VSL sodba III Kp 6/2008

Ob delni ugoditvi pritožbi zagovornika obtoženega D. L. B. in po uradni dolžnosti za obtožena M. P. in F. C. G. se izpodbijana sodba v odločbi o varnostnem ukrepu odvzema predmetov po 1. odst. 69. člena KZ tako spremeni, da se obtožencem z varnostnim ukrepom ne odvzame gotovina v znesku 15.960,00 EUR.
Sicer pa se v ostalem pritožba zagovornika obtoženega B. in pritožbi zagovornikov obtoženih P. in G. zavrnejo kot neutemeljene in se v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Okrožno sodišče v Ljubljani je z izpodbijano sodbo obtožene D. L. B., M. P. in F. C. G. spoznalo za krive nadaljevanega kaznivega dejanja velike tatvine o 1. točki 1. odst. 212. člena KZ v zvezi s 25. členom KZ. Obtoženima D. L. B. in M. P. je izreklo vsakemu kazen eno leto in šest mesecev zapora, obtoženemu F. C. G. pa je izreklo kazen eno leto in štiri mesece zapora. V izrečene kazni je obtožencem vštelo čas, prebit v priporu, od 5.7.2007 dalje. Na podlagi določbe 40. člena KZ je obtožencem izreklo stransko kazen izgon tujca iz države za dobo šestih let. Na podlagi 69. člena KZ je odločilo, da se obtožencem odvzamejo zaseženi predmeti, navedeni v zapisnikih o zasegu predmetov in zapisnikih o preiskavi stanovanja in drugih prostorov po odredbi sodišča, to je ponarejene bančne kartice in gotovina. Na podlagi 1. odst. 96. člena KZ je obtožencem naložilo v plačilo 7.668,47 EUR, kar ustreza premoženjski koristi, doseženi s kaznivim dejanjem. Po 4. odst. 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je obtožence oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke 2. odst. 92. člena ZKP. Oškodovankama je dosodilo njuna premoženjsko pravna zahtevka in sicer N.l.b. d.d. v višini 3.110,00 EUR in B. K. d.d. v višini 991,53 EUR ter ju naložilo obtožencem v plačilo.

Zoper sodbo so se pravočasno pritožili zagovorniki.

Zagovornik obtoženega B. se pritožuje zaradi kršitve kazenskega zakona, zmotne ugotovitve dejanskega stanja in zaradi odločb o kazenskih sankcijah, odvzemu premoženjske koristi in premoženjskopravnem zahtevku in predlaga, naj pritožbeno sodišče pritožbi ugodi ter izpodbijano sodbo tako spremeni, da obtoženca spozna za krivega storitve nadaljevanega kaznivega dejanja vdora v informacijski sistem v sostorilstvu po 1. odst. 242. člena v zvezi s 25. členom KZ ter mu izreče pogojno obsodbo; odločbe o premoženjskopravnem zahtevku, odvzemu premoženjske koristi in odvzemu predmetov pa spremeni tako, da naj obtožencem naloži v plačilo premoženjskopravna zahtevka N. l. b. d.d. v znesku 3.110,00 EUR in B. K. d.d. v znesku 991,53 EUR, jim po 1. odst. 96. člena KZ odvzame premoženjsko korist, doseženo s kaznivim dejanjem, v znesku 7.668,47 EUR, kar vse naj se poplača iz denarja, ki je bil v skupnem znesku 15.960,00 EUR začasno zasežen obtožencem, preostanek začasno zaseženega denarja v znesku 4.190,00 EUR, pa na podlagi 3. odst. 110. člena ZKP vrne obtožencem.

Zagovorniki obtožene M. P. uveljavljajo pritožbene razloge bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, pritožujejo pa se tudi zaradi odločbe o kazni in predlagajo, naj pritožbeno sodišče pritožbi ugodi ter izpodbijano sodbo tako spremeni, da dejanje pravno opredeli kot kaznivo dejanje vdora v informacijski sistem po 242. členu KZ ter obtoženki izreče milejšo kazen, podrejeno pa se zavzemajo za spremembo sodbe tako, da naj pritožbeno sodišče neodvisno o pravne opredelitve dejanja obtoženki kazen zniža.

Zagovornik obtoženega F. C. G. navaja, da se pritožuje zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona, nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, odločb o kazenskih sankcijah ter odvzemu premoženjske koristi in premoženjskopravnem zahtevku ter predlaga, naj pritožbeno sodišče pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje pred popolnoma spremenjenim senatom. Podrejeno se pritožnik zavzema za spremembo sodbe pri pravni opredelitvi dejanja (kaznivo dejanje neupravičenega vstopa v informacijski sistem po 2. odst. 225. člena KZ) in predlaga, naj pritožbeno sodišče obtožencu izreče pogojno obsodbo ter mu nato odpravi pripor, stransko kazen izgona tujca iz države pa zniža na 2 leti.

Višja državna tožilka A. Š. je v pisnem predlogu, podanem na podlagi določbe 2. odst. 377. člena ZKP, predlagala, naj se pritožbe zagovornikov zavrnejo kot neutemeljene. Zagovorniki obtoženih B. in P. so v odgovoru na predlog ponovili stališča iz vloženih pritožb.

Zagovorniki so v pritožbah predlagali, da se njih in obtožence obvesti o seji senata. Seje senata se ni udeležil zagovornik obtoženega G., ki je bil o njej pravilno obveščen, prav tako pa se je ni udeležila pravilno obveščena višja državna tožilka, kar pa ni bilo ovira, da senat ne bi opravil seje (4. odst. 378. člena ZKP).

