VSRS Sodba I Ips 747/2010-418

I. Zahtevi za varstvo zakonitosti se zavrneta.

II. Obsojenca sta dolžna plačati sodno takso.

1Okrožno sodišče v Krškem je s sodbo I K 747/2010 z dne 19. 5. 2010 obsojena A. in M. Š. spoznalo za kriva kaznivih dejanj neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po tretjem in prvem odstavku 186. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) ter vsakemu izreklo kazni 6 (šest) let in 6 (šest) mesecev zapora. Po 56. členu KZ-1 je obema v izrečeni kazni vštelo čas, ki sta ga prebila v priporu od 4. 6. 2009 od 20.38 ure (A. Š.) in od 21.15 ure (M. Š.). Po petem odstavku 186. člena KZ-1 je odvzelo vsa zasežena mamila, po 73. členu istega zakonika pa zasežene mobilne telefone in SIM kartice. Po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je odločilo, da sta obsojenca dolžna plačati stroške postopka in sodni taksi.

2Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo III Kp 747/2010 z dne 15. 12. 2010 med drugim zavrnilo pritožbi zagovornikov A. in M. Š. kot neutemeljeni in v tem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje ter odločilo, da sta obsojenca dolžna plačati sodno takso kot strošek pritožbenega postopka.

3Zagovorniki obsojenih A. in M. Š. so zoper navedeno pravnomočno sodbo pravočasno vložili zahtevi za varstvo zakonitosti, in sicer zagovorniki A. Š. zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka in kršitve kazenskega zakona ter zagovornik obsojenega M. Š. zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz 8. in 11. točke prvega odstavka 371. člena in drugega odstavka 371. člena ZKP v zvezi s tretjo alinejo prvega odstavka 29. člena Ustave Republike Slovenije. Predlagajo, da Vrhovno sodišče Republike Slovenije ugodi zahtevi za varstvo zakonitosti in napadeno pravnomočno sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, zagovorniki obsojenega A. Š. pa se podrejeno zavzemajo za spremembo izpodbijane pravnomočne sodbe v delu, ki se nanaša na pravno kvalifikacijo in njegovo dejanje pravno opredeli po prvem odstavku 186. člena KZ-1.

4Vrhovni državni tožilec v odgovoru, podanem po drugem odstavku 423. člena ZKP, predlaga zavrnitev obeh zahtev za varstvo zakonitosti. V obrazloženem odgovoru zavrača trditve o storjenih bistvenih kršitvah določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Po njegovem stališču tudi ni podana kršitev iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker je razširitev prisluškovanja na telefonsko številko 031... bila zakonita. Nasprotuje tudi navedbam glede pravne opredelitve kaznivega dejanja.

5Odgovor vrhovnega državnega tožilca je Vrhovno sodišče vročilo obsojencema in zagovornikom. Zagovorniki obsojenega A. Š. v izjavi zavračajo stališča vrhovnega državnega tožilca in predlagajo Vrhovnemu sodišču Republike Slovenije, da ugodi zahtevi za varstvo zakonitosti.

6Zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljata bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Zahteva zagovornikov obsojenega A. Š. ocenjuje, da je izrek sodbe „nezadostno razumljiv“, ker v njem ni določno navedeno, kdo, kdaj, kje, komu, na kakšen način in v kakšnem obsegu naj bi obsojenec prodal prepovedano drogo. V nadaljevanju zahteva med drugim poudarja, da je količina prodane droge manjša in da naj bi prodajalci droge prodali skupaj največ 1.392 g heroina. V kazenskopravnem smislu je to nesprejemljivo, saj je skladno z načelom „in dubio pro reo“, ki izhaja iz ustavne pravice do domneve nedolžnosti, potrebno vedno navesti nesporno dokazano spodnjo mejo. Ker slednja v dokaznem postopku ni bila ugotovljena, je količinski očitek v izreku sodbe brez dejanske podlage. Ker očitek iz izreka sodbe nima podlage v listinah v spisu, je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Vložniki zahteve trdijo, da je ta kršitev podana tudi, ker je izrek pravnomočne sodbe nerazumljiv, saj iz njega ni razvidno, katera konkretna ravnanja naj bi po prepričanju sodišča storil obsojeni A. Š. Hkrati zagovorniki tega obsojenca opozarjajo na bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP. Trdijo, da v celotnem opisu kaznivega dejanja ni jasno, kaj naj bi storil A., kaj pa M. Š., kar izvira iz očitne nejasnosti, komu pripisati kakšno ravnanje. Če ni jasno, ali je obdolženec storil konkretno očitano ravnanje iz sklopa kaznivega dejanja, temveč pride v poštev le kot možni storilec, ga je v dvomu treba oprostiti. Slednja maksima izhaja iz pravice do domneve nedolžnosti, ki jo zagotavlja 27. člen Ustave RS. Ker je sodišče postopalo drugače, je kršilo pravico obrambe, kar je vplivalo na zakonitost sodbe.

7Očitek, ki se nanaša na promet z mamili, je v izreku pravnomočne sodbe konkretiziran z navedbami, da sta brata A. in M. Š. količino 562 g heroina, ki sta ga pridobila od neugotovljenega dobavitelja, prodala soobsojenemu J. J., pri čemer sta mu ga fizično izročala izmenično za povprečno ceno med 15,00 do 18,00 EUR za gram, v nadaljevanju pa, da sta ga poleg tega prodala na območju Ljubljane imenoma navedenim kupcem iz njune mreže. Pri posameznih prodajah so navedena časovna obdobja, kupci in vrsta ter količina mamila.

8V 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP so predpisane pomanjkljivosti, ki se nanašajo na sodbeni izrek in obrazložitev pisno izdelane sodbe. Med drugim je bistvena kršitev določb kazenskega postopka po tej določbi podana, če je izrek sodbe nerazumljiv. V določbi druge točke prvega odstavka 269. člena ZKP je predpisano, da obtožnica obsega opis dejanja, iz katerega izhajajo zakonski znaki kaznivega dejanja, čas in kraj storitve kaznivega dejanja, predmet, na katerem, in sredstvo, s katerim je bilo storjeno kaznivo dejanje ter druge okoliščine, ki so potrebne, da se kaznivo dejanje kar najbolj natančno označi. Določbe prvega odstavka 359. člena ZKP predpisujejo vsebino izreka prvostopenjske sodbe. Glede na 1. točko prvega odstavka te določbe izreče sodišče v sodbi, katerega dejanja obtoženca spozna za krivega in pri tem navede dejstva in okoliščine, ki so znaki kaznivega dejanja, in tiste, od katerih je odvisna uporaba posamezne določbe kazenskega zakona. Razumljivost izreka sodbe se presoja z vidika teh določb. Pri tem se ugotavlja in ocenjuje jasnost ter razumljivost v navedbi dejstev in okoliščin, ki so znaki kaznivega dejanja in ali takšen opis omogoča sklepanje o tem, za katero kaznivo dejanje gre. Glede na izrek izpodbijane sodbe, ki v okviru očitka hudodelske združbe opredeljuje sostorilstvo obsojenih A. in M. Š. z navedbo časovnih obdobij in vseh ostalih okoliščin, ki so znaki kaznivega dejanja, ni mogoče slediti trditvi zahteve, da je izrek sodbe nerazumljiv. Takšen izrek je obsojenemu A. Š. tudi omogočal učinkovito obrambo, ker je povsem jasno, katero kaznivo dejanje mu je očitano in na kakšen način ter v kakšnem obsegu ga je storil skupaj s soobsojenim M. Š.

