VSL Sodba VII Kp 58765/2018

I. Pritožbama zagovornika obdolžene A. A. in zagovornika obdolženega B. B. se delno ugodi ter se izpodbijana sodba v odločbi o premoženjskopravnem zahtevku spremeni tako, da se na podlagi drugega odstavka 105. člena Zakona o kazenskem postopku oškodovano družbo C. d.o.o. s celotnim premoženjskopravnim zahtevkom napoti na pravdo.

II. V preostalem se pritožbi zagovornikov in v celoti pritožba obdolženega B. B. zavrnejo kot neutemeljene ter se v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

1Okrajno sodišče v Celju je z uvodoma navedeno sodbo obdolžena A. A. in B. B. spoznalo za kriva storitve kaznivega dejanja goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1 in jima izreklo pogojni obsodbi, v katerih jima je določilo vsakemu kazen devet mesecev zapora, ki ne bo izrečena, če v preizkusni dobi dveh let ne bosta storila novega kaznivega dejanja. Na podlagi prvega in tretjega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju: ZKP) je odločilo, da sta obdolženca dolžna povrniti vsak do polovice stroškov kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebnih izdatkov oškodovane družbe, potrebnih izdatkov in nagrade njenega pooblaščenca, ter vsak plačati sodno takso. Na podlagi prvega in drugega odstavka 105. člena ZKP je odločilo še, da sta obdolženca nerazdelno dolžna povrniti oškodovani družbi premoženjskopravni zahtevek v znesku 15.000,00 EUR, s presežkom pa je oškodovano družbo napotilo na pravdo.

2Zoper sodbo so se pritožili:

- obdolženi B. B. brez navedbe pritožbenega razloga in predloga, smiselno pa zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja;

- zagovornik obdolženega B. B. zaradi kršitve človekovih pravic in temeljnih svoboščin, bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, odločbe o kazenski sankciji, odločbe o premoženjskopravnem zahtevku in odločbe o stroških kazenskega postopka. Pritožbenemu sodišču je predlagal, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obdolženca oprosti obtožbenega očitka oziroma podredno, da izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne v ponovno sojenje pred drugim senatom;

- zagovornik obdolžene A. A. zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitev kazenskega zakona, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zaradi odločbe o premoženjskopravnem zahtevku. Pritožbenemu sodišču je predlagal, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obdolženko oprosti obtožbe, oziroma podredno, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred drugega sodnika.

3Pritožbi zagovornika obdolžene A. A. in zagovornika obdolženega B. B. sta delno utemeljeni, pritožba obdolženega B. B. pa ni utemeljena.

4Zagovornika obeh obdolžencev sta predlagala, da ju pritožbeno sodišče obvesti o seji senata. ZKP v 445. členu nalaga pritožbenemu sodišču, da stranke obvesti o seji senata, če predsednik senata ali senat spozna, da bi bila navzočnost strank koristna za razjasnitev stvari. Glede na poudarjeno pisnost pritožbenega postopka mora pritožnik, če se želi udeležiti pritožbene seje, prepričati sodišče o utemeljenosti svoje zahteve. Zakon tako nalaga pritožniku breme, da z navedbo konkretnih razlogov in argumentov pojasni, s čim bo javna seja prispevala k razjasnitvi dejanskih in pravnih vprašanj v pritožbenem postopku. Kolikor tehtnejši so razlogi pritožnika, bolj je sodišče zavezano, da obdolženca ali zagovornika obvesti o seji¹. V obravnavani zadevi pritožnika svojega predloga za opravo javne seje po prvem odstavku 378. člena ZKP nista utemeljila, saj nista navedla nobenega razloga, zakaj bi bila seja v navzočnosti strank koristna za razjasnitev stvari. Prav tako predsednik senata oziroma senat nista ugotovila okoliščin, ki bi terjale opravo seje v navzočnosti strank. Glede na vsebino pritožb in v njej zatrjevanih kršitev bi bila udeležba obdolžencev in njunih zagovornikov na pritožbeni seji zgolj sama sebi namen in ne bi mogla prispevati k uspehu pritožbe.