V uvodnem delu pritožb zagovorniki obtožene P. in zagovornik obtoženega G. navajajo, da uveljavljajo pritožbene razloge po 370. členu ZKP. V obrazložitvi pritožb pa zagovorniki obtožene P. razlagajo pritožbene razloge zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, kršitve kazenskega zakona ter pritožbo zaradi odločbe o izrečeni kazni, ne razlagajo pa pritožbenega razloga bistvene kršitve določb kazenskega postopka. Zagovornik obtoženega G. pa razlaga pritožbene razloge bistvene kršitve določb kazenskega postopka, nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in kršitve kazenskega zakona, medtem ko z navedbami v obrazložitvi pritožbe izrecno ne izpodbija odločitve o kazenskih sankcijah, odvzemu premoženjske koristi ter premoženjskopravnem zahtevku. Pritožbeno sodišče tako ugotavlja, da pritožbenih razlogov, ki niso obrazloženi, pritožniki ne uveljavljajo.

Delno je utemeljena pritožba zagovornika obtoženega B..

Po presoji izpodbijane sodbe in pritožbenih navedb, pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje vsa odločilna dejstva, pri presoji dejanskega stanja, pravilno ugotovilo, na podlagi ugotovljenih odločilnih dejstev, je sprejelo pravilne dokazne zaključke in jih sprejemljivo obrazložilo. Pravilno je uporabilo kazenski zakon ter obtožencem izreklo pravično glavno in stransko kazen. Z odločbami o odvzemu premoženjske koristi, varnostnem ukrepu ter premoženjskopravnem zahtevku ni storilo kršitve kazenskega zakona po 5. točki 372. člena ZKP, ki jo uveljavlja zagovornik obtoženega B., kar bo pojasnjeno v nadaljevanju. Zagovornik pa z navedbami v obrazložitvi pritožbe utemeljeno uveljavlja, da je sodišče prve stopnje nepravilno odločilo o varnostnem ukrepu odvzema predmetov po 1. odst. 69. člena KZ (2. odst. 374. člena ZKP). Razlogi, zaradi katerih je pritožbeno sodišče odločilo v korist obtoženega B. in sodbo spremenilo v odločbi o varnostnem ukrepu, so v korist tudi soobtoženima, katerih zagovorniki se niso pritožili v tej smeri, zato je pritožbeno sodišče ravnalo po uradni dolžnosti, kakor da bi se pritožili tudi ti (387. člen ZKP).

Zagovornik obtoženega G. navaja, da je sodišče prve stopnje storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odst. 371. člena ZKP, hkrati pa tudi nepopolno ugotovilo dejansko stanje. Pritožnik ocenjuje, da navedbe iz izreka sodbe niso podkrepljene z dokazi v obrazložitvi sodbe ter da ni razvidno na kakšen način in kako je sodišče ugotovilo, da je bil ravno obtoženec storilec vseh v sodbenem izreku opisanih kaznivih dejanj, ki tvorijo nadaljevano kaznivo dejanje. Obtoženec je policistom izročil večje število ponarejenih bančnih kartic, ni pa ugotovljeno, ali so bile te kartice uporabljene pri izvršitvi kaznivih dejanj, ki so opisana v sodbenem izreku in tako tudi ni dokazano in ne more biti dokazano, da je obtoženec s ponarejenim izvodom kartice realiziral dvige iz bankomatov. Dokazni postopek bi bilo, po oceni pritožnika, potrebno dopolniti s pregledom vsake posamezne ponarejene kartice, vsakega posameznega posnetka in z ugotavljanjem ali je možno, da so ravno ponarejene kartice, najdene pri obtožencu, tiste, ki so bile uporabljene pri posameznih dvigih.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da sodišče prve stopnje ni storilo zatrjevane bistvene kršitve določb kazenskega postopka in dejanskega stanja ni nepopolno ugotovilo. Pritožnik v pritožbi predlaga izvedbo določenih dokazov, ki jih v postopku pred sodiščem prve stopnje ni predlagal in ne pojasni, zakaj izvedbe teh dokazov ni predlagal že prej (pritožnik tako niti ni zadostil določbi 4. odst. 369. člena ZKP). Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje v sodbi pravilno in dovolj utemeljeno ocenilo dokaze. V sodbi je določno povedalo na podlagi katerih dejstev in dokazov zaključuje, da so obtoženci, tudi obtoženi G., storilci kaznivega dejanja, za katerega jih je spoznalo za krive. Pritožbeno sodišče tudi ugotavlja, da pritožnik ni uspel utemeljiti, da je izvedba v pritožbi predlaganih dokazov materialnopravno relevantna, to je pomembna za ugotavljanje obstoja kaznivega dejanja. Pritožnik ni izkazal verjetnosti, da bi izvedba predlaganih dokazov lahko privedla do drugačne ugotovitve dejanskega stanja. Sodišče prve stopnje je obtožence spoznalo za krive, izhajajoč iz njihovih zagovorov in iz vseh izvedenih dokazov, da so dejanje storili v sostorilstvu. Zagovore obtožencev je sodišče sprejelo. Obtoženi B. je v svojem zagovoru opisal, kako so vsi trije s ponarejenimi bančnimi karticami dvigovali denar na bankomatih v različnih krajih Slovenije, povedal je, da so vsa njihova ravnanja, opisana v obtožbi in s tem tudi priznal celotno svoje ravnanje, da vse, kot se je izrazil, kar je navedeno v obtožbi v celoti drži. Obtožena P. je v svojem zagovoru, ko je opisovala svojo vlogo, povedala v zvezi z dvigi denarja, da vse, kar je navedeno, verjetno drži. Tudi obtoženi G. je opisal svojo vlogo in povedal, da je na bančnih avtomatih poleg obeh soobtožencev dvigoval denar. Sodišče je zagovore obtožencev, ki jih je utemeljeno štelo kot priznanje dejanja, pravilno preizkusilo in povezalo z izvedenimi dokazi. Na podlagi dejstev, da so pri hišnih preiskavah policisti obtožencem zasegli večje število ponarejenih bančnih kartic ter večjo količino bankovcev, da so bili obtoženci na bančnih avtomatih, ki imajo video nadzor, posneti, ugotovitev, ki izhaja iz izpovedb zaslišanih prič, predstavnikov B., N. L. b., B. K., G. b. in B. C. ter okoliščine, da je bilo v kritičnem času ugotovljeno, da so bile opravljene na bankomatih sporne transakcije, na podlagi logične in življenjsko sprejemljive analize dokazov in zagovorov obtožencev, je napravilo utemeljen sklep, da so obtoženci storilci kaznivega dejanja, za katerega jih je spoznalo za krive. Zato pritožnik neutemeljeno uveljavlja, da sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih in da so ta dejstva nejasna ter da za obtoženega G. sodišče ni ugotovilo na kakšen način je deloval kot storilec pri dejanjih, ki tvorijo nadaljevano kaznivo dejanje.

Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da je tudi obtoženi G. s ponarejenimi izvodi kartici realiziral dvige iz bankomatov. Na podlagi pravilne presoje ugotovljenih dejstev, je tudi za obtoženca pravilno ugotovilo, da je ponarejene kartice uporabljal pri izvršitvi kaznivih dejanj. Nenazadnje dejstvo, da so bile kartice ponarejene, izhaja tudi iz zagovorov obtožencev, ki jih je sodišče prve stopnje, kar je bilo že poudarjeno, sprejelo in pritožnik tudi ne uveljavlja, da so zagovori obtožencev neverodostojni. Obtoženci so delovali v sostorilstvu. Pri sostorilstvu pri uresničevanju znakov kaznivega dejanja ne nastopa samo en storilec, temveč dva ali več in zato tudi ni potrebno, da bi vsak sostorilec uresničeval vse znake zakonskega dejanskega stana kaznivega dejanja. Obtoženci so bili spoznani za krive, da so sodelovali pri izvršitvi kaznivega dejanja (ena izmed oblik sostorilstva), kar pomeni, da vsak izmed sostorilcev uresničuje vse ali pa del zakonskih znakov kaznivega dejanja. Sodišče prve stopnje je v sodbi pravilno ugotovilo, da so obtoženci ponarejene bančne kartice prinesli s seboj v Slovenijo, nato pa so se izmenjavali pri dvigovanju denarja na bančnih avtomatih. Na podlagi te ugotovitve je pravilno presodilo, da so obtoženci skupaj izvrševali zakonske znake kaznivega dejanja. Pravilno je ugotovilo tudi subjektivno stran sostorilstva za obtožence, tako tudi za obtoženega G., da je tudi pri njem obstajala, tako kot pri drugih dveh obtožencih, sostorilcih, zavest o tem, da sodeluje pri uresničitvi kaznivega dejanja in da je vsak štel dejanje, celotno skupno ravnanje, za katero so bili spoznani za krive, kot svoje. Ker gre za kaznivo dejanje, storjeno v sostorilstvu, tako pritožnik neutemeljeno uveljavlja, da naj bi sodišče prve stopnje storilo citirano bistveno kršitev določb kazenskega postopka in s tem tudi nepopolno ugotovilo dejansko stanje, češ da iz sodbe ni razvidno, na kakšen način in kako je sodišče ugotovilo, da je bil ravno obtoženi G. storilec pri kaznivih dejanjih, ki tvorijo nadaljevano kaznivo dejanje. Kot je bilo že poudarjeno, obtoženec ni deloval sam kot storilec, ampak kot sostorilec in vse elemente sostorilstva in obtoženčevo udeležbo pri ravnanju v sostorilstvu z obtoženima B. in P., je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo ter sprejemljivo obrazložilo. Bistvena kršitev določb kazenskega postopka ter nepopolna ugotovitev dejanskega stanja, ki ju uveljavlja zagovornik, tako nista podani.

Tudi zagovorniki obtožene P. uveljavljajo, da je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo, dejansko stanje. Izpodbijajo zaključke sodišča prve stopnje, da obtoženkinega ravnanja ni mogoče presojati v okviru instituta sile in grožnje (13. člen KZ). Pritožniki poudarjajo, da je obtoženka dejanje storila zaradi strahu pred neugotovljenimi organizatorji, člani kriminalne združbe (člani romunske mafije), ki naj bi tako njo kot soobtoženca izsiljevala oziroma jim grozila. Navajajo, da je obtoženka pri dejanju, pri katerem je sicer uresničila njegove izvršitvene oblike, sodelovala, ni pa ga štela za svojega, ampak je pri dejanju sodelovala le iz strahu zase in za svojega fanta, obtoženega B.. Ker dejanja ni štela za svojega, pri njej ni podan subjektivni element kaznivega dejanja. Pritožniki se ne strinjajo z zaključki prvostopenjskega sodišča je zagovor obtoženke v delu, v katerem prikazuje, da je dejanje storila pod vplivom groženj, neverodostojen in da pomeni le obliko njene obrambe.