9Sodišče prve stopnje je v zvezi s kaznivim dejanjem, opisanim v točki I izreka sodbe, zaključek, da sta obsojena A. in M. Š. soobsojenemu J. J. prodala 562 g heroina, oprlo na izvedene dokaze, ki jih je v obrazložitvi navedlo, prav tako pa navedlo razloge, s katerimi jih je ocenilo (20. stran in nadaljnje sodbe sodišča prve stopnje). Utemeljilo je tudi, na podlagi katerih okoliščin je sklepalo na količine posameznih prodaj heroina. Ne glede na to, da je v posameznih primerih šlo za neznatno odstopanje, povezano s težo heroina, kar na presojo obstoja in teže kaznivega dejanja bistveno ne more vplivati, gre po drugi strani za vprašanje dejanskega stanja in ne bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Ni namreč mogoče sklepati, da je podana protispisnost v taki intenziteti (mora obstajati precejšnje nasprotje), ki bi zahtevala poseg, za katerega se zavzema zahteva.

10Izrek napadene sodbe tudi ni nejasen iz razlogov, ki jih v nadaljevanju navaja zahteva zagovornikov obsojenega A. Š. Vsebuje namreč trditev, da sta obsojena A. in M. Š. izmenično izročala heroin soobsojenemu J. J. Slednje je treba povezati z dejstvi, ki jih je ugotovilo in obrazložilo sodišče prve stopnje in ki je štelo za dokazano, da sta že od samega začetka pri prodaji droge soobsojenemu J. sodelovala tako A. kot M. Š. S takšno presojo je soglašalo tudi pritožbeno sodišče in svoje stališče razumno obrazložilo. V položaju, ko gre za sostorilstvo, pri katerem storilci skupno uresničujejo zakonski dejanski stan oziroma bistvene znake kaznivega dejanja, pri čemer ni nujno, da so ravnanja posameznih storilcev po obsegu enaka, ni mogoče sklepati na nerazumljivost izreka sodbe. Zato je očitek obema obsojencema, da sta prodala in izročala heroin soobsojenemu J. ter ga prodajala ostalim prekupčevalcem (I. točka 1 do 7 izreka prvostopenjske sodbe) povsem razumljiv. S tem je, kot je bilo že poudarjeno, obsojencema bilo omogočeno, da zavzameta stališče do obtožbenih očitkov in zastavita obrambo, sodišču pa, da je z izvedenimi dokazi ugotovilo dejansko stanje in nato presodilo, da sta na zavestni ravni s skupnim delovanjem storila očitano jima kaznivo dejanje. Iz teh razlogov ni mogoče pritrditi stališču zahteve za varstvo zakonitosti, da je zaradi nejasnosti, katero ravnanje iz sklopa kaznivega dejanja je storil obsojeni A. Š., kršeno pravilo domneve nedolžnosti (27. člen Ustave RS) in kršena pravica obrambe, ki je vplivala na zakonitost sodbe ter s tem storjena tudi bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP.

11V izreku pod I prvostopenjske sodbe je vsebovan očitek, da so obsojenci, torej tudi obsojeni A. Š. dejanja storili v hudodelski združbi in organizirali mrežo prekupčevalcev, kar je v nadaljnjem opisu opredeljeno z navedbo konkretnih okoliščin. Sodišče prve stopnje je ugotovilo obseg in način izvajanja kriminalne dejavnosti ter svoje zaključke tudi obširno obrazložilo (24. in nadaljnje strani prvostopenjske sodbe). Pravno sklepanje o tem, da so obsojenci J. J., A. in M. Š. storili kaznivo dejanje v hudodelski združbi, je prav tako obrazloženo (sodba sodišča prve stopnje, drugi odstavek na 31. in prvi odstavek na 32. strani). V obrazložitvi sodbe nanizana dejstva, iz katerih sledi potek posameznih ravnanj, vodijo neposredno k zaključku o obstoju in s tem o organiziranju mreže prekupčevalcev s strani navedenih obsojencev. Sicer pa je to vprašanje presodilo tudi sodišče druge stopnje (obrazložitev v drugem odstavku na 17. strani sodbe sodišča druge stopnje) z navedbo razlogov, ki jih sprejema tudi Vrhovno sodišče. Glede na opis kaznivega dejanja in ob upoštevanju vseh ugotovljenih odločilnih dejstev, ni mogoče sprejeti očitka zahteve zagovornikov obsojenega A. Š., da je sklepanje pritožbenega sodišča protispisno, samovoljno in arbitrarno, ker ni nikjer navedeno, da je obsojeni A. Š. za prekupčevanje pridobil soobsojenega J. J. Glede na ugotovljeno dejansko podlago presoja pritožbenega sodišča ni niti samovoljna niti arbitrarna iz razlogov, ki jih navaja zahteva.

