VSK sklep Cpg 165/2014

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba razveljavi ter vrne v novo odločanje sodišču prve stopnje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

1Z izpodbijano sodbo je prvostopno sodišče zavrnilo tožbeni zahtevek tožeče stranke na plačilo 200.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 30.1.2011 dalje in tožeči stranki naložilo, da toženi stranki povrne v petnajstih dneh 3.669,15 EUR pravdnih stroškov, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Iz razlogov sodbe izhaja, da je po presoji sodišča tožena stranka ravnala pravilno, ko je v skladu s 631. členom Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju: OZ) prednostno in direktno poplačala podizvajalce, ker so imeli v konkurenci s tožečo stranko boljšo pravico za poplačilo terjatev.

2Zoper to odločitev se je pritožila tožeča stranka iz vseh treh pritožbenih razlogov. Navedla je, da pri terjatvah podizvajalcev, ki so bili poplačani, sploh ne gre za neposredne zahtevke po 631. členu OZ, saj jih sploh niso uveljavljali, ampak so sklepali asignacije, katere pa niso vsebovale zahtevane vsebine po navedeni zakonski določbi. Podpisi asignacij in izvedbe nakazil so se izvajali šele 10.2.2011, asignacija pa začne učinkovati šele, ko asignat izjavi, da sprejema nakazilo, asignatar pa pridobi neposredni zahtevek takrat, ko prejme naročnikovo izjavo o sprejetju asignacije. Do 10.2.2011 podizvajalci niso imeli nobenih zahtevkov, s katerimi bi konkurirali tožnici po cesiji. Terjatve G. d.d. do toženke so s fiduciarno cesijo prešle v premoženje tožnice že pred 10.2.2011, o čemer je bila toženka obveščena 25.1.2011, zato asignacije niso imele nobenega vpliva na odstopljeno terjatev. Tožena stranka je še zmeraj dolžna izpolniti tožeči stranki. Za primerjavo se je pritožba sklicevala na sklep VSL I Cpg 970/2010. Do teh navedb se sodišče sploh ni opredelilo, zato je ostalo napačno ugotovljeno dejansko stanje in napačno uporabljeno materialno pravo ter s tem storjena kršitev po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Podredno je pritožba navedla še, da ne soglaša s stališčem, da imajo takšni zahtevki absolutno prednost pred pogodbeno cesijo. V zadevi prihaja do kolizije med tožnico, kot fiduciarno upnico (kateri so bile odstopljene iste terjatve, s katerimi ji po 631. členu OZ konkurirajo podizvajalci), in podizvajalci, kot upniki po 631. členu OZ. Takšno situacijo je potrebno presojati po 420. členu OZ. Tožnica je dokazala, da je bila ona tista, ki je prva obvestila toženko o odstopu terjatev, prve »zahtevke« podizvajalcev pa je prejela šele 26.1.2011 oz. kasneje. S tem, ko je toženka izplačala terjatve podizvajalcem, je prekršila 420. člen OZ. Brezpredmetno je tudi, kdaj je XII. začasna situacija zapadla (nastala je že 1. 12. 2010), saj so odstopljene terjatve prešle iz premoženja G. d.d. v premoženje tožeče stranke že na podlagi sklenitve fiduciarne cesije same, pri kateri je šlo za cesijo bodočih terjatev. Do tega se prvostopno sodišče ni opredelilo, ampak je le nekritično povzemalo navedbe toženke in ni povedalo, zakaj naj bi neko težo imel datum 30.1.2011 (absolutna bistvena kršitev postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP). Takšno stališče, kot ga je zavzelo prvostopno sodišče, bi pomenilo konec cesij v slovenskem pravnem prostoru in je zato nevzdržno. Sodišče tudi ni pretehtalo dejstva, da je tožeča stranka prejela od G. odstopljeno terjatev kot zavarovanje prav za terjatve, ki jih je pred tem odkupila od podizvajalcev (v skupnem znesku 313.070,79 EUR), ki so delali na soseski P. v Ljubljani in katerim je plačala dogovorjeno kupnino. Sodišče se je postavilo na stališče, da je pravno pravilno in moralno etično, da je toženka najprej poplačala svoje podizvajalce, ni pa pojasnilo, zakaj ne bi kot moralna šteli tudi dejanja, ko je tožnica z odkupi dejansko poplačevala podizvajalce (zopet absolutna bistvena kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP). Prerekanje G. d.d., da je veljavna Pogodba o globalnem fiduciarnem odstopu terjatev, ki je bila toženi stranki skupaj z obvestilom (o sklenitvi pogodbe) tudi poslana, ni bilo relevantno. Pri takšni pogodbi gre za toženki tuje razmerje (med fiduciantom in fiduciarjem), katero se je ne tiče (tako že sklep VSL v identični zadevi I Cpg 575/2012). Če pa je že bila v negotovosti, bi s plačilom podizvajalcem počakala ali znesek položila pri sodišču v skladu s 302. členom OZ, ne pa da je plačila izvedla. Tudi do teh navedb se sodišče prve stopnje ni izreklo. Opredelilo se tudi ni do argumentov tožnice, da pobot toženkine terjatve do G. d.d. iz naslova pogodbene kazni s terjatvijo G. d.d. iz naslova XIII začasne situacije zoper tožnico kot cesionarko ne more učinkovati. Terjatev toženke do G. d.d. iz naslova pogodbene kazni je nastala šele 18.2.2011 (izstavljen račun), o odstopu pa je bila obveščena že 25.1.2011, zato svojih terjatev po tem datumu ne more uveljavljati v pobot s tožnico (prvi odstavek 315. člena OZ). Tudi če bi šteli, da je terjatev toženke do G. d.d. obstajala že pred 25.1.2011, je potrebno upoštevati, da je odstopljena terjatev tožnice do toženke po XIII. začasni situaciji zapadla 4.3.2011, terjatev toženke do G. d.d. iz naslova pogodbene kazni pa 7.3.2011, kot to sama navaja v svoji izjavi o pobotu.

