilo ustrezno poskrbljeno za to, da se zaupni podatki varujejo in se javnosti ne razkrijejo. Glede na navedeno spremembo zakonodaje je jasno, da se krog prosto dostopih informacij oži, saj je bil na začetku zastavljen preširoko oziroma se ni upoštevalo interesov tretjih oseb (ki imajo interes, da podatki ostanejo zaupne narave). V tem smislu bi bilo potrebno interpretirati določbe ZDIJZ in vse ostale določbe veljavne zakonodaje. Potrebno je namreč najti ravnotežje med dvema pravicama, pri čemer pa absolutna dostopnost dokumentov ne more biti rešitev, saj se s tem posega v zakonite pravice tistih, ki želijo, da dokumenti ostanejo zaupni.

Tudi sodna praksa se je postavila na stališče, ki pravi, da oblika določitve poslovne skrivnosti ni pomembna, pomembno je le to, da je družba določen dokument določila kot poslovno skrivnost. Sklicevanje na to, da dokumenta zato, ker mu ni priložen »sklep« o določitvi poslovne skrivnosti, ni potrebno obravnavati kot poslovno skrivnost, ni pravilno. Na dokumentu je navedena izrecna volja, da se dokument obravnava kot poslovno skrivnost. Izjava volje je nesporna in jo je zato potrebno upoštevati, Po drugi strani pa je zaradi tega dejstva tretjim osebam še toliko bolj jasno, da je dokument poslovna skrivnosti tudi po objektivnem kriteriju, saj so bili izrecno opozorjeni, da gre za dokument, ki vsebuje občutljive podatke. Tisti, ki je takšne dokumente predložil, utemeljeno pričakuje varstvo zaupnosti, saj je takoj, ko je te dokumente predložil tretjim osebam, te osebe poučil, da gre za zaupne podatke in da je te podatke dovoljeno uporabiti samo za konkreten postopek ter jih ni dovoljeno razkrivati tretjim osebam. ZJN-2 v členu, kjer govori o javnosti podatkov (22. člen ZJN-2) izrecno določa presečni dan, do katerega se uporabljajo določbe ZJN-2 o javnosti podatkov in po katerem se nato uporabljajo določbe ZDIJZ. ZJN-2 določa javnost podatkov samo za stranke v postopku, saj se pred presečnim datumom določbe ZDIJZ ne uporabljajo, zaradi česar imajo do tega trenutka dostop do dokumentov samo ponudniki. Ko ZJN-2 govori o javnosti, se ta pojem javnosti nanaša na javnost za ponudnike (torej stranke v postopku). V 2. odstavku 22. člena ZJN-2 so sicer določeni podatki, ki so v vsakem primeru javni. Podatki, ki so določeni v 2. odstavku 22. člena ZJN-2, so torej javni, in npr. ne morejo biti opredeljeni kot poslovna skrivnost. Vendar to še ne pomeni, da kadar ZJN-2 govori o javnosti, se javnost nedvomno nanaša na splošno javnost in ne na dostopnost podatkov drugim neizbranim ponudnikom. S tem, ko ZJN-2 določa, da so ti podatki javni, samo določa, da teh podatkov ni mogoče npr. obravnavati kot poslovno skrivnost. ZJN-2 s tem ne določa, da so ti podatki dostopni splošni javnosti. ZJN-2 namreč ureja le javnost za stranke in nato tudi določi, da od trenutka oddaje javnega naročila za zagotavljanje javnosti podatkov velja ZDIJZ. Tudi glede ZRev-2 tožeča stranka v celoti vztraja pri svojih navedbah v tožbi. Glede dvomov o tem, da na t.i. revizorjevem poročilu ni nobene oznake zaupnosti, tožeča stranka predlaga, da se to poročilo natančno pregleda. V njem je namreč navedeno, da je poročilo zaupne narave in da se ne sme posredovati tretjim osebam (zadnji odstavek navedenega poročila). Glede vsega ostalega se tožeča stranka v izogib ponavljanju v celoti sklicuje na navedbe in predložena dokazila v tožbi.

