212. člen KZ

Modifikacija obtožbe in očitka kaznivega dejanja vlomne tatvine v očitek zatajitve ima primerljiv procesni učinek kot oprostilna sodba za vlomno tatvino. Zato je ob pravnomočnosti obsodbe za zatajitev odpadla ustavnosklana podlaga za nadaljnjo hrambo obtoženčevega DNK, pridobljenega ob preiskovanju vlomne tatvine.

Res je, da sodišče prve stopnje o modifikaciji obtožnice posebej ne razloguje, pri čemer pritožbeno sodišče meni, da sodišče tega tudi ni bilo dolžno storiti. Po določbi prvega odstavka 344. člena ZKP sme tožilec, če med dokaznim postopkom spozna, da izvedeni dokazi kažejo na to, da se je spremenilo v obtožnici navedeno dejansko stanje ustno spremeniti obtožnico, sme pa tudi predlagati, naj se glavna obravnava prekine, da pripravi novo obtožnico, pri čemer se sme spremenjena obtožnica nanašati le na dejanje, ki je že predmet obtožbe. Iz navedenega je moč zaključiti, da je funkcija obtoževanja v izključni domeni državnega tožilca in da jo lahko sodišče omeji edinole v primeru, če bi bila sprememba obtožbe takšna, da bi pomenila drugo kaznivo dejanje in le v takem primeru bi moralo sodišče o tem v odločbi razlogovati. Sodišče prve stopnje se pri ugotovitvi, da je bilo to kaznivo dejanje storjeno tudi na vdoren način sklicuje na sodno prakso, pritožnik pa v zvezi s tem pravilno ugotavlja, da odločbe Vrhovnega sodišča Republike Slovenije opr. štev. I Ips 225/2008 z dne 4.9.2008 na obravnavani dogodek ni mogoče aplicirati. Vrhovno sodišče je v navedeni odločbi zapisalo, da upor

Obsojenec, ki je s sodelovanjem pri izvršitvi skupaj s še neugotovljenimi storilci vzel tuje premične stvari z namenom, da si jih protipravno prilasti, dejanje pa so storili z vdorom v tuje bančne račune v sistemu on-line bančništva s tem, da je eden od neugotovljenih sostorilcev na neugotovljen način vdrl na bančni račun štirih oškodovancev ter z njihovih računov istega dne na račun družbe, ki mu ga je predhodno dal na razpolago obsojeni kot zakoniti zastopnik te družbe, prenesel zneske, ki jih je obsojenec po predhodnem obvestilu istega dne dvignil, je izpolnil vse zakonske znake kaznivega dejanja velike tatvine po 1. točki prvega odstavka 212. člena KZ v zvezi s 25. členom KZ.

V primeru, ko dokaza ni mogoče izvesti, kršitev pravice do poštenega sojenja oziroma do izvedbe predlaganih dokazov ni podana. Če obsojenec pri določenih nakazilih ni uporabil kartice in gesla, ki so mu bila zaupana za opravljanje njegovega dela, temveč si je neupravičeno prilastil drugo kartico s pripadajočim geslom, nakazila pa tudi opravil drugje, gre za bistvene razlike v načinu izvrševanja kaznivih dejanj, saj takšnega ravnanja ni mogoče kvalificirati kot kaznivo dejanje poneverbe, temveč je pravilno opredeljeno kot nadaljevano kaznivo dejanje velike tatvine po 1. točki prvega odstavka 212. člena KZ (pravna opredelitev vdora v tuje bančne račune v sistemu on-line bančništva).

Vrhovno sodišče uveljavljanih pritožbenih očitkov ni presojalo, ker je kazenski pregon zoper obtoženca absolutno zastaral.

Obsojenec, ki v zahtevi za varstvo zakonitosti oporeka z izpodbijano pravnomočno sodbo ugotovljeni količini in vrednosti gramoza, ne uveljavlja kršitve kazenskega zakona, temveč izpodbija s pravnomočno sodbo ugotovljeno dejansko stanje.

Obvestilo, ki ga je policistom v predkazenskem postopku dal obtoženec ni nedovoljen dokaz, zato se iz spisa tudi ne izloča, a hkrati pa tudi ni dokaz, na katerem bi sodba lahko temeljila. Takšna izjava pomeni le vir dokazov, na podlagi katerih se lahko v kazenskem postopku pridobijo pravno veljavni dokazi. Gre torej za dokaz v spoznavnem, ne pa v formalnem smislu.

Predmet kaznivega dejanja velike tatvine je premična stvar, ki je tuja oziroma, ki ni storilčeva last. Zgolj v tem okviru in obsegu opredelitev predmeta tatvine sodi med odločilna dejstva oziroma zakonske znake tega kaznivega dejanja.

S tem ko je sodišče na podlagi ugotovljenih in v izreku sodbe navedenih dejstev sprejelo glede pravne opredelitve drugačen zaključek kot državni tožilec, pri tem pa ni spreminjalo dejstev in okoliščin, vsebovanih v vloženi in na glavni obravnavi spremenjeni obtožbi, ni kršilo objektivne identitete med obtožbo in sodbo. Prav tako z dodanim besedilom abstraktne pravne norme ni kršilo objektivne identitete med obtožbo in sodbo, ampak je le omogočilo kontrolo pravilnosti pravnega sklepa, da opis dejanja pomeni konkretizacijo kaznivega dejanja prikrivanja.

Uporaba ponarejene bančne kartice z neupravičeno pridobljeno PIN za vdor v bančni računalniški sistem, ki upravlja bančni avtomat, pomeni vdor v tuj zaprt prostor v smislu 1. točke prvega odstavka 212. člena KZ.