V nasprotju s pritožniki pa pritožbeno sodišče pritrjuje sodišču prve stopnje. Obtoženka in obtoženca so na glavni obravnavi prikazovali, da so dejanje storili pod vplivom groženj takoimenovane romunske mafije. Po določbi 13. člena KZ ni kaznivo dejanje tisto dejanje, ki je bilo storjeno pod vplivom sile, ki se ji storilec ni mogel upreti. Če pa je bilo kaznivo dejanje storjeno pod vplivom sile, ki se ji ni bilo mogoče upreti ali pod vplivom grožnje, se uporabijo določbe iz 12. člena KZ, to je določbe o skrajni sili. Da ni podan inštitut iz 13. člena KZ, je sodišče prve stopnje pravilno presodilo in tudi utemeljeno ugotovilo, da gre pri prikazovanju, da naj bi bilo dejanje storjeno pod vplivom grožnje, za način obrambe obtožencev. Razloge za takšno presojo je sodišče prve stopnje zadovoljivo pojasnilo v 1. odst. pravne ocene na strani 11 sodbe. O institutu sile ali grožnje je mogoče govoriti le takrat, če storilec stori dejanje pod vplivom takšne sile ali grožnje, ki se ji ne more upreti. Le navedba, da so obtožencem grozili člani takoimenovane romunske mafije, še ne pomeni, da je bila zoper njih uporabljena grožnja, in se ji ni bilo mogoče upreti. Sila in grožnja, ki se ji ne bi bilo mogoče upreti, bi namreč pomenila, da bi obtoženci, tako tudi obtožena P., ravnali v skrajni sili pri storitvi kaznivih dejanj in tako od sebe odvračali istočasno nezakrivljeno nevarnost, ki je ne bi mogli odvrniti drugače. Izpolnjen pa je moral biti tudi nadaljnji pogoj, da prizadejano zlo, ne bi bilo večje od zla, ki bi jim oziroma, ki bi P. grozilo. Obtoženci so v svojih zagovorih na glavni obravnavi prikazovali, da so bile s strani tistih, ki so izročili ponarejene bančne kartice obtoženemu B. izrečene določene grožnje in prikazane določene neugodnosti za B. sestro in za obtoženo P., če ne bodo na bančnih avtomatih v Sloveniji opravili dvigov denarja in nato tem ljudem posredovali denarja. Zatrjevane grožnje pa ne pomenijo groženj, da bi morali obtoženci, torej tudi obtožena P., s storitvijo kaznivega dejanja, za katero je bila spoznana za krivo, odvračati od sebe istočasno nezakrivljeno nevarnost, ki naj bi neposredno grozila. Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi pravilno ugotovilo, da grožnje, ki so jih prikazovali obtoženci, niso bile absolutne, to je takšne, da se ne bi dalo uresničitvi groženj izogniti drugače, kot s storitvijo kaznivega dejanja, zaradi odvračanja istočasne nezakrivljene nevarnosti in da ni bilo treba ravnati v skrajni sili z izvršitvijo kaznivega dejanja, za katerega je bila obtoženka spoznana za krivo. Prepričljivo je pojasnilo, da bi obtoženci nevarnost v obliki prisile, ki naj bi jo predstavljale grožnje, lahko odvrnili od sebe že s tem, da bi o grožnjah obvestili organe pregona, ali policijo Veliko Britanije ali Italije, kjer živi G., ali pa slovensko policijo, ko so prišli k nam. Ta možnost jim ni bila z ničemer preprečena. Zato je sodišče prve stopnje tudi pravilno ocenilo, da gre v zagovorih obtožencev o grožnjah, ki naj bi jih prisilile v storitev obravnavanega kaznivega dejanja, za način njihovega zagovora ter za njihovo obrambo. Tako zagovorniki obtožene P. neutemeljeno navajajo, da subjektivni element kaznivega dejanja obtoženki ni dokazan, ker ni podana, kot je razumeti pritožbo, voljna sestavina direktnega naklepa - da je obtoženka posledico, ki jo je imel v svoji predstavi, hotela uresničiti.