Družba A. d.o.o. je kot prizadeta stranka v upravnem sporu navedla, da sklicevanje na poslovno skrivnost v dokumentih, ki služijo za dokazovanje sposobnosti pri izvedbi konkretnega javnega naročila, pomeni, da je ponudnikom, ki niso izbrani (konkretni stranki z interesom), onemogočeno z ustavo zagotovljeno pravno varstvo, saj mora tako v revizijskem postopku, kot tudi v tožbi, naročnik zaradi škode, ki je stranki povzročena z nezakonitim ravnanjem naročnika, poleg dejstev predložiti tudi dokaze, s katerimi dokazuje svoje navedbe. Kot je Državna revizijska komisija zapisala v zadevi: 018-242/2013-6: „Na podlagi 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku, katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN smiselno uporabljajo v postopkih revizije oddaje javnih naročil, je na vlagatelju dolžnost, da za v revizijskem zahtevku navedena dejstva, predloži dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo, zato gre v tem delu revizijskega zahtevka vlagateljeve očitke zavrniti. Torej, da stranka v sporu uspe, mora kršitev zatrjevati tako, da jasno, določno in konkretizirano navede vsa dejstva, ki kažejo na določeno nezakonitost, ter predlagati dokaze, ki bodo ta dejstva dokazala. V konkretnem primeru vlagatelj zgolj podaja domnevo in ne trditev, da je imel izbrani ponudnik tudi v mesecu maju, v času oddaje ponudb, neizpolnjene obveznosti, kar pa pravilu o trditveni podlagi ne zadosti, saj gre zgolj za vlagateljeve domneve in ugibanja o resničnost obstoja navedenih dejstev, na kar utemeljeno opozarja tudi izbrani ponudnik. Državna revizijska komisija pa utemeljenost oz. neutemeljenost takšnih vlagateljevih domnev ne more preverjati, zato je vlagateljeve očitke v zvezi s tem zavrnila.«

Nadalje ne gre spregledati, da je zatrjevanje (stališče) tega naročnika povsem v nasprotju z sicer običajno prakso. Dejstvo je, da ima prav ta naročnik na svoji spletni strani objavljena vsa javna naročila, ki jih oddaja, pri čemer pa gre pri pregledu teh javnih naročil (aktualnih in starih) ugotoviti, da so ponudbe, predvsem pa pojasnila, ki jih naročnik zahteva, javna, oz. da ne morejo biti varovana kot poslovna skrivnost. Primer [2J: »JN Rekonstrukcije glavne ceste ...« določilo iz razpisa glede "Zaupnost in javnost podatkov«. Kot zaupen bo varovan le tisti ponudnikov podatek, ki je po zakonu lahko opredeljen za osebni podatek, tajnost ali poslovna skrivnost in je kot tak v predloženi dokumentaciji vsak zase vidno označen in utemeljen.

Povedano enostavneje, prav za tega naročnika je značilno, da niti ponudba niti pojasnila ter dodatna dokumentacija, ki jo zahteva v praksi, nikoli ne predstavlja poslovne skrivnosti, očitno je predmetni spor izjema zgolj zato, ker bi bilo na podlagi pridobljenih dokazil mogoče ugotoviti, da je bila storjena napaka pri naročniku oz. Državni revizijski komisiji in v želji, da se to prikrije. Odločitev v predmetni zadevi bo za prakso izjemno pomembna, zato se stranski intervenient v celoti strinja z navedbami pooblaščenke in predlaga, da se pri presoji vprašanja zaupnosti upošteva siceršnja praksa tega naročnika, ki pa je povsem drugačna. Dejstvo je, da prav ta naročnik poslovne skrivnosti, ki bi bila določena v subjektivnem smislu, ne upošteva, kar izhaja iz njegovih razpisnih dokumentacij, v katerih ponudnikom že v naprej pove, kaj bo varoval kot zaupen podatek.