12Zahteve zagovornikov obsojenih A. in M. Š. uveljavljata bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Zagovorniki obsojenega A. Š. ob tem opozarjajo tudi na kršitev drugega odstavka 371. člena ZKP, ker se sodišče druge stopnje ni opredelilo do stališča, ki ga je obramba zavzela o okoliščini, povezani z brskanjem J. K. po telefonu J. J. Zahteva zagovornika obsojenega M. Š. pa ocenjuje, da je kršena določba 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker sodba sodišča prve stopnje nima razlogov v zvezi z odreditvijo ukrepa po 150. členu ZKP z odločbo Okrožnega sodišča v Krškem VZ-I Pp 5/2008 z dne 23. 12. 2008.

13Sodišče prve stopnje je, kot je razvidno iz obrazložitve sodbe (13. stran in nadaljnje) zavzelo stališče, da niso podani razlogi, na podlagi katerih bi bilo mogoče sklepati, da so odredbe o prikritih preiskovalnih ukrepih nezakonite. Glede odredbe VZ-I Pp 5/2008 z dne 23. 12. 2008 je ocenilo, da ni pomanjkljivo obrazložena. V zvezi s pridobitvijo telefonske številke 031... pa je utemeljilo, da je policija do te številke prišla na podlagi zbiranja informacij in pri tem ocenilo izpovedbo policista J. O. ter zaključilo, da je bilo dokazano, da obsojeni J. J. uporablja telefonsko številko 031... in da se je preiskovalna sodnica v odredbi VZ-I Pp 5/2008 z dne 23. 12. 2008 glede obstoja utemeljenih razlogov za sum, da se navedeni obsojenec ukvarja s preprodajo droge, smela sklicevati na obrazložitev v odredbi VZ-I Pp 5/2008 z dne 4. 12. 2008, ker je šlo le za njeno razširitev na novo telefonsko številko. Pritožbeno sodišče je presodilo zakonitost odrejenih prikritih preiskovalnih ukrepov in svojo presojo tudi obrazložilo, ob upoštevanju dejanske podlage, ki jo je ugotovilo v zvezi z odreditvami ukrepov in njihovim izvajanjem sodišče prve stopnje (4. stran in naslednje drugostopenjske sodbe). V bistvu je ocenilo, da je z odredbo preiskovalne sodnice z dne 23. 12. 2008 bil ugotovljen obstoj vseh zakonskih pogojev za razširitev izvajanja ukrepa nadzora elektronskih komunikacij s prisluškovanjem in snemanjem ter kontrolo in zavarovanjem dokazov o vseh oblikah komuniciranja, ki se prenašajo v elektronskem komunikacijskem omrežju po 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP na številki 031..., ki jo uporablja J. J. Pri presoji, ali je izkazan utemeljen sum, da obsojeni J. J. za komunikacijo v zvezi z izvrševanjem kaznivega dejanja uporablja navedeno telefonsko številko, je izhajalo tako kot sodišče prve stopnje iz uradnega zaznamka policista J. O. z dne 19. 12. 2008, njegove izpovedbe in dejstva, da je tudi analiza telefonskih kontaktov iz številke 040... pokazala, da se je komunikacija na tej številki 19. 12. 2008 zelo zmanjšala, kar je kazalo, da je obsojeni J. zamenjal telefonsko številko. Zaradi vsega tega je sklepalo, da je odredba, s katero je bil ukrep odrejen, zakonita.