Pritožniki izpodbijano pravno opredelitev dejanja ter razloge prvostopenjske sodbe, s katerimi jo je sodišče pojasnilo. Zagovorniki obtoženih B. in P. ocenjujejo, da so v ravnanju obtožencev podani znaki kaznivega dejanja vdora v informacijski sistem po 1. odst. 242. člena KZ, zagovornik obtoženega G. pa meni, da so obtoženci izpolnili znake kaznivega dejanja neupravičenega vstopa v informacijski sistem, po 2. odst. 225. člena KZ. Kaznivo dejanje po 1. odst. 242. člena KZ se glasi: kdor pri gospodarskem poslovanju neupravičeno uporabi, spremeni, preslika, prenaša, uniči, ali v informacijski sistem vnese kakršenkoli podatek, ovira prenos podatkov ali delovanje informacijskega sistema, ali kako drugače vdre v informacijski sistem, da bi sebi ali komu drugemu pridobil protipravno premoženjsko korist ali drugemu povzročil premoženjsko škodo, se kaznuje z zaporom do treh let. Čeprav beseda, kdor nakazuje, da je lahko storilec kdorkoli, pa nadaljnje besedilo navaja, da je dejanje mogoče storiti le pri gospodarskem poslovanju. Dejstvo, da mora biti dejanje storjeno pri gospodarskem poslovanju, pa zoži krog možnih storilcev na osebe, ki se ukvarjajo s tovrstno dejavnostjo ali sodelujejo pri taki dejavnosti. Gospodarsko poslovanje predstavlja dejavnosti prek katerih gospodarski subjekt uresničuje svojo osnovno funkcijo, to je opravljanje gospodarske dejavnosti na trgu (dr. Liljana Selinšek Gospodarsko kazensko pravo GV Založba Ljubljana 2006). Storilec tega kaznivega dejanja je tako lahko le oseba, ki sodeluje pri gospodarskem poslovanju in ki opravlja gospodarsko dejavnost - 5. odst. 126. člena KZ (mag. Mitja Deisinger Kazenski zakonik s komentarjem, Posebni del, GV Založba Ljubljana 2002, komentar k 239. členu, stran 497 in komentar k 242. členu, stran 510). Kazniva dejanja zoper gospodarstvo, zajeta v 24. poglavje KZ - gospodarska kazniva dejanja - so tista kazniva dejanja, ki so izvršena pri opravljanju gospodarske dejavnosti ali v zvezi z njo, pri čemer se ta kriterij presoja z zornega kota storilca. Napad na premoženje gospodarskega subjekta - banke kot oškodovanca s strani osebe, ki ne opravlja gospodarske dejavnosti in ne deluje pri gospodarskem poslovanju, ne pomeni gospodarskega kaznivega dejanja. Kriterija, da je mogoče dejanje šteti kot gospodarsko kaznivo dejanje (kaznivo dejanje zoper gospodarstvo), ne definira oškodovanec kot gospodarski subjekt, ampak storilec, ki deluje pri opravljanju gospodarske dejavnosti oziroma pri gospodarskem poslovanju. Zato se zagovornik obtoženega B. in zagovorniki obtožene P. v pritožbah ter v odgovorih na predlog višje državne tožilke neutemeljeno zavzemajo, da naj se ravnanje obtožencev pravno opredeli kot kaznivo dejanje vdora v informacijski sistem po 1. odst. 242. člena KZ, ker so oškodovanci banke.

Kaznivo dejanje neupravičenega vdora v informacijski sistem po 225. členu KZ se v 1. odst. glasi: kdor neupravičeno vstopi v informacijski sistem ali kdor neupravičeno prestreže podatek ob nejavnem prenosu v ali iz informacijskega sistema se kaznuje z denarno kaznijo; 2. odst. pa inkriminira storilca, ki podatke v informacijskem sistemu neupravičeno uporabi, spremeni, preslika, prenaša, uniči ali v informacijski sistem neupravičeno vnese kakšen podatek, ovira prenos podatkov ali delovanje informacijskega sistema in se storilec kaznuje s kaznijo zapora do dveh let. To kaznivo dejanje lahko stori kdorkoli, vendar pa zagovornik obtoženega G., ki se zavzema za pravno opredelitev po 225. členu KZ, prezre, da so bili obtoženci spoznani za krive, da so pridobili protipravno premoženjsko korist, česar pa določba 225. člena ne zajema, saj ne inkriminira pridobitve protipravne premoženjske koristi. Po navedenem ter iz razlogov, ki bodo pojasnjeni v nadaljevanju v zvezi s pravilnostjo pravne opredelitve kaznivega dejanja po 1. točki 1. odst. 212. člena KZ, ravnanja obtožencev ni mogoče opredeliti po 225. členu KZ.

Pritožbeno sodišče se strinja z razlogi prvostopenjskega sodišča, da so obtoženci s svojim ravnanjem uresničili vse znake kaznivega dejanja velike tatvine po 1. točki 1. odst. 212. člena KZ, storjene z vdorom. Ni se mogoče strinjati s pritožniki, da ravnanje obtožencev ne zajema odpiranja zaprtih prostorov proti volji lastnika na nenavaden način zaradi pridobitve protipravne premoženjske koristi. Zagovorniki obtoženih B. in P. poudarjajo, da v času, ko je bilo inkriminirano kaznivo dejanje velike tatvine, pri nas še ni bilo bankomatov ter iz navedenega tudi izpeljujejo, da zakonodajalec pri kaznivem dejanju velike tatvine po 212. členu KZ ni zajel ravnanj, ki se očitajo obtožencem. Zakonska norma je okvir, ki definira prepovedano ravnanje. Pojav novih oblik kriminalitete, ki v času, ko je bilo inkriminirano kaznivo dejanje velike tatvine, še niso bili znane, ne pomeni, da novih oblik kriminalitete ni mogoče subsumirati pod že znana kazniva dejanja, če seveda obstajajo v ravnanju storilca vsi znaki kaznivega dejanja. Po že ustaljeni sodni praksi pa tudi uporaba ponarejene magnetne kartice s skopiranim magnetnim zapisom prave bančne kartice na bančnem avtomatu pomeni vdor v zaprt prostor, to je v varnostni sistem bančnih avtomatov. Kaznivo dejanje velike tatvine po 1. točki 1. odst. 212. člena KZ se izvrši z odvzemom tuje premične stvari z namenom protipravne prilastitve in je lahko storjeno z vlomom, vdorom ali z drugačnim premagovanjem večjih ovir v zaprt prostor. Zaprt prostor je mogoče šteti vsak prostor, to je premičen ali nepremičen, ki je na mestu, namenjenem za odpiranje ali vhod, na primeren način zavarovan pred nepooblaščenim vstopanjem ali odpiranjem. Vdor v zaprt prostor pa pomeni premagovanje določenih ovir brez uporabe sile ali na nenavaden način, proti volji lastnika. Jemanje tuje premične stvari, to je denarja, iz bančnega avtomata z uporabo ponarejene bančne kartice in varnostne (PIN) kode, z namenom protipravne prilastitve, predstavlja uresničevanje zakonskih znakov kaznivega dejanja velike tatvine po 1. točki 1. odst. 212. člena KZ. Bančna kartica je zgolj sredstvo, s katerim je bilo kaznivo dejanje storjeno, saj s kartico storilec premaguje ovire za dostop v zaprt prostor (bančni avtomat), kakršno predstavlja "sistemska zaščita", ki varuje denar v bančnem avtomatu in ki od storilca terja ustrezen intelektualni napor. Zloraba računalniškega sistema z nepooblaščeno uporabo magnetnega zapisa ter varnostne (PIN) kode v kontekstu obravnavanega kaznivega dejanja, pomeni način izvršitve kaznivega dejanja, premagovanje ovire, ki stoji storilcu na poti do denarja v bančnem avtomatu, medtem, ko je izplačilo in prilastitev denarja, ki ga odobri centralni bančni računalnik, zgolj posledica predhodnega vdora v sistem na neobičajen način in proti volji lastnika (sodbe Vrhovnega sodišča RS, opr. št. I Ips 98/2004, I Ips 381/2007 in I Ips 461/2007). Kršitev kazenskega zakona po 4. točki 372. člena ZKP, ki jo uveljavljajo pritožniki, tako ni podana.