V drugi pripravljalni vlogi z dne 11. 11. 2013 tožeča stranka pravi, da se postopek dostopa do informacij javnega značaja niti ne more začeti, vse dokler ni pravnomočno končan postopek javnega naročanja. Vse dokler pristojni organ obravnava revizijski zahtevek in torej vse dokler ni sprejeta pravnomočna odločitev o oddaji javnega naročila še vedno teče postopek javnega naročanja, za katerega veljajo določbe veljavnega Zakona o javnem naročanju. Veljavni Zakon o javnem naročanju pa izrecno določa, da je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu šele po datumu oddaje naročila javna, če ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz tega člena in da pred tem datumom določbe zakona, ki urejajo dostop do informacij javnega značaja, ne veljajo. Navedeno pomeni, da vse dokler ni sprejeta pravnomočna odločitev o oddaji javnega naročila, določbe Zakona o dostopu do informacij javnega značaja ne veljajo. Iz navedenega izhaja, da je očitek stranke z interesom, da ji je zaradi ravnanj tožeče stranke onemogočeno z ustavo zagotovljeno pravno varstvo, neutemeljen.

Nadalje tožeča stranka v zvezi z odločitvijo Državne revizijske komisije v zadevi 018-242/2013/6, ki jo je stranka z interesom v pripravljalni vlogi navedla kot primer poudarja, da odločitev Državne revizijske komisije v tej zadevi nima prav nobene povezave s tem upravnim sporom. Ravno nasprotno. V odločitvi, ki jo izpostavlja stranka z interesom, se je Državna revizijska komisija postavila na stališče, da je na tožeči stranki trditveno breme. Iz te odločitve izhaja, da je tožeča stranka v revizijskem zahtevku navedla zgolj domneve in ne trditve. Državna revizijska komisija se v tej odločitvi torej ni ukvarjala z dokaznim bremenom, ampak s trditvenim bremenom, saj ni zahtevala od tožeče stranke predložitve dokazov, ampak je zahtevala vzpostavitev trditvene podlage.

Tožeča stranka opozarja še na 32. člen veljavnega Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja, ki določa, da Državna revizijska komisija izvede vse dokaze, za katere presodi, da bodo pripomogli k zakoniti in pravilni odločitvi o zahtevku za revizijo. Nadalje je še določeno, da pri tem ni omejena na dokazne predloge vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika in da se lahko kot dokazilo uporabi vse, kar je primerno za ugotavljanje dejanskega stanja v zadevi. Če torej vlagatelj zahtevka za revizijo postavi jasno trditveno podlago, Državna revizijska komisija zbere dokaze tudi po uradni dolžnosti.

Navedbe stranke z interesom, da ima tožeča stranka sicer v drugih postopkih javnih naročil drugačno prakso, so neutemeljene. Tožeča stranka v vseh postopkih javnih naročil postopa enako, in sicer tako, da varuje le tiste podatke, ki jih je potrebno varovati kot poslovno skrivnost, osebne podatke ali tajne podatke. Navedbe posameznih delov razpisnih dokumentacij so zato za ta upravni spor brezpredmetne. V trenutku, ko poteka vpogled po določbah Zakona o javnem naročanju, pa določbe Zakona o dostopu do informacij javnega značaja še niti ne veljajo.

Nadalje je stranka z interesom navedla, da je za tožečo stranko značilno, da niti ponudba niti pojasnila ter dodatna dokumentacija ne predstavljajo poslovnih skrivnosti. Ta navedba ne drži, saj tožeča stranka v razpisni dokumentaciji jasno navaja, da v postopku javnega naročanja varuje poslovne skrivnosti, tajne podatke in osebne podatke v skladu z določbami veljavne zakonodaje.

Predlaga, da sodišče izpodbijano določbo odpravi in vrne zadevo v ponovno odločanje in da naj vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Družba B. d.d. - v stečaju je v upravnem sporu na poziv sodišča, naj pojasni ali ji dokumenit iz 1. točke izreka izpodbijane odločbe pomenijo poslovne skrivnosti, odgovorila, da “po ustnih informacijah pravne službe B. d.d. - v stečaju je bil naročniku posredovan sklep uprave, v katerem je ponudnik zahteval, da se finančni podatki družbe obravnavajo kot poslovna skrivnost. S samim sklepom ne razpolagamo.”

Tožba ni utemeljena.

V presoji zakonitosti izpodbijanega akta je sodišče ugotovilo, da so vsi tožbeni ugovori neutemeljeni in jih bo sodišče obravnavalo po vrsti, kot si sledijo v tožbi v povezavi z obema pripravljalnima vlogama, z izjemo ugovora iz druge pripravljalne vloge, ki ga bo sodišče obravnavalo na prvem mestu.