5Pritožbeno sodišče se ne strinja z zagovornikom obdolžene A. A., ki zatrjuje, da opis dejanja ne vsebuje konkretizacije in opisa sodelovanja obdolženih A. A. in B. B. pri storitvi očitanega kaznivega dejanja. Ravnanje obdolžencev je v abstraktnem delu opisano z navedbo, da sta ravnala "skupaj, z zavestnim sodelovanjem pri storitvi," v konkretnem delu opisa pa z navedbami, da sta kot pripravljavca in pogajalca pri sklepanju Pogodbe o odstopu terjatev z dne 16. 6. 2015 (v nadaljevanju: Pogodba z dne 16. 6. 2015) oškodovani družbi lažnivo prikazovala, da je prodana terjatev zavarovana s hipoteko na nepremičnini na Hrvaškem, in ji prikrila, da je bila hipoteka izbrisana. Opisano je tudi konkretno ravnanje vsakega od njiju, in sicer da je obdolžena A. A. pripravila in posredovala v podpis Pogodbo z dne 16. 6. 2015, oba skupaj pa sta posredovala oškodovani družbi tri notarske zapise o zavarovanju terjatve, ji zamolčala, da je bila hipoteka na nepremičnini na podlagi zaprosila B. B. 15. 3. 2011 izbrisana, ter jo s tem zapeljala, da je 24. 6. 2015 podpisala Pogodbo z dne 16. 6. 2015, na podlagi katere je plačala varščino v višini 15.000,00 EUR. S tem je njuno ravnanje, vključno z njunim sodelovanjem in vlogo vsakega od njiju, določno opisano in je neutemeljeno pritožbeno zatrjevanje o kršitvi kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP.

6Zagovornik obdolžene A. A. v zvezi s tem sodišču prve stopnje očita še kršitve 23. in 25. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju: Ustava) ter iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP z zatrjevanjem, da izpodbijana sodba nima razlogov o obstoju sostorilstva. Sodišče prve stopnje je svojo dokazno presojo o vlogi obdolžencev in njunem sodelovanju pri storitvi kaznivega dejanja prepričljivo pojasnilo v točkah 7, 8, 11 do 15 in 17 do 22 obrazložitve izpodbijane sodbe ter na tej podlagi v točki 24 pravilno zaključilo, da sta obravnavano kaznivo dejanje storila v sostorilstvu ter so pritožbene navedbe zagovornika o umanjkanju razlogov o odločilnem dejstvu neupravičene. Prav tako je neutemeljen pritožbeni očitek o nasprotju med izrekom in obrazložitvijo izpodbijane sodbe. Res je v abstraktnem delu opisa kaznivega dejanja navedeno, da sta obdolženca delovala "skupaj, z zavestnim sodelovanjem pri storitvi" in v obrazložitvi izpodbijane sodbe, da je očitano kaznivo dejanje "posledica njunega skupnega in zavestnega sodelovanja in da sta neposredno in odločilno prispevala k izvršitvi" ter, da sta s tem "oba prispevala k izvršitvi" (točka 24 obrazložitve izpodbijane sodbe). Vendar ni mogoče pritrditi pritožniku, da je s tem podano nasprotje med izrekom in obrazložitvijo. Odločitev sodišča prve stopnje, izhajajoča iz izreka izpodbijane sodbe, je skladna z njeno obrazložitvijo. Zgolj zaradi uporabe različnih besed v izreku in obrazložitvi, in sicer v izreku z uporabo besed "zavestno sodelovala pri storitvi" ter v obrazložitvi z besedami "skupaj odločilno prispevala k izvršitvi kaznivega dejanja", ni mogoče utemeljiti zatrjevanega nasprotja. Različne besedne zveze namreč opisujejo enako ravnanje obdolžencev, ki ustreza sostorilstvu, kot je opredeljeno v drugem odstavku 20. člena KZ-1, in ne morebiti druge oblike udeležbe pri kaznivem dejanju (pomoč), na kar neargumentirano in pavšalno nakazuje pritožnik. Jasno je, da je sodišče prve stopnje ugotovilo, da sta obdolženca delovala skupaj, da je bil prispevek vsakega od njiju odločilen za dokončanje kaznivega dejanja, kar je tudi argumentirano obrazložilo, ter so nasprotna pritožbena zatrjevanja neutemeljena.