14Po določbi prvega odstavka 150. člena ZKP se ukrepi iz 1. do 4. točke odredijo zoper osebo, če obstajajo utemeljeni razlogi za sum, da med drugim izvršuje kaznivo dejanje in če obstaja utemeljen sum, da se za komunikacijo v zvezi z izvrševanim kaznivim dejanjem uporablja določeno komunikacijsko sredstvo.

15S pravnomočno sodbo so ugotovljena procesna dejstva, ki so odločilna za presojo zakonitosti odredbe z dne 23. 12. 2008 in odredb, katerih izdaja ji je sledila. Kljub temu je treba ponoviti, da je preiskovalna sodnica z odredbo VZ-I Pp 5/2008 z dne 4. 12. 2008, s katero je zoper obsojenega J. J. odredila ukrep po 1. točki prvega odstavka 150. člena ZKP, ugotovila obstoj utemeljenih razlogov za sum, da obsojeni J. izvršuje skupaj z neugotovljenimi sodelavci kaznivo dejanje po tretjem in prvem odstavku 186. člena KZ-1, prav tako pa ocenila, da je podan utemeljen sum, da se za komunikacijo v zvezi s kaznivim dejanjem uporabljata dve GSM številki in mobilni telefoni s konkretno navedenimi IMEI številkami. Ukrep se je izvrševal v času od 6. 12. 2008 do 6. 1. 2009. Z odredbo VZ-I Pp 5/2008 z dne 23. 12. 2008 je preiskovalna sodnica, ob ostalih nespremenjenih zakonskih pogojih, razširila izvajanje ukrepa na telefonsko številko 031..., ki jo je uporabljal J. J., pri čemer je izvrševanje ukrepa na tej številki bilo omejeno na čas od 24. 12. 2008 do 6. 1. 2009. Zakonski pogoji za odreditev in izvajanje ukrepa so bili z odredbama ugotovljeni in tudi obrazloženi v skladu s standardi, ki jih je uveljavila tudi sodna praksa. Dejstvo, da je J. J. uporabljal telefonsko številko 031... se opira na po policistu pridobljeno informacijo, kar je potrdil pri zaslišanju, in zaznav policije, da se je komunikacija na telefonski številki 040... zelo zmanjšala. Tako nastale situacije ni mogoče enačiti s položajem, v katerem preiskovalni sodnik na podlagi predloženih podatkov (primarno) odloča o odreditvi ukrepa. Pri tem se zastavlja zgolj vprašanje, ali je bila v obravnavanem primeru, ko je bil zoper obsojenega J. odrejen ukrep iz 1. točke prvega odstavka 150. člena ZKP, in ga je policija že izvajala, zanj pa so bili ugotovljeni vsi zakonski pogoji, tudi utemeljen sum, da uporablja določeno komunikacijsko sredstvo, pridobitev nove telefonske številke na način, kot izhaja iz ugotovitev pravnomočne sodbe, v nasprotju z zakonskimi določbami. Odredbi z dne 4. 12. 2008 in 23. 12. 2008 se dejansko povezujeta v celoto, temeljita pa na podatkih, ki so za preiskovalno sodnico pred njeno odločitvijo bili v zadostni meri preverljivi. Prav tako je v teku postopka to možnost imela obramba, pri čemer je v danem položaju previsoko postavljena zahteva, da je bilo mogoče resničnost informacije policijskega vira, na katerega se je skliceval J. O., preveriti le z odkritjem njegove identitete in z njegovim zaslišanjem. Zato je informacija o novi telefonski številki, ki jo je policist pridobil od njemu znanega vira, v povezavi s ostalimi ugotovitvami policije, omogočala sklepanje, da obsojeni J. uporablja novo telefonsko številko in da so dani pogoji za izdajo izpodbijane odredbe. Ker se pravnomočna sodba opira na zakonito pridobljene dokaze, ni podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki jo uveljavljata zahtevi zagovornikov obeh obsojencev in tudi ne kršitev iz drugega odstavka 371. člena ZKP, na katero v zvezi s sklicevanjem na določbo drugega odstavka 5. člena in prvega odstavka 355. člena ZKP opozarja zahteva zagovornika obsojenega M. Š.