V drugi pripravljalni vlogi namreč tožeča stranka s sklicevanjem na ZJN-2 argumentira, da se postopek dostopa do informacije javnega značaja niti ne more začeti, dokler ni pravnomočno končan postopek javnega naročanja. To je sicer nov tožbeni ugovor, na katerega tožeča stranka ni oprla prvostopenjske odločbe. Vendar pa gre za pravno vprašanje, ki ga mora sodišče razjasniti ne glede na (morebitni) tožbeni ugovor.

Določilo 6. odstavka 22. člena ZJN-2 pravi, da je „celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu po datumu oddaje naročila javna, če ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz tega člena. Pred tem datumom določbe zakona, ki urejajo dostop do informacij javnega značaja, ne veljajo.“ Že iz samega besedila te zakonske določbe povsem nedvoumno izhaja, da začetek uporabljivosti ZDIJZ ne nastopi šele z dnem, ko postane odločitev o javnem naročilu pravnomočna po morebitnem uveljavljanju pravnih sredstev zoper odločitev o oddaji naročila, ampak uporabljivost ZDIJZ nastopi z dnem sprejema odločitve o oddaji naročila, ki je akt, urejen med drugim v 1. odstavku 79. člena ZJN-2. Tožeča stranka pa v postopku ne uveljavlja, da je tožena stranka izdala izpodbijani akt preden je tožeča stranka odločila o oddaji naročila. Nadalje pojem „javna“ iz 6. odstavka 22. člena ZJN-2 nedvomno pomeni tudi, da gre za „javno dostopnost“ dokumentov v skladu z drugimi zakoni, med katerimi je tudi ZDIJZ.

Nadalje tožeča stranka na začetku tožbe pravi, da v primeru, če ne bi upoštevala določb o varstvu poslovne skrivnosti, bi tvegala odškodninsko in kazensko odgovornost ter odgovornost za prekršek. Sodišče v zvezi s tem pripominja, da tožeča stranka sicer lahko kot zavezanec po ZDIJZ zavrne dostop do informacije javnega značaja, če za to obstaja zakonska podlaga, vendar pa ne more biti odškodninsko ali kazensko odgovorna, če ji razkritje zahtevane informacije nalaga odločba Informacijskega pooblaščenca, ki je z izdajo sodbe v tem upravnem sporu postala pravnomočna.

Kot drugi tožbeni ugovor v zvezi z varstvom zaupnih podatkov se tožeča stranka sklicuje na določili 214. in 215. člena ZBan-1. Razlaga teh določil s strani tožeče stranke je napačna. Sodišče se sklicuje na 2. odstavek 71. člena ZUS-1 in obrazložitvi izpodbijane odločbe dodaja naslednje:

Že iz jezikovne razlage določila 215. člena ZBan-1 nedvoumno izhaja, da dolžnost varovanja zaupnih podatkov po ZBan-1 veže taksativno naštete osebe, te pa so: člani organov banke, delničarji banke, delavci banke oziroma druge osebe, ki so jim v zvezi z njihovim delom v banki oziroma pri opravljanju storitev za banko na kakršen koli način dostopni podatki iz 214. člena tega zakona. Tožeča stranka ni oseba, ki na podlagi zahtevka za dostop do informacije javnega značaja opravlja določeno delo „v banki“ in tudi ne opravlja „storitve za banko“ niti ni kateri drug subjekt, omenjen v 1. odstavku 215. člena ZBan-1. Zato se tožnik ne more uspešno sklicevati na izjemo dostopa do informacije javnega značaja iz tega člena. Sodišče ob tem pripominja, da tudi za osebe iz 1. odstavka 215. člena ZBan-1 dolžnost varovanja zaupnih podatkov „ne velja, v primerih, ki jih določa zakon,“ in ZDIJZ v povezavi z ZJN-2 sta taka zakona. Tožečo stranko je treba šteti za „drugoosebo“ iz 216. člena ZBan-1(1), kar pa pomeni, da jo veže obveznost uporabiti podatke izključno za namen, za katerega so bili podatki pridobljeni; v ta izključni namen pa spadata tudi namen ZJN-2 v povezavi z ZDIJZ. To pomeni, če določen gospodarski subjekt odda prijavo za javno naročilo, ni več izključno on tisti, ki sam določa (na podlagi izrecnega soglasja), komu bo dovoljena seznanitev z njegovimi bančnimi podatki in komu ne, kar sicer neutemeljeno uveljavlja tožeča stranka. Ker torej ZBan-1 v 214., 215. ali 216. členu ne določa izjeme od dostopa do informacije javnega značaja, ni nobenega razmerja med ZBan-1 in ZDIJZ, ki bi ga bilo treba razreševati s posebnimi metodami razlage, kot je razmerje med novejšim in starejšim predpisom ali med specialnim in splošnejšim predpisom, in zato tudi sklicevanje tožeče stranke v prvi pripravljalni vlogi na sodbo Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 731/2005 v predmetni zadevi ni utemeljeno.