Na podlagi pritožbenih navedb zagovornikov obtoženega B. in obtožene P. ter v okviru pritožbe zagovornika obtoženega G., ki s pritožbenimi navedbami odločbe o kazenski sankciji ne izpodbija, uveljavlja pa pritožbena razloga zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in kršitve kazenskega zakona v obtoženčevo korist (člen 386 ZKP), je pritožbeno sodišče preizkusilo izpodbijano sodbo v odločbi o glavni kazni. Zagovorniki obtoženih B. in P. poudarjajo, da je sodišče prve stopnje v premajhni meri upoštevalo dosedanjo nekaznovanost obtožencev, da sta dejanje odkritosrčno priznala, njuno mladost in dejstvo, da škoda ni nastala, saj je bilo obtožencem zaseženo več denarja, kot pa znaša škoda, povzročena s kaznivim dejanjem in bo tako mogoče škodo iz zaseženega denarja poplačati (premoženjskopravna zahtevka in odvzem premoženjske koristi) ter bo tako oškodovanim bankam vsa škoda lahko povrnjena. Zagovorniki obtožene P. še menijo, da bi sodišče moralo upoštevati kot olajševalno okoliščino tudi grožnje pod vplivom katerih je obtoženka storila kaznivo dejanje ter dejstvo, da obtoženka prestaja pripor v tuji državi.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje pri pravilnem vrednotenju obsega kriminalne dejavnosti obtožencev, saj so pokazali pri dejanju veliko vztrajnost in izvršili kar 108 posamičnih dvigov na bančnih avtomatih ter si prilastili, kot je navedlo sodišče prve stopnje v obrazložitvi sodbe 11.990,00 EUR, torej pridobili kar znatno premoženjsko korist, tako ob upoštevanju teže in načina storitve kaznivega dejanja, obtožencem utemeljeno izreklo zaporne kazni. Pri pravilni presoji teže in načina storitve kaznivega dejanja ter obsega kriminalne dejavnosti obtožencev, se pokažejo navedbe pritožnikov, da sodišče prve stopnje ni v zadostni meri upoštevalo olajševalnih okoliščin, kot neutemeljene. Sodišče je kot olajševalne okoliščine upoštevalo za B. in P., da sta mlada človeka in da do sedaj še nista bila kaznovana. Navedeni okoliščini sta bili dovolj upoštevani pri odmeri kazni. Dejstvo, da so obtoženci dejanje priznali, ne pomeni, da bi bilo potrebno kazen znižati, saj so bili obtoženci pri kaznivem dejanju dobljeni, šele aretacija je pretrgala njihovo kriminalno dejavnost, pri njih so bili tudi najdeni predmeti (ponarejene bančne kartice), ki so jih povezovali s kaznivimi dejanji, za katere so bili spoznani za krive, tako, da ni moč trditi, da je njihovo priznanje takšno, da bi ga bilo potrebno šteti kot olajševalno okoliščino. Možnost, da bodo oškodovane banke lahko poplačane iz obtožencem zaseženega denarja, ne predstavlja olajševalne okoliščine, saj je verjetnost, da bo do poplačila prišlo, le posledica dejstva, da je bil obtožencem zasežen denar. Kot olajševalne okoliščine tudi ni moč šteti, da naj bi obtožena P. storila kaznivo dejanje pod vplivom grožnje. Pritožbeno sodišče je tudi že pojasnilo, da se strinja s sodiščem prve stopnje, da je sklicevanje na grožnje le del obtoženkinega zagovora, zato grožnja, ki jo poudarjajo pritožniki, ne more vplivati na drugačno odločitev o kazni, kot je bila sprejeta v sodbi sodišča prve stopnje. Prestajanje pripora je posledica kazenskega postopka in pripora ni mogoče šteti kot olajševalno okoliščino. Pritožbeno sodišče na podlagi presoje pritožb zagovornikov, ugotavlja, da je sodišče prve stopnje obtožencem izreklo pravične kazni zapora, sorazmerne s težo in načinom storitve kaznivega dejanja, njihovo kazensko odgovornostjo ter osebnimi razmerami in lastnostmi.