16Zahteva zagovornikov obsojenega A. Š. vztraja pri „domnevi“, da je policija s pomočjo J. K. na nezakonit način prišla do telefonskih številk tega obsojenca. Ravnanje J. K. sta v povezavi z vsemi drugimi okoliščinami ocenili obe nižji sodišči in zavrnili navedeno obrambno trditev. Če zahteva s takšno presojo ne soglaša uveljavlja v nasprotju z drugim odstavkom 420. člena ZKP zmotno ugotovitev dejanskega stanja. Sicer pa ni mogoče slediti stališču zahteve, da je sodišče prve stopnje obrambi naložilo, da mora dokazati, da so posamezni dokazi zbrani na nezakonit način in da sodišče druge stopnje ni odgovorilo na pritožbeni očitek, povezan z ravnanjem J. K. po telefonu, ki je sicer pripadal J. J., s čimer da so storjene zatrjevane postopkovne in ustavne kršitve. Na prevalitev dokaznega bremena bi bilo mogoče sklepati, če sodišče v zvezi z ugotavljanjem zakonitosti dela policije ne bi izvedlo dokazov, hkrati pa bi dokazovanje v tej smeri naložilo obrambi. Zato tudi obrazložitev prvostopenjske sodbe, ob vseh ostalih razlogih ne daje podlage za razlago, ki jo ponuja zahteva. Sodišče druge stopnje je navedlo, kako presoja pritožbene navedbe v zvezi s trditvijo, da je policija razširitev ukrepa prisluškovanja zoper obsojenega J. J. predlagala predvsem na podlagi informacij J. K., pridobljenih z brskanjem po J. J. telefonu. Iz obrazložitve (drugi odstavek na 6. strani in prvi odstavek na 7. strani drugostopenjske sodbe) dovolj jasno sledi, iz katerih razlogov je pritožbeno sodišče zavrnilo pritožbene navedbe in da v takšnem kontekstu ni štelo, da je okoliščina, na katero znova opozarja zahteva, odločilna. Zato uveljavljane ustavne in postopkovne kršitve niso podane.

17Glede na že navedene razloge, ki se nanašajo na presojo kršitve 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, je treba zavrniti kot neutemeljene tudi navedbe, s katerimi zahteva zagovornika obsojenega M. Š. uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Prvostopenjska sodba vsebuje razloge glede zakonitosti odredbe VZ-I Pp 5/2008 z dne 23. 12. 2008 (drugi odstavek na 13. in prvi odstavek na 14. strani). Če sodišče prve stopnje ob vsebinskih navedbah, ki omogočajo sklepanje o obstoju utemeljenega suma, da je obsojeni J. uporabljal že navedeno komunikacijsko sredstvo, le-tega ni izrecno navedlo, še ni storilo zatrjevane bistvene kršitve določb kazenskega postopka.

18Isto bistveno kršitev določb kazenskega postopka vidi zahteva zagovornika obsojenega M. Š., ker da izrek nasprotuje obrazložitvi sodbe višjega sodišča in ker so razlogi sodbe mestoma „najmanj nejasni“. Izrek sodbe je v nasprotju z obrazložitvijo, ker izrek navaja izvršitveno obliko prodaje, obrazložitev pa ponujanja na prodaj.

