40. člen KZ

S tem, ko je sodišče prve stopnje obdolženemu, ob glavni izreklo še stransko kazen izgona tujca iz države, v času ko je ta podal prošnjo za azil ni prekoračilo nobenega zakonskega pooblastila (5. točka 372. člena ZKP).

Določba 4. odstavka 51. člena KZ pooblašča sodišče, da sme v pogojni obsodbi poleg glavne kazni določiti še stransko kazen, za katero sme tudi izreči, da se izvrši. Iz omenjene določbe tako izhaja, da se stranska kazen izreka ob pogojni obsodbi na poseben način, ki je v tem, da se glavna in stranska kazen določata vedno skupaj in šele nato se izreče, ali se odloži izvršitev obeh kazni ali pa samo glavne kazni. Obstoj nevarnosti, da bi obtoženec ponovil kaznivo dejanje na ozemlju Republike Slovenije, pa je za izrek oziroma določitev stranske kazni izgona tujca iz države povsem irelevanten.

V kolikor stori kaznivo dejanje tujec, ki ima v Republiki Sloveniji po Ženevski konvenciji status begunca in s tem pravico do azila, potem takšnemu storilcu kaznivega dejanja ni mogoče izreči stranske kazni izgona tujca iz države po členu 40 KZ (člen 33 Konvencija o beguncih, člen 6 Zakona o azilu).

Določba 2. odstavka 70. člena ZKP-94, na katerega se sklicuje obsojenec, bi prišel v poštev le v primeru, če bi bil obsojenec priprt v tej zadevi in ne v drugi, kot sam zatrjuje. Sodišči prve in druge stopnje sta obsojencema, ki sta storila kaznivo dejanje še v času veljavnosti KZ-77, izrekli stransko kazen izgona tujca iz države po določbah KZ. Ker nista ugotavljali ali ugotovili nevarnosti obsojencev, sta izrekli sankcijo, ne da bi bili za to izpolnjeni vsi potrebni pogoji. Obsojencema bi namreč lahko izrekli le varnostni ukrep izgona tujca iz države po določbah KZJ.

Zgolj dejstvo, da je opravil analizo sline "policijski inštitut" (Center za kriminalistično tehnične preiskave Ministrstva za notranje zadeve), ne vzbuja pomisleka, ki bi narekoval uporabo 427. čl. ZKP. Pri tem namreč ni šlo za izvedenstvo ampak za strokovne ugotovitve glede odločilnih dejstev - sledov sline obsojenca in je bilo navedeno strokovno mnenje v kazenskem postopku uporabljeno kot dokaz ter ocenjeno v zvezi z ostalimi izvedenimi dokazi. Očitek v zvezi z izrečeno stransko kaznijo izgona tujca iz države, da je v obsojenčevem primeru podana kršitev materialnega prava, ker je nezakonit in neustaven izgon v državo (konkretno na Hrvaško), v kateri je možno, da bo obsojenec podvržen torturi, ki je v pravni državi nedopustna, ne drži. Sodišče je izreklo izgon tujca iz države v skladu s pogoji iz 1. odst. 40. čl. KZ, reševanje pravnih in eventualno dejanskih ovir v zvezi z izvršitvijo izrečene stranske kazni pa ni predmet odločanja v kazenskem postopku.

Ker je bil pomični viličasti ključ najden v kabini vozila za voznikovim sedežem, ki ni skrit prostor, so organi za notranje zadeve zakonito pregledali vozilo na podlagi 1. in 2.odst.148.čl., ključ pa zasegli na podlagi 2.odst. 220.čl. in 1.odst. 164.čl. ZKP. Tako dobljeni pomični viličasti ključ torej ni dokaz, pridobljen s kršitvijo v ustavi določenih človekovih pravic. Res je, da obsojenec kot direktor podjetja ni bil povabljen, naj bo navzoč pri preiskavi poslovnih prostorov podjetja, s čimer je bila kršena določba 4.odst. 216.čl. ZKP. Vendar pa ta kršitev ni vplivala na zakonitost sodne odločbe, saj sta bili pri preiskavi navzoči priči, katerih namen je varovanje pravic prizadetega z opravljanjem nadzora nad delom policijskih organov, in zastopnik lastnice poslovnih prostorov. V tem primeru tudi ne gre za katerega od procesnih položajev po 219.čl. ZKP, ko je določena ekskluzija dokazov. Pravilna je ugotovitev, da prošnja, ki jo je za pridobitev slovenskega državljanstva vložil obsojenec, ni ovira, da ne bi obsojencu, ki je tuj državljan in je predkaznovan ter "načrtno" izvaja kazniva dejanja, zaradi česar ni zaželeno, da bi po prestani zaporn

Ker obtoženčev zagovor, da skrbi za svoje otroke in otroka pokojnega brata ni bil v ničemer izpodbit in v spisu ni podatka, ki bi kazal na drugačno stanje, zagovornik obtoženca v pritožbi utemeljeno zatrjuje, da ni mogoče sprejeti stališča sodišča prve stopnje, da bi obtoženec moral izkazovati in dokazovati skrb za otroke, ampak gre za dokazno breme in mora biti tedaj eventuelna pomanjkljiva skrb ali neskrb dokazana obtožencu. V takšnem primeru pa bi po oceni sodišča prve stopnje to pomenilo tehtno obteževalno okoliščino.

Pri odmeri trajanja stranske kazni sodišče prve stopnje ni upoštevalo načela sorazmernosti med predpisano kaznijo in težo kaznivega dejanja, kot tudi dejstva, izhajajočega iz podatkov spisa, da obdolženec na ozemlju Slovenije še ni bil kaznovan. Zato izrek stranske kazni v maksimalnem trajanju deset let za kaznivo dejanje goljufije ni primeren.

Oškodovanca sta stvari, vzete iz avtomobila, dobila takoj vrnjene, druge škode nista uveljavljala. Način storitve (vlom v avto popoldne na parkirišču tako, da je obtoženca pripeljal nekdo drug, da bi po dejanju lahko pobegnil), ne pomeni kakšne posebne in temeljite priprave kot obteževalne okoliščine, ki bi se morala upoštevati in bi narekovala strožjo kazen.

Sodišče druge stopnje je ugodilo pritožbi okrožnega državnega tožilca in je obdolžencu izreklo stransko kazen izgona tujca iz države za 1 leto.

Razlogi sodbe so jasni in niso med seboj v nasprotju. Dokazna ocena je primerno obrazložena. Kazenske sankcije so pravične. Odločbe o stroških so obrazložene in specificirane.

Obdolženec je tujec, ki na ozemlju Republike Slovenije sploh nima prijavljenega prebivališča, svoje bivanje na ozemlju Republike Slovenije pa je izrabil za izvrševanje kaznivih dejanj (z uporabo ponarejenih dokumentov je na območju Republike Slovenije celo ustanovil podjetje), zato je sodišče prve stopnje obdolžencu utemeljeno izreklo stransko kazen izgona tujca iz države.

Varnostni ukrep izgona tujca iz države po členu 70/I KZJ, ki je bil izrečen obsojencu, je bil z uveljavitvijo kazenskega zakonika RS že po samem zakonu nadomeščen z enako dolgo stransko kaznijo izgona tujca iz države (člen 40 v zvezi s členom 349 KZ), glede katere je mogoče sprožiti tudi postopek za izredno omilitev kazni.