3O zadevi je odločalo višje sodišče v Kopru, saj je bila v skladu s 105.a členom Zakona o sodiščih (ZS) na podlagi sklepa Vrhovnega sodišča Republike Slovenije, št. Su 72/2013, z dne 8.11.2013, prenesena od Višjega sodišča v Ljubljani v reševanje na tukajšnje sodišče.

4Pritožba je utemeljena.

5Za pravilno odločitev v predmetni zadevi je po presoji pritožbenega sodišča pravno pomembno, kdaj je bilo oddano javno naročilo za dela, za katera je podjetje G. d.d. sklenilo s toženo stranko Pogodbo za izvedbo gradbeno, obrtniških in inštalacijskih del za izgradnjo šestih stanovanjsko - poslovnih objektov s podzemnimi parkirnimi mesti v soseski P. v Ljubljani (z zunanjo ureditvijo ter prometno in komunalno ureditvijo), z dne 13.10.2009 (v nadaljevanju: Pogodba o izvedbi del). Od tega datuma je odvisno, katera je materialnopravna podlaga za odločitev v predmetni zadevi.

6Podatka o tem, kdaj je bilo oddano navedeno javno naročilo, v spisovnem gradivu sicer ni in ga sodišče prve stopnje tudi ni ugotavljalo. Ni pa sporen podatek, da je bila Pogodba za izvedbo del sklenjena (1) pred uveljavitvijo novele Zakona o javnih naročilih (novelo ZJN-2B), ki je v sedmem odstavku 71. člena uvedla obvezno neposredno plačilo podizvajalcem. Ta novela je začela veljati 28.3.2010, zato se v skladu s prehodno določbo iz 58. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 19/2010) (2) za predmetno razmerje ne more uporabiti. Kot materialno pravo se lahko v predmetni zadevi uporabi (poleg določbe 631. člena OZ) torej določbe Zakona o javnem naročanju (ZJN-2, Ur. l. RS, št. 128/2006), med katerimi je v četrtem odstavku 4. člena določeno, da lahko naročnik v razpisni dokumentaciji od ponudnikov zahteva, da slednji navedejo del naročil, ki ga morebiti nameravajo dati v podizvajanje tretji osebi in vse predlagane podizvajalce, določil pa je tudi, da bo vlada s predpisom določila pravila, ko ponudniki nastopajo s podizvajalci. Ta pravila so zaobsežena v Uredbi o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročilu (v nadaljevanju: Uredba) (3), katera pa v zgoraj povzeto določbo ZJN-2 in določbo 631. člena OZ (glede obveznosti oz. prednosti plačila podizvajalcem v razmerju do prevzemnika naročila) ni posegla (4). V skladu z določbo 631. člena OZ pa se lahko sodelavci (v konkretnem primeru: podizvajalci) za svoje terjatve do podjemnika (v konkretnem primeru: do izvajalca) lahko obrnejo neposredno na naročnika in zahtevajo od njega, da jim njihove terjatve izplača iz vsote, ki jo v tistem trenutku naročnik dolguje podjemniku, če so te terjatve pripoznane. Nobeden od navedenih predpisov torej ne daje osnove za zaključek, da bi moral naročnik obvezno izvesti plačilo neposredno (samo) podizvajalcem.