19Sodišče druge stopnje je zavrnilo pritožbene očitke, da opis kaznivih dejanj ni dovolj konkretiziran. Kot je razvidno iz obrazložitve (tretji odstavek na 8. in prvi odstavek na 9. strani drugostopenjske sodbe) je ocenilo, da je dejanje dovolj časovno in krajevno konkretizirano, vsebuje pa tudi vse znake očitanega kaznivega dejanja. Opozorilo je tudi, da količina in cena mamil nista konstitutivna elementa kaznivega dejanja ter da po drugi strani za obstoj kaznivega dejanja zadostuje že sam dogovor za prodajo mamil med kupcem in prodajalcem ter da ni potrebno, da bi bilo mamilo že predano kupcu. S temi razlogi je sodišče druge stopnje presodilo pritožbene navedbe (prvi odstavek 395. člena ZKP). S prikazano zakonsko razlago, s katero je zgolj dodatno argumentiralo svojo presojo v zvezi s konkretizacijo opisa kaznivega dejanja, ni storilo zatrjevane bistvene kršitve določb kazenskega postopka. Ni namreč mogoče sklepati, da je v nasprotju z opisom kaznivega dejanja in dejanskim stanjem, kot ga je ugotovilo sodišče prve stopnje, obsojenčevo dejanje presojalo z vidika izvršitvene oblike „ponujanja na prodaj“. Glede ostalih navedb, s katerimi zahteva zagovornika M. Š. opozarja na ugotovljeno odstopanje količine prodanega heroina od tiste, ki je navedena v izpodbijani pravnomočni sodbi, in s katerimi šteje kot nedopustno posplošeno navajanje „kaj naj bi storila skupaj brata Š.“, ker bi sodbi morali jasno povedati, pri katerih prodajah (dogovorih za prodajo) naj bi obsojeni M. Š. sodeloval, katera sporna SMS sporočila naj bi pisal ali dobil prav on, veljajo enaki razlogi, kot so že navedeni v zvezi z zahtevo zagovornikov obsojenega A. Š.

20Zahteva zagovornikov obsojenega A. Š. uveljavlja tudi kršitev kazenskega zakona. Po oceni zahteve v konkretni zadevi ne more iti za nikakršno hudodelsko združbo. Opozarja na opredelitev hudodelske združbe v Konvenciji združenih narodov proti mednarodnemu organiziranemu kriminalu z dne 11. 9. 2000 (Zakon o ratifikaciji Konvencije …, Ur. l. RS, št. 41/2004) in na okoliščino, da v hudodelsko združitev ni mogoče šteti družinskih članov, ki jih združuje družinska pripadnost, če niso prišli skupaj zaradi izvršitve kaznivih dejanj. Obsojenim J. J., A. in M. Š. je očitano, da so kaznivo dejanje storili v hudodelski združbi in tudi organizirali mrežo prekupčevalcev. Sodišče prve stopnje je na obstoj hudodelske združbe sklepalo na podlagi dejstev, ki jih je navedlo v obrazložitvi (drugi odstavek na 31. in prvi odstavek na 32. strani prvostopenjske sodbe). Med drugim je utemeljilo, da so obsojenci bili med seboj povezani, ker so se sestajali izključno zaradi prodaje droge in da so že v začetku decembra 2008, ko so se začeli izvajati ukrepi prisluškovanja in tajnega opazovanja imeli ustaljen način komunikacije in določene lokacije predaje droge. Sodišče prve stopnje je zavzelo tudi stališče do navedbe obrambe, da za združenje ni mogoče šteti družinskih članov, ki jih združuje družinska pripadnost. Sodišče druge stopnje je presodilo navedbe, s katerimi so pritožbe ugovarjale pravni opredelitvi kaznivega dejanja po tretjem odstavku 186. člena KZ-1. Pri razlagi hudodelske združbe je izhajalo iz pravno teoretičnih izhodišč in sodne prakse (sodbe VS RS I Ips 397/2005 z dne 8. 11. 2007, I Ips 395/2006 z dne 17. 5. 2007 in I Ips 171/2009 z dne 11. 2. 2010), tudi v pogledu stopnje organiziranosti hudodelske združbe in povezanosti njenih članov. Glede na opis kaznivega dejanja je zaključilo, da so obsojenci kaznivo dejanje izvršili na podlagi delitve vlog, in sicer nabave heroina od neugotovljenega dobavitelja, prodaje heroina ter nakup heroina zaradi nadaljnje prodaje.

21Sodišči prve in druge stopnje sta na podlagi v izreku pravnomočne sodbe opisanega kaznivega dejanja in v skladu z njim ugotovljenega dejanskega stanja utemeljeno sklepali, da so obsojenci storili kaznivo dejanje v hudodelski združbi za izvedbo takih dejanj. Objektivne okoliščine, ki izhajajo iz ravnanja obsojencev, omogočajo sklepanje, da so zavestno skupno delovali v okviru hudodelske združbe treh oseb zaradi izvrševanja obravnavanega kaznivega dejanja. Odločitev sodišča, ki je povezana s pravnim sklepanjem o obstoju hudodelske združbe, ni mogoče razlagati, da naj bi šlo v 186. členu in 294. členu KZ-1 za dve vrsti inkriminacije take združbe. V tretjem odstavku 186. člena KZ-1 je predpisana strožja kazen, če je dejanje iz prvega in drugega odstavka bilo storjeno v hudodelski združbi za izvedbo takih dejanj. Tudi v primeru tega kaznivega dejanja velja vse, kar je v zvezi s hudodelsko združbo predpisano v 294. členu in tudi v 41. členu KZ-1, le da je namen ustanovitve in včlanitve v hudodelsko združbo pri tem kaznivem dejanju natančneje določen, in sicer vezan na izvedbo dejanj te vrste. Čeprav kazenskopravna teorija (dr. Ljubo Bavcon in dr. Alenka Šelih ter soavtorji, Kazensko pravo, Splošni del, Ljubljana 2003) razločuje več vrst hudodelskih združb glede na stopnjo organiziranosti, pa Kazenski zakonik ne pozna takih delitev, temveč uporablja splošni izraz hudodelska združba. Po splošni opredelitvi združbe gre za bolj ali manj organizirano združitev najmanj treh oseb, ki jih povezuje skupen namen za izvrševanje hudih kaznivih dejanj. Tako je tudi v drugem odstavku 41. člena KZ-1 predpisano kaznovanje s hujšo kaznijo člana združbe najmanj treh oseb, če stori kaznivo dejanje, zaradi izvedbe hudodelskega načrta te združbe, v povezavi z najmanj še enim članom kot sostorilcem ali udeležencem. Stopnja organiziranosti in povezanosti članov združbe ni nujno čvrsta, formalna in hierarhična, vendar mora biti iz nje razvidna delitev vlog med člani in takšna, da po naravi sami omogoča delovanje več oseb. Temu ustrezajo dejanske ugotovitve pravnomočne sodbe ter sprejeti pravni zaključki. Zato izvajanja zahteve zagovornikov obsojenega A. Š. niso utemeljena. Tudi ne z vidika sklicevanja na Konvencijo združenih narodov proti mednarodnemu organiziranemu kriminalu, ki v c točki 2. člena opredeljuje „strukturirano skupino“ kot skupino, ki se ni naključno oblikovala za neposredno storitev kaznivega dejanja, za katero pa ni nujno, da so vloge članov formalno določene, da je članstvo v njej trajno, ali da ima zahtevno strukturo. Obe nižji sodišči sta tudi presodili vprašanje, ki se nanaša na trditev, da v hudodelsko združbo ni mogoče uvrstiti obsojenih A. in M. Š. zaradi njune družinske pripadnosti. Odločilna je presoja, da sta obsojenca bila povezana zaradi izvrševanja obravnavanih kaznivih dejanj, pri katerih sta bila tudi udeležena.

22Vrhovno sodišče Republike Slovenije je ugotovilo, da niso podane kršitve zakona, na katere se sklicujejo vložniki zahtev. Zato je zahtevi zagovornikov obsojenih A. in M. Š. zavrnilo (425. člen ZKP). Glede na takšno odločitev je obsojencema, ob upoštevanju njunih premoženjskih razmer, razvidnih iz podatkov kazenskega spisa, naložilo v plačilo sodni taksi, kot stroška, ki je nastal s tem izrednim pravnih sredstvom (98. a člen v zvezi s prvim odstavkom 95. člena in 6. točko drugega odstavka 92. člena ZKP).