Kot četrti tožbeni ugovor je tožeča stranka navedla, da je izjema podana zaradi varovanja poslovne skrivnosti prizadete stranke B. d.d. v stečaju in zaradi varovanja poslovne skrivnosti banke.

Kar zadeva stališče o varovanju poslovne skrivnosti za B. d.d. - v stečaju, tožeča stranka ni navedla v prvostopenjski odločbi niti v tožbi, da bi ji prizadeta stranka B. d.d. - v stečaju predložila pisni sklep v smislu 1. odstavka 39. člena ZGD-1 o tem, da so zahtevani podatki poslovna skrivnost. Z vidika objektivnega kriterija ugotavljanja poslovne skrivnosti (2. odstavek 39. člena ZGD-1) pa je v zadevi odločilno, da je tožena stranka na podlagi neodzivanja prizadete stranke B. d.d. - v stečaju na konkreten poziv tožene stranke, naj se prizadeta stranka izreče o morebitni poslovni skrivnosti, imela zadostno dejansko podlago, da je štela, da za zahtevane podatke ni očitno izkazano, da bi prizadeti stranki z razkritjem nastala občutna škoda v smislu 2. odstavka 39. člena ZGD-1. V takih okoliščinah tožeča stranka ni imela obveznosti varovati podatkov pred dostopom javnosti. To zadošča za potrditev zakonitosti odločitve tožene stranke v konkretnem primeru, pri čemer tudi vloga prizadete stranke z dne 28. 11. 2013 na poziv sodišča potrjuje, da prizadeta stranka tudi v času teka upravnega spora ne omenja nikakršne poslovne škode, ki bi nastala z razkritjem informacije. Ker je imela tožena stranka zadostno dejansko in pravno podlago za zavrnitev tudi objektivnega kriterija poslovne skrivnosti, se sodišču ni treba spuščati še v presojo zakonitosti uporabe 3. odstavka 39. člena ZGD-1, saj je odločitev glede varovanja poslovne skrivnosti za prizadeto stranko zakonita že na podlagi 1. in 2. odstavka 39. člena ZGD-1.

Kar pa zadeva sklicevanje tožeče stranke na poslovno skrivnost banke, je vpletena banka bila zavezana podati oznako, da gre za zaupen podatek, saj jo k temu vežejo določila 214., 215. in 216. člena ZBan-1. Ker pa obveznost varovati zaupne podatke ne velja, če dolžnost razkritja določa drug zakon (5. točka 2. odstavka 215. člena ZBan-1), in v tem primeru sta to ZJN-2 in ZDIJZ, izjema glede varovanja poslovne skrivnosti bank iz 2. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ ne odtehta javnega interesa, vezanega na uresničevanje ustavne pravice do dostopa do informacije javnega značaja iz 2. odstavka 39. člena ZDIJZ v zvezi z ureditvijo te pravice v ZDIJZ (in 5. odstavkom 15. člena Ustave) in na to vezan demokratični nadzor javnosti nad pravilnostjo odločanja v postopkih javnega naročanja, saj je bil interes bank, da v skladu z ZBan-1 zaščitijo uresničevanje določb 214., 215. in 216. člena ZBan-1 v polnosti zavarovan, prizadeta stranka B. d.d. - v stečaju pa pred izdajo izpodbijane odločb ni izrazila nobenega interesa zavarovati poslovne skrivnosti; poleg tega pa tudi tožeča stranka zaradi pravnomočne odločbe Informacijskega pooblaščenca, ki jo sili k razkritju določenih informacij, ne more biti kazensko ali odškodninsko odgovorna. Interes javnosti za nadzor nad javnih naročanjem in transparentnost tovrstnega odločanja državnih organov je torej tožena stranka pravilno in zakonito zavarovala, kajti tožena stranka se tudi pravilno sklicuje na določila ZJN-2 glede javnosti podatkov v postopkih javnega naročanja.

Po določilu 2. odstavka 22. člena ZJN-2 morajo biti namreč javni podatki tudi tiste poslovne skrivnosti in tajni podatki, ki pomenijo količino in specifikacije, ceno na enoto, vrednost posamezne postavke in skupno vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tudi tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. V določbi 8. odstavka 41. člena ZJN-2, ki je umeščeno v določilo o „preverjanju sposobnosti, izbor udeležencev in oddaja naročil“, je zakonodajalec določil, da /.../ „naročnik lahko od kandidatov in ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa in tehnične in poklicne sposobnosti /.../ zahtevane minimalne stopnje sposobnosti ponudnika mora naročnik navesti v obvestilu o javnem naročilu.“ Poleg tega pa je v ZJN-2 še samostojno določilo 44. člena, ki je namenjeno zgolj ureditvi „ekonomske in finančni obveznosti“. To določilo pravi, da naročnik lahko v obvestilu o javnem naročanju ali v povabilu k oddaji ponudb naloži gospodarskim subjektom, da predložijo določena dokazila, med katerimi določilo 44. člena ZJN-2 zajema tudi ustrezne bančne izpiske, podatke o boniteti poslovanja in druge dokaze o finančni in ekonomski sposobnosti gospodarskega subjekta. Ker določilo 2. odstavka 22. člena ZJN-2 določa, da so ne glede na 1. odstavek 22. člena ZJN-2, ki določa obveznost varovanja tajnih podatkov in poslovnih skrivnosti, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe javni podatki tudi tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril, tožeča stranka pa niti v prvostopenjski odločbi niti v tožbi ali v pripravljalnih vlogah ni argumentirano uveljavljala in ni izkazala, da podatki iz prve točke izreka izpodbijane odločbe niso bili uporabljeni kot merila za razvrstitev ponudb po ugodnosti, tožeča stranka neutemeljeno očita toženi stranki, da je kršila zakon. Tožnik torej nima prav, ko trdi, da ZJN-2 ne določa, da bi bila dokazila, iz katerih je razvidno izpolnjevaje pogojev, javna. Ker tožeči stranki ni uspelo izpodbiti argumentiranega stališča tožene stranke, da je zahtevani predračun – popis del s specifikacijo – v konkretnem primeru predstavljal podatke o količinah iz specifikacije, cene na enoto, vrednosti posameznih postavk in skupno vrednost iz ponudbe, ter da so podatki o plačilni sposobnosti in solventnosti ter izpisi AJPES S-BON-1 in BON-2 v konkretnem primeru odločanja o javnem naročilu predstavljali merila ekonomsko najugodnejše ponudbe, to pomeni, da je za konkreten primer zakonska podlaga za stališče, da morajo biti podatki o izpolnjevanju pogojev javni, določilo 2. odstavka 22. člena ZJN-2 v povezavi z že ostalimi citiranimi določbami ZJN-2 in ZDIJZ. Tožnik je namreč samo v enem stavku pavšalno navedel, da je bil edini kriterij v konkretnem primeru cena, kar pa očitno ne drži, saj tožeča stranka tudi sama v tožbi pravi, da je v navodilih za pripravo ponudbe med drugim navedla, da so ne samo podatki, s katerimi se dokazuje izpolnjevanje pogojev in zahteve iz razpisne dokumentacije, ampak tudi podatki, ki vplivajo na izbor najugodnejše ponudbe, javni. Tudi v prvostopenjski odločbi je tožeča stranka navedla, da je podatke iz bank potrebovala za oceno, ali ima ponudnik na računih dovolj sredstev, da izvede projekt in da presodi, ali je ponudnik solventen. Ne gre torej za neko „določbo interne narave“, ki bi veljala samo za postopek javnega naročanja, kot navaja tožeča stranka, ampak ima tako opredeljeno javno naročilo s postavljenimi pogoji, zahtevami, merili, vpliv tudi na uporabo 2. odstavka 22. člena ZJN-2 v povezavi z obravnavo zahtevka po ZDIJZ.