7Pritožbene trditve zagovornika obdolžene A. A., da je sodišče prve stopnje z ugotovitvijo, da je diskont terjatve običajna praksa in ga banka ni ponudila zaradi neurejenih vpisov v zemljiški knjigi, s čimer je poseglo na strokovno področje ocenjevanja vrednosti nepremičnin oziroma terjatev, za kar bi moralo odrediti izvedensko mnenje, kršilo določbe ZKP, niso utemeljene. Sodišče prve stopnje navedenega ni ugotovilo samo, temveč je razloge za diskont povzelo iz predloga kreditnemu odboru za odobritev ponudbe za prodajo terjatve z dne 11. 6. 2015 (v nadaljevanju: predlog z dne 11. 6. 2015), ki ga je sestavila obdolžena A. A. Sodišču prve stopnje tako ni mogoče očitati samostojnega ugotavljanja dejstev, za katera nima strokovnega znanja in za katerega bi moralo odrediti izvedenstvo (248. člen ZKP), saj je navedeno ugotovilo na podlagi listine, ki jo je upravičeno presojati v skladu z načelom proste presoje dokazov (točka 18 obrazložitve sodbe).

8Pritožniki sodišču prve stopnje neutemeljeno očitajo zmotno in nepopolno ugotovljeno dejansko stanje ter v tej povezavi tudi kršitve iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Sodišče prve stopnje je jasno in argumentirano obrazložilo presojo odločilnih dejstev, določno in popolnoma je navedlo, katera dejstva šteje za dokazana ali nedokazana in iz katerih razlogov, se opredelilo do protislovnih dokazov, zlasti do zagovorov obdolžencev in izpovedbe predstavnika oškodovane družbe C. C., jih ocenilo v povezavi z izpovedbami drugih prič in listinskih dokazov ter argumentirano obrazložilo, zakaj jih (ne) sprejema ter pri tem ni prišlo samo s seboj v nasprotje. Z razlogi sodišča prve stopnje se v celoti strinja tudi pritožbeno sodišče.

9Na podlagi izvedenega dokaznega postopka je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo vlogo obdolžencev pri sklenitvi sporne pogodbe in sicer, da sta s predstavnikom oškodovane družbe vodila pogajanja in dogovore o vsebini sklenjenega posla, česar v svojih zagovorih nista zanikala. Oba sta povedala, da sta s predstavnikom oškodovane družbe opravila sestanek glede prodaje oziroma nakupa terjatve, ki jo je imela Banka d.d. do družbe D. d.o.o. Obdolžena A. A. je kreditnemu odboru pripravila predlog z dne 11. 6. 2015, ki ga je slednji 16. 6. 2015 potrdil, in je nato predstavniku oškodovane družbe posredovala osnutek Pogodbe z dne 16. 6. 2015. Na seji kreditnega odbora je poročal obdolženi B. B. (točka 14 izpodbijane sodbe). Tudi C. C. je izpovedal, da je v zvezi z odkupom terjatve komuniciral z obdolžencema, kar je razvidno iz vsebine elektronskih sporočil izmenjanih med njimi. Pravilen je tako zaključek sodišča prve stopnje, da sta se na strani banke za sklenitev posla dogovarjala obdolženca, ki sta komunicirala s C. C., in mu posredovala relevantno dokumentacijo, zato so neutemeljene pritožbene navedbe, da obdolženca nista imela pooblastila za pogajanja in da njunih ravnanj ni mogoče šteti kot zavezujočih ter sklicevanje na sodbo Vrhovnega sodišča Republike Slovenije (v nadaljevanju: VS RS) III Ips 177/2006 z dne 24. 4. 2007. Obdolženca sta bila zaposlena v Sektorju za restrukturiranje in izterjavo terjatev banke, v okviru zaposlitve sta se dogovarjala s C. C. o prodaji oziroma nakupu terjatve ter sestavila in predstavila predlog z dne 11. 6. 2015, za odločitev o sprejemu ponudbe pa je bil pristojen kreditni odbor. Glede na navedeno je pravilna ugotovitev sodišča prve stopnje, da sta bila obdolženca vmesni člen med oškodovano družbo in kreditnim odborom banke, saj sta bdela nad prodajo sporne terjatve - se dogovarjala za prodajo oziroma nakup terjatve s potencialnim kupcem, sestavila predlog z dne 11. 6. 2015 in ga predstavila na kreditnem odboru, posredovala relevantno dokumentacijo oškodovani družbi, usklajevala vsebino pogodbe z oškodovano družbo - torej, v splošnem pomenu besede, se pogajala² za sklenitev posla in pripravila sporno pogodbo. Navedena dejstva je sodišče prve stopnje ugotovilo v točkah 7 in 14 obrazložitve izpodbijane sodbe, z argumenti pa se strinja tudi pritožbeno sodišče.