7V zvezi z določbo 631. člena OZ pritožbeno sodišče še opozarja, da ne predstavlja "zakonske cesije", kot se je do te določbe opredelilo prvostopno sodišče v izpodbijani sodbi, ampak gre le za pravico podizvajalcev, da od naročnika izterjajo tuj dolg, saj dobijo na podlagi svojega zahtevka le plačilo terjatve, ki jo ima izvajalec do naročnika (5). V skladu s to določbo je naročnik dolžan izvesti plačilo neposredno podizvajalcu takrat, kadar le-ta ob izpolnjenih pogojih iz te določbe zahteva od njega to plačilo. V konkretnem primeru gre torej za konkuriranje pravice podizvajalcev, da izterjajo dolg, ki ga ima prevzemnik javnega naročila do naročnika po Pogodbi o izvedbi del, in pravice, ki jo je tožeča stranka pridobila od prevzemnika javnega naročila s sklenitvijo Pogodbe o globalnem fiduciarnem odstopu terjatev, z dne 27. 9. 2010, in ne za konkurenco zakonske cesije in pogodbene cesije, kot je to napačno tolmačilo prvostopno sodišče.

8O tem, da tožene stranke ni zavezoval noben predpis, da mora plačati svoje obveznosti do glavnega izvajalca le podizvajalcem, je sodišče zgoraj že obrazložilo. Tožena stranka, kot naročnica javnih del, je torej bila dolžna plačati (ob izpolnitvi vseh zakonskih pogojev za plačilo po 631. členu OZ) tistega, ki je prvi od nje zahteval to plačilo. V primeru, če bi plačilo istočasno zahtevala izvajalec in podizvajalec, bi lahko govorili o prednosti (izraz, ki ga uporablja izpodbijana sodba), in v tem primeru bi tudi po presoji pritožbenega sodišča imel prednost plačila po 631. členu OZ podizvajalec (6). Pravno pomembno je torej tudi ugotavljanje, kdaj je kateri od subjektov, ki so bili upravičeni do plačila, zahteval le-to od tožene stranke.

9Pritožba utemeljeno opozarja, da lahko naročnik plačilo po 631. členu OZ opravi podizvajalcem šele, če so ti podali za to zahtevo (7). Če podizvajalci zahteve za plačilo ne bi podali, bi naročnik ne imel pravne podlage, da jim plača. Pritožba utemeljeno opozarja, da se prvostopno sodišče sploh ni opredelilo do tega, kdaj so na toženo stranko, kot naročnika javnih del, naslovili svoje zahtevke podizvajalci. Zaradi napačnega materialnopravnega stališča, da so imeli prednostno pravico do plačila podizvajalci na podlagi uzakonjene cesije (pred pogodbeno cesijo), se prvostopno sodišče s tem vprašanjem ni ukvarjalo. Za tožečo stranko je sicer ugotovilo, kar med strankama tudi ni bilo sporno, da je toženo stranko dne 25. 1. 2011 obvestila o fiduciarnem odstopu terjatve G. d.d. (in temu obvestilu priložila tudi pogodbo o fiduciarnem odstopu) ter tega dne toženo stranko pozvala na plačilo. Kdaj so podizvajalci zahtevali plačilo pri naročniku, pa sodišče ni ugotavljalo. Tožena stranka je v svoji pripravljalni vlogi, z dne 12.12.2013, navedla, da so podizvajalci mnogo pred 10.2.2012 in v vseh primerih tudi pred 30.1.2011, postavili zahteve za plačilo. Tožeča stranka pa je zatrjevala, da jih sploh niso podali, ampak bi se (kvečjemu) lahko štelo, da so zahtevek postavili takrat, ko je tožena stranka sprejela asignacijo, to je najbolj zgodaj 10.2.2011. Po oceni pritožbenega sodišča je odgovor na vprašanje, koga bi morala tožena stranka najprej poplačati, odvisen od tega, kateri izmed upravičencev za izplačilo po 631. členu OZ je prvi svojo zahtevo postavil javnemu naročniku. Takšnega pravnega položaja, ko si konkurirata pravica (podizvajalcev) izterjati tuj dolg in pravica do izterjave odstopljene terjatve v zavarovanje, s katero je postala tožeča stranka imetnik terjatve glavnega izvajalca, zakon posebej ne ureja. Gre za pravno praznino, ki jo je mogoče s pravno analogijo zapolniti z uporabo določbe 420. člena OZ (tako tudi pritožba), ki določa, da se v primeru večkratnega odstopa iste terjatve različnim osebam, mora poplačati tisti prevzemnik, ki je najprej obvestil dolžnika o tem odstopu. Do enake pravne rešitve bi prišli tudi z analogno uporabo določbe 407. člena OZ (v primeru solidarnih upnikov), po kateri lahko dolžnik izpolni obveznost upniku, ki ga sam izbere, vendar le do takrat, dokler eden izmed upnikov ne zahteva izpolnitve. V tem primeru je dolžan poplačati tistega, ki je prvi zahteval izpolnitev.