Glede tožbenega ugovora v zvezi z 2. in 1. odstavkom 38. člena ZRev-2 velja mutatis mutandis obrazložitev zavrnitve tega ugovora, kot jo je sodišče podalo že v povezavi z ZBan-1. Kajti tudi v primeru ZRev-2 določilo 2. odstavka 38. člena ne nalaga obveznosti varovanja zaupnih podatkov tožeči stranki, ampak samo tistim subjektom, ki jih našteva omenjeno določilo in opravljajo storitev za revizijsko službo ali so v njej zaposleni ali so njeni družbeniki. Tožeča stranka pa to ni.

Tudi kar zadeva tožbeni ugovor v zvezi z 3. odstavkom 59. člena ZGD-1 in obveznosti, ki vežejo varstvo podatkov, ki jih daje AJPES, se sodišče sklicuje na 2. odstavek 71. člena ZUS-1 in ne bo ponavljalo razlogov za odločitev, ki jih je navedla tožena stranka v obrazložitvi izpodbijanega akta in odgovoru na tožbo, ker so le-ti pravilni in utemeljeni, med tem ko tožeča stranka v svoji argumentaciji izhaja iz nepravilnega pravnega stališča, ki pravzaprav jemlje vsakršen pomen ZDIJZ. Tožeča stranka je kot prvostopenjski organ zavrnilni del odločbe oprla tudi na izjemo iz 4. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ (varstvo državne statistike oziroma individualnih podatkov poročevalskih enot), med tem ko v tožbi to izjemo dostopa do informacije javnega značaja samo omenja. Ker je tožena stranka v zvezi s tem podala obširno utemeljitev, ki jo je sodišče povzelo v odstavku 23 in ki ji sodišče lahko sledi (2. odstavek 71. člena ZUS- 1), sodišče ne bo natančneje, kot je to storila tožena stranka, obravnavala tega vidika spora.

Tudi tožbeni ugovor glede avtorstva revizorskega poročila je zgolj navržen z dodatkom, da se avtorskega dela ne bi smelo v nobenem primeru fotokopirati. Tožnik ni z ničemer argumentiral, zakaj bi bilo treba revizorsko poročilo šteti kot avtorsko delo, niti ni navedel konkretno, za katero revizorsko poročilo gre. Če misli na „Poročilo o ugotovitvah v zvezi s poravnanimi obveznostmi“ družbe G. z dne 18. 6. 2010, potem iz tega poročila nedvomno izhaja, da niti ne gre za revizijsko poročilo, saj je v njem izrecno navedeno, da ne gre za mnenje pooblaščenega revizorja o revidiranju računovodskih izkazov po 24. členu Zakona o revidiranju. Tudi v prvostopenjski odločbi tožeča stranka sama ugotavlja, da ne gre za revizorjevo poročilo. Ker gre očitno za povsem pavšalen tožbeni ugovor, sodišče v odločitvi tožene stranke ne vidi nezakonitosti.

Tudi primerjava, ki jo je tožeča stranka naredila s pridobivanjem podatkov v kazenskem postopku, je očitno neutemeljena, saj izjema iz 8. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ zajema podatke, pridobljene zaradi sodnega postopka, med tem ko istovrstne izjeme v zvezi s podatki, pridobljenimi v postopkih javnega naročanja, ZDIJZ nima.

Sodišče je zato tožbo zavrnilo kot neutemeljeno (1. odstavek 63.. člena ZUS-1). Ker nobena od strank ni podala stroškovnega zahtevka, sodišče ni posebej v izreku odločilo, da vsaka stranka nosi svoje stroške postopka (4. odstavek 25. člena ZUS-1).