10Zagovornika in obdolženi B. B. v pritožbah zatrjujejo, da obdolženca za "pravni del" pogodbe nista bila zadolžena, da je nista sestavljala in nista vplivala na njeno vsebino ter da je vpis hipoteke v zemljiško knjigo pravno vprašanje, za katerega je bila zadolžena pravna služba. Obdolženca sta nedvomno vedela, da je bila hipoteka na apartmaju X izbrisana, saj je izbrisno pobotnico izdal ravno obdolženi B. B., in sta to dejstvo (ne pravno lastnost nepremičnine) oškodovani družbi ob prodaji oziroma nakupu terjatve zamolčala. Pritožniki dejstva, da sta bila oba obdolženca z izbrisom hipoteke seznanjena ne izpodbijajo. Tudi sicer je bila njuna seznanjenost s tem dejstvom v dokaznem postopku z gotovostjo ugotovljena - obdolženi B. B. je namreč izdal izbrisno pobotnico za hipoteko, ki je po pomoti zajemala tudi apartma X, obdolžena A. A. pa je pripravljala predloge za kreditni odbor, v katerih je bilo tudi poročilo o navedeni pomoti. Obdolženca sta zanikala očitek, da sta vedela, da C. C. s tem ni bil seznanjen. Sodišče prve stopnje njuna zagovora utemeljeno ni sprejelo, saj ju izvedeni dokazi ne podpirajo, in je pravilno kot verodostojno ocenilo izpovedbo C. C., ki je potrjena tudi z listinsko dokumentacijo.

11Zagovornika ponavljata zagovora obdolžencev, da je bil C. C. seznanjen z vsemi okoliščinami posla, kar utemeljujeta z zabeležko sestanka 10. 6. 2015 (priloga B9) in izpovedbo E. E. ter javno dostopnostjo zemljiške knjige. Pritožnika hkrati zatrjujeta: (1) da je C. C. vedel za neobstoj zavarovanja; (2) da mora sam sebi pripisati posledice, ker ni vedel za neobstoj zavarovanja, čeprav bi se o tem lahko pred sklenitvijo posla pozanimal v zemljiški knjigi; (3) da je bil C. C. na sestanku 10. 6. 2015 že seznanjen z izbrisom hipoteke in (4) da sta bila obdolženca prepričana, da ga je o tem obvestil E. E., kar je nezdružljivo. Obdolženca namreč na eni strani zatrjujeta, da je C. C. vedel za neobstoj zavarovanja, na drugi strani pa, da je sam odgovoren, ker za izbris hipoteke ni vedel. Ker zagovora obdolžencev in s tem povezane pritožbene trditve niso skladne, je tudi iz tega razloga utemeljen zaključek sodišča prve stopnje, da njunima zagovoroma ni mogoče slediti.