Na podlagi pritožb vseh zagovornikov je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo preizkusilo tudi v odločbi o stranski kazni izgona tujca iz države (386. člen ZKP). Pritožbeno sodišče ugotavlja, da so razlogi, ki so vodili sodišče prve stopnje k izreku stranske kazni v izpodbijani sodbi sprejemljivo obrazloženi ter se strinja s sodiščem prve stopnje, da ni zaželeno, da bi obtoženci, ki so pri nas izvršili kaznivo dejanje v obsegu, za katerega so bili spoznani za krive, po prestani kazni še nadalje bivali v naši državi. Čas šestih let pa je sorazmeren s težo obravnavanega kaznivega dejanja.

Odločbo o izrečenem varnostnem ukrepu odvzema predmetov, je pritožbeno sodišče preizkusilo na podlagi pritožbe zagovornika obtoženega B., ter, kar je bilo že navedeno, ugotovilo, da so razlogi, s katerimi pritožnik izpodbija to odločbo utemeljeni in v korist tudi soobtoženima. Ker pritožnik v tem delu pritožbe napada tudi odločbo o odvzemu premoženjske koristi, ko zatrjuje, da je podana kršitev kazenskega zakona po 5. točki 372. člena ZKP, je pritožbeno sodišče preizkusilo odločbo o odvzemu premoženjske koristi na podlagi pritožbe zagovornika ter v okviru 386. člena ZKP za obtožena G. in P.. Poleg navedenih odločb pa zagovornik obtoženega B. izpodbija tudi odločbo o premoženjskopravnem zahtevku in tudi v zvezi s to odločbo zatrjuje, da je sodišče prekoračilo pravico, ki jo ima po zakonu ter uveljavlja, da je bila storjena kršitev določb kazenskega zakona iz 5. točke 372. člena ZKP. Pritožnik navaja, da je sodišče obtožencem odvzelo bistveno več, kot so si pridobili s kaznivim dejanjem. S premoženjskopravnima zahtevkoma, je naložilo obtožencem v plačilo zneska 3.110,00 EUR in 991,53 EUR, z odločbo o odvzemu premoženjske koristi pa znesek 7.668,47 EUR. V odločbi o varnostnem ukrepu je, kot je navedlo v sodbenem izreku, odvzelo obtožencem tudi predmete, zasežene pri preiskavi stanovanja in drugih prostorov po odredbi sodišča (list. št. 67 - 71, točka 4 in list. št. 76 - 79 točki 5 - 9). V odločbi o varnostnem ukrepu je odvzelo obtožencem še ves zasežen denar, opisan pod citiranimi točkami, v znesku 15.960,00 EUR. Po oceni pritožnika je sodišče prekoračilo pravico, ki jo ima po zakonu, saj je obtožencem odvzelo in jim naložilo v plačilo skupno kar 27.730,00 EUR, kolikor znaša seštevek odvzete gotovine v odločbi o odvzemu predmetov in zneskov, ki so jih po sodbi dolžni plačati v priznanih premoženjskopravnih zahtevkih in na račun premoženjske koristi. Navaja, da je korist, ki jo je mogoče odvzeti obtožencem ali jim jo naložiti v plačilo lahko le tista korist, ki jo je sodišče dosodilo oškodovankama v odločbi o premoženjskopravnem zahtevku in naložilo v plačilo obtožencem v odločbi o odvzemu premoženjske koristi.

Pritožbeno sodišče se sicer strinja s pritožnikom, da je sodišče prve stopnje obtožencem nepravilno v odločbi o varnostnem ukrepu odvzelo tudi zaseženo gotovino kot predmet, kot navaja pritožnik, ki je nastal s kaznivim dejanjem. Ni pa sodišče prve stopnje v odločbah, ki jih napada pritožnik, storilo kršitve kazenskega zakona po 5. točki 372. člena ZKP. Kršitev kazenskega zakona po 5. točki 372. člena ZKP je podana le v primeru, če je bila z odločbo o kazni, pogojni obsodbi, sodnem opominu ali z odločbo o varnostnem ukrepu ali odvzemu premoženjske koristi, prekoračena pravica, ki jo ima sodišče po zakonu. Iz citirane zakonske določbe izhaja, da v odločbi o premoženjskopravnem zahtevku sodišče ne krši kazenskega zakona, saj odločba o premoženjskopravnem zahtevku ni navedena v 5. točki 372. člena ZKP. V zvezi z odločbo o varnostnem ukrepu in odvzemu premoženjske koristi je zatrjevana kršitev kazenskega zakona podana le, če sodišče v primeru obligatornega izreka varnostnega ukrepa odvzema predmetov, tega ukrepa ne izreče in če sodišče ne odvzame premoženjske koristi v obsodilni sodbi, čeprav bi jo moralo odvzeti, ali pa če oškodovancu dosodi premoženjskopravni zahtevek, hkrati pa odvzame tudi premoženjsko korist. Sodišče prve stopnje je odvzelo le premoženjsko korist, ki presega uveljavljena in dosojena premoženjskopravna zahtevka, tako da v zvezi s premoženjsko koristjo kršitve kazenskega zakona ni.