Glede na okoliščino, ko je dne 01.11.2008 veljavni Kazenski zakonik - KZ-1 ukinil stransko kazen izgona iz države, je bilo ob upoštevanju drugega odstavka 7. člena tega zakona potrebno spremeniti izrek o kazenski sankciji tako, da se stranska kazen izgona tujca iz države ne izreče. Gre za kršitev kazenskega zakona v škodo obdolžencev, ki je nastala po izreku prvostopne sodbe, vendar jo mora pritožbeno sodišče upoštevati po uradni dolžnosti v skladu z 2. točko prvega odstavka 383. člena ZKP. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče odločilo, da se prvostopna sodba spremeni v odločbi o kazenski sankciji tako, kot je to razvidno iz izreka te sodbe.

Iz strokovnega mnenja, ki ga je izdelal Oddelek kriminalistične tehnike Sektorja kriminalistične policije pri Policijski upravi Maribor, izhajajo ugotovitve, da je odtis športnih copat znamke "Excite" po vzorcu enak sledi obuvala, ki so bile zavarovane na kraju vloma. Strokovnega mnenja o identičnosti pa ni mogoče izdelati. Takšno strokovno mnenje, ki ga je izdelala policija, pa ni dokaz, na katerega sodišče ne bi smelo opreti sodbe, ampak dokaz, ki ga sodišče presoja in ocenjuje kot vsak drug dokaz. Uveljavljanje tega pritožbenega razloga zato nima podlage v zakonu.

Ker napadena sodba nima ustreznih razlogov o odločilnem dejstvu in sicer kazenski odgovornosti obdolženca, je podana zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka.

Uporaba ponarejene bančne kartice z neupravičeno pridobljeno PIN za vdor v bančni računalniški sistem, ki upravlja bančni avtomat, pomeni vdor v tuj zaprt prostor v smislu 1. točke 1. odstavka 212. člena KZ, ker to predstavlja premagovanje določenih ovir sicer brez uporabe fizične sile, toda z intelektualnim naporom za premagovanje računalniške sistemske zaščite dostopa do denarja v bančnem avtomatu, na nenavaden način in proti volji oškodovancev, bančni avtomat pa je tuj zaprt prostor, v katerem se hrani tuj denar.

Kaznivo dejanje (velike) tatvine, storjene z izkoriščanjem rudnega bogastva, je storjeno, ko si storilec prilasti kamnino, ki jo je iz raščenega stanja predelal v uporabno razsuto stanje in jo napravil za premično stvar v smislu 211. člena oziroma 212. člena KZ v povezavi z desetim odstavkom 126. člena KZ. V 372. členu ZKP naštete kršitve kazenskega zakona ne obsegajo kršitev premoženjskega materialnega prava, po katerem se ugotavlja utemeljenost premoženjskopravnega zahtevka.

S tem, ko je sodišče prve stopnje obdolženemu, ob glavni izreklo še stransko kazen izgona tujca iz države, v času ko je ta podal prošnjo za azil ni prekoračilo nobenega zakonskega pooblastila (5. točka 372. člena ZKP).

Dejstvo, ali je šlo za ločene prostore ali ne oziroma celo za isto stanovanje ali ne, pri presoji takšnega načina izvršitve ni samo po sebi odločilno, temveč je posebno predrznost treba ugotavljati iz vseh ugotovljenih dejanskih okoliščin, v katerih je bilo kaznivo dejanje storjeno.

Pojav novih oblik kriminalitete, ki v času, ko je bilo inkriminirano kaznivo dejanje velike tatvine, še niso bili znane, ne pomeni, da novih oblik kriminalitete, ni mogoče subsumirati pod že znana kazniva dejanja, če seveda obstajajo v ravnanju storilca vsi znaki kaznivega dejanja. Po že ustaljeni sodni praksi pa tudi uporaba ponarejene magnetne kartice s skopiranim magnetnim zapisom prave bančne kartice na bančnem avtomatu pomeni vdor v zaprt prostor, to je v varnostni sistem bančnih avtomatov. Kaznivo dejanje po 1. odst. 242. člena KZ se glasi: kdor pri gospodarskem poslovanju neupravičeno uporabi, spremeni, preslika, prenaša, uniči ali v informacijski sistem vnese kakršenkoli podatek, ovira prenos podatkov ali delovanje informacijskega sistema ali kako drugače vdre v informacijski sistem, da bi sebi ali komu drugemu pridobil protipravno premoženjsko korist ali drugemu povzročil premoženjsko škodo, se kaznuje z zaporom do treh let. Čeprav beseda "kdor" nakazuje, da je lahko storilec kdorkoli, pa nadaljnje besedilo navaja, da je dejanje mogoče storiti le pri gospodarskem poslovanju. Dejstvo, da mora biti dejanje storjeno pri gospodarskem poslovanju, pa zoži krog možnih stor

Zloraba računalniškega sistema z nepooblaščeno uporabo magnetnega zapisa ter varnostnih kod predstavlja vdor v računalniški sistem banke oziroma premagovanje večjih ovir, ki stojijo storilcu na poti do denarja v bančnem avtomatu.

Res je sicer, da je po splošnih pravilih za odmero kazni iz drugega odstavka 41. člena KZ mogoče povratek obravnavati tudi znotraj storilčevega obnašanja po storjenem kaznivem dejanju in ne samo znotraj njegovega prejšnjega življenja, vendar imajo v prvem primeru prednost okoliščine, ki so s tem kaznivim dejanjem neposredno povezane.