12Sodišče prve stopnje je utemeljno kot verodostojno ocenilo izpovedbo C. C., da sta mu obdolženca odločilno dejstvo, s katerim sta bila seznanjena, prikrila. Pritožbeno zatrjevanje, da je C. C. z izbrisom hipoteke seznanil E. E., nima podlage v izvedenih dokazih. E. E. tega ni izpovedal, saj ni znal časovno umestiti, kdaj je bil v kontaktu s C. C., torej pred ali po podpisu sporne pogodbe, kar je sodišče prve stopnje obrazložilo v točki 19 obrazložitve izpodbijane sodbe. V zvezi z zabeležko sestanka 10. 6. 2015, ki jo je zapisala obdolžena A. A., in iz katere izhaja, da je C. C. seznanjen z vsemi pravdnimi/zemljiško knjižnimi težavami, s katero pritožniki dokazujejo vedenje C. C. o izbrisu hipoteke, se pritožbeno sodišče strinja z argumenti sodišča prve stopnje obrazloženimi v točki 19 izpodbijane sodbe, da je zabeležko sestanka sestavila obdolžena A. A., C. C. je ni podpisal, niti mu ni bila posredovana. Navedeno dejstvo skupaj z dejstvom, da oškodovani družbi ni bila posredovana dokumentacija o prenehanju zavarovanja terjatve, in izpovedbo C. C., da ga obdolženca s tem dejstvom nista seznanila, ne omogoča zaključka, kot ga je napravila obramba. Sicer pa je zagovornik obdolženega B. B. v pritožbi predstavil še novo verzijo, češ da sta bila tako obdolženi B. B. kot tudi C. C. v zmoti glede 7 alineje sporne pogodbe o odkupu terjatev. Ker navedena pritožbena trditev nima dokazne podpore ne v zagovoru obdolženca ne v drugih izvedenih dokazih, je neutemeljena. Prav tako je neuspešen poskus zagovornika obdolženega B. B. slednjega razbremeniti z zatrjevanjem, da je v pogodbi zapisano, da je hipoteka vpisana na podlagi notarskih zapisov in ne na podlagi zemljiškoknjižnih izpiskov, do česar se sodišče prve stopnje ni opredelilo, čeprav je treba pogodbena določila brati tako kot se glasijo. Drži, da je potrebno pogodbena določila brati tako kot se glasijo, vendar ob upoštevanju navedenega ni mogoče obdolženca razbremeniti očitka, da je vedel za izbris hipoteke in tega C. C. namenoma ni povedal, temveč mu je lažnivo prikazoval, da je terjatev zavarovana s hipoteko.

13Glede verodostojnosti izpovedbe C. C. zagovornika zatrjujeta, da je sodišče prve stopnje njegovi izpovedbi sledilo, čeprav je v nasprotju s pisnimi dokazi, pri čemer svoje trditve nista argumentirala ter nista pojasnila, s katerimi pisnimi dokazi naj bi bila v nasprotju. Pritožbeno sodišče se zato do njunih trditev podrobneje ni moglo opredeliti tudi sicer pa je ugotovilo, da ne držijo. Izpovedba C. C. je podprta z dokazi v spisu, in sicer z elektronsko komunikacijo med obdolžencema in C. C. ter v njej posredovano dokumentacijo oziroma odsotnostjo slednje. Navedeno je sodišče prve stopnje argumentirano obrazložilo v točkah 10, 14 in 15 obrazložitve izpodbijane sodbe, pritožbeno sodišče pa se v izogib ponavljanju na te argumente v celoti sklicuje.

14Zagovornika obdolžencev verodostojnost izpovedbe C. C. izpodbijata z zatrjevanjem, da je bil seznanjen s prenehanjem zavarovanja terjatve, kar utemeljujeta s pritožbenimi navedbami, da je bil C. C. seznanjen s terjatvami družbe F. d.o.o. in po oceni pritožnikov posledično tudi z bistvenimi okoliščinami spornega posla. Nadalje zatrjujeta, da je bila oškodovana družba gospodarska družba, od katere se zahteva večja stopnja skrbnosti pri sklepanju poslov, to je skrbnost dobrega gospodarstvenika, da je zastopnik oškodovane družbe, C. C., pravnik z izkušnjami z odkupom terjatev, da je E. E. vedel, da je hipoteka na apartmaju X izbrisana, kar po njunem mnenju nujno pomeni, da je bil s tem seznanjen tudi C. C. Navedeni argumenti niso utemeljeni, saj so deloma neprepričljivi deloma pa spisovno nepodprti. Do povezave med C. C. in E. E. se je sodišče prve stopnje opredelilo v točki 19 obrazložitve izpodbijane sodbe. Njegovo izpovedbo je pravilno povzelo in zapisalo, da slednji ni vedel izpovedati, ali je s C. C. govoril o sporni hipoteki pred ali po podpisu pogodbe o odstopu terjatve. Iz njegove izpovedbe pa ne izhaja, da je prav on povedal C. C. za možnost nakupa nepremičnin družbe D. (zapisnik o glavni obravnavi s 17. 11. 2021), kar zatrjuje zagovornik obdolžene A. A.

15Prav tako se pritožbeno sodišče ne strinja z zagovornikom obdolžene A. A., da je sodišče prve stopnje neutemeljeno verjelo C. C., da je šele 1. 12. 2015 izvedel, da hipoteka na apartmaju X ni vpisana. Sodišče prve stopnje je svojo ugotovitev obrazložilo v točki 17 obrazložitve izpodbijane sodbe. Utemeljeno je sledilo izpovedbi C. C., da je takrat izvedel za neobstoj zavarovanja, saj njegovo izpovedbo podpira elektronska komunikacija med njim in obdolženo A. A. Slednjo je namreč tega dne prvič obvestil, da je pridobil informacijo, da hipoteka na apartmaju X ni vpisana.

16Zagovornik obdolžene A. A. nadalje neutemeljeno zatrjuje, da je neverodostojnost C. C. razvidna tudi v povezavi z izpovedbo G. G., do česar se sodišče prve stopnje ni opredelilo ter je napačno ocenilo, da se izpovedba C. C. sklada z izpovedbo H. H. C. C. je izpovedal, da se je o terjatvi pogovarjal z lastnikom avto-hiše I., mogoče se je o tem pogovarjal s G. G. in še s kom; v preiskavi pa je izpovedal, da se ne spominja, od kod je izvedel za prodajo terjatve. G. G. je izpovedal, da s C. C. ni sodeloval, da ga ne pozna, pozna pa H. H., s katerim se je pogovarjal o nakupu stanovanja na Hrvaškem. H. H. je izpovedal, da je on povedal C. C. za sporno terjatev in njeno prodajo. Sodišče prve stopnje je tako utemeljeno sprejelo zaključek, da je C. C. za prodajo terjatve povedal H. H. Z izpovedbo C. C., da se ne spominja, kdo mu je povedal za prodajo terjatve, kljub temu da je omenjal G. G., ki je nato izpovedal, da C. C. ne pozna, pa ni mogoče utemeljiti neverodostojnosti njegove izpovedbe, kar skuša doseči pritožnik. Glede na zaključek sodišča prve stopnje, da je C. C. za prodajo terjatve povedal H. H., pa se sodišču prve stopnje do ugotovljene razlike med izpovedbama C. C. in G. G. niti ni bilo potrebno opredeliti.

17Zagovornik obdolženega B. B. se v zvezi s seznanjenostjo C. C. z vsemi okoliščinami pravnega posla sklicuje na izpovedbo J. J. in očita sodišču prve stopnje, da se do njene izpovedbe ni opredelilo. Pritrditi je pritožbenim navedbam, da je J. J. izpovedala, da misli, da je bila C. C. predana vsa dokumentacija, vendar je izpovedala tudi, da tega sama ni preverjala in da je bila v sklepni fazi pravnega posla na dopustu (zapisnik o zaslišanju priče 31. 1. 2019, list. št. 372-374, in zapisnik o glavni obravnavi 17. 11. 2021, list. št. 484-486). Ker je torej priča izpovedala le o svojem mnenju in ne o dogodkih, ki jih je sama neposredno zaznala