10Na podlagi navedenega je pritožbeno sodišče zaradi nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, ki je bilo posledica napačne uporabe materialnega prava, utemeljeni pritožbi tožeče stranke ugodilo. Ker bo najverjetneje za pravilno odločitev potrebno poleg zgoraj navedenega vprašanja ugotavljati tudi več sklopov do sedaj še neugotavljanih dejstev, je pritožbeno sodišče odločilo, da se izpodbijana sodba razveljavi in vrne prvostopnemu sodišču v novo odločanje (355. člen ZPP). V ponovnem odločanju se bo moralo prvostopno sodišče ob ugotavljanju, komu je bila tožena stranka, glede na čas postavitve zahtevka za plačilo, dolžna plačati po 631. členu OZ, opredeliti tudi do tega, ali je utemeljeno tožena stranka opravljala "poizvedbe“ glede veljavnosti pogodbe o fiducirani cesiji (glede na značilnosti tega pravnega instituta). V primeru, če bo sodišče ugotovilo, da je bila tožeča stranka prva, ki je od tožene stranke zahtevala plačilo, se bo moralo opredeliti tudi do ugovora tožene stranke, da izvajalec G. d.d. sploh ne bi smel terjatve odstopiti v zavarovanje tožeči stranki.

11Odločitev o pritožbenih stroških temelji na določbi tretjega odstavka 165. člena ZPP.

------------------------------------------

op. št. 1: dne 13. 10. 2009

op. št. 2: ki v prvem odstavku določa, da se postopki oddaje javnih naročil, za katera so bila obvestila o javnem naročilu objavljena pred uveljavitvijo te novele, izvedejo po dosedanjih predpisih.

op. št. 3: ki je v 3. členu določila, da v primerih javnih naročil, kjer so vključeni podizvajalci, pridobi naročnik po pogodbi z glavnim izvajalcem pooblastilo za izvajanje neposrednih plačil podizvajalcem; v 6. členu, da naročnik izvede plačilo glavnemu izvajalcu in njegovim podizvajalcem na podlagi predložene potrjene situacije ali računa; v 5. členu pa je kot izjemo določila možnost, da naročnik izvede neposredno plačilo podizvajalcu v primeru, kadar slednji izkaže, da glavni izvajalec v roku 15 dni od prejema njegove situacije slednje ni potrdil.

op. št. 4: česar tudi ne more, saj gre za podzakonski predpis

op. št. 5: Tako tudi sodba Vrhovnega sodišča RS III Ips 69/2008, pa tudi pravna teorija (glej npr. V. Kranjc, Podjetje in delo, št. 2/2012).

op. št. 6: Tako tudi dr. Cigoj v Komentarju o Obligacijskih razmerjih, ČZ Ur. l., Ljubljana 1985, 3. knjiga, stran 1789.

op. št. 7: to izhaja tako iz določbe 631. člena OZ, kot tudi iz instituta izterjave tujega dolga