Prav tako ni podana kršitev kazenskega zakona v zvezi z odločbo o varnostnem ukrepu. Kot je bilo že pojasnjeno, je kršitev kazenskega zakona podana le, če sodišče, kadar mora izreči varnostni ukrep po zakonu, tega ukrepa ne izreče. Če pa sodišče izreče fakultativen varnostni ukrep (1. odst. 69. člena KZ), ne gre za kršitev kazenskega zakona po 5. točki 372. člena ZKP, ampak gre, če sodišče ta varnostni ukrep izreče nepravilno, za pritožbeni razlog po 2. odst. 374. člena ZKP, ki ga dejansko s pritožbenimi navedbami uveljavlja zagovornik. Varnostni ukrep je bil izrečen nepravilno, ker je sodišče obtožencem odvzelo tudi gotovino, ki jim je bila zasežena pri opravljenih hišnih preiskavah v skupnem znesku 15.960,00 EUR. Z varnostnim ukrepom odvzema predmetov po 1. odst. 69. člena KZ se smejo odvzeti predmeti, če so storilčeva last, ki so bili uporabljeni ali namenjeni za kaznivo dejanje, ali so nastali s kaznivim dejanjem. Denar, ki ga je z varnostnim ukrepom odvzelo sodišče prve stopnje obtožencem, ni predmet, ki je bil uporabljen ali namenjen za kaznivo dejanje. Denarja tudi ni mogoče šteti kot predmet, ki je nastal s kaznivim dejanjem, kar pravilno s pritožbenimi navedbami uveljavlja zagovornik. Predmeti, nastali s kaznivim dejanjem, so lahko samo tisti, pri katerih izvršitev kaznivega dejanja pomeni dejansko njihovo izdelavo ali dokončanje ali dodajanje oziroma odvzemanje odločilnih lastnosti, ne pa denar oziroma gotovina, ki je zasežena storilcu kaznivega dejanja. Gotovino je mogoče odvzeti kot premoženjsko korist, če oškodovanec ni uveljavljal premoženjskopravnega zahtevka, le v višini s kaznivim dejanjem povzročene škode oziroma, kot je sicer pravilno storilo sodišče prve stopnje, v presežku nad uveljavljenim premoženjskopravnim zahtevkom oškodovancev, odločiti o odvzemu premoženjske koristi. Ker je tako sodišče prve stopnje nepravilno izdalo odločbo o varnostnem ukrepu, s tem, ko je v okviru varnostnega ukrepa obtožencem odvzelo tudi zaseženo gotovino, je pritožbeno sodišče v tem delu ugodilo pritožbi zagovornika obtoženega B. in na podlagi 387. člena ZKP po uradni dolžnosti odločilo v korist tudi za obtožena P. in G. ter odločbo varnostnem ukrepu spremenilo tako, da je odločilo, da se z varnostnim ukrepom gotovina v znesku 15.960,00 EUR obtožencem ne odvzame. Razen z zatrjevanjem, da je sodišče prve stopnje prekoračilo pravico, ki jo ima po zakonu z odločbama o premoženjskopravnem zahtevku in premoženjski koristi, pritožnik navedenih odločb ne izpodbija. Pritožniku je bilo že pojasnjeno, da kršitve kazenskega zakona v zatrjevani smeri ni, zato je pritožba v zvezi s citiranima odločbama neutemeljena. Presoja odločbe o odvzeti premoženjski koristi na podlagi pritožb zagovornikov obtoženega G. in obtožene P. pa pokaže, da je sodišče prve stopnje utemeljeno odločilo o odvzemu premoženjske koristi obtožencem, saj nihče ne more obdržati premoženjske koristi, pridobljene s kaznivim dejanjem.

V zvezi z navedbami zagovornika obtoženega B. in pritožbenim predlogom, da naj pritožbeno sodišče odloči tudi, da se dosojena premoženjskopravna zahtevka bankam in odvzeta premoženjska korist poplačajo iz denarja, ki je bil zasežen obtožencem v skupnem znesku 15.960,00 EUR, preostanek zaseženega denarja pa naj se na podlagi 3. odst. 110. člena ZKP obtožencem vrne, pritožbeno sodišče pripominja, da takšne odločbe ne sodijo v sodbeni izrek, saj niso zajete v odločbah, ki jih mora vsebovati obsodilna sodba po 359. členu ZKP. Poplačilo oškodovancem in odvzem premoženjske koristi, bo lahko izvedlo sodišče prve stopnje ob smiselni uporabi določbe 1. odst. 110. člena ZKP in ob poplačilu premoženjske korist iz zaseženega denarja.

Po navedenem je pritožbeno sodišče delno ugodilo pritožbi zagovornika obtoženega B. ter ob delni ugoditvi pritožbi in po uradni dolžnosti izpodbijano sodbo spremenilo v odločbi o varnostnem ukrepu. Ker pa je ugotovilo, da drugi razlogi, s katerimi zagovornik obtoženega B. in razlogi, s katerimi zagovorniki obtožene P. in obtoženega G., izpodbijajo sodbo, niso utemeljeni, je pritožbe zavrnilo in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

Obtoženci v zvezi s pritožbenim postopkom niso dolžni plačati povprečnine, ker je bilo deloma odločeno v njihovo korist (2. odst. 98. člena ZKP). Drugi stroški, o katerih bi bilo potrebno odločati, pa višjem sodišču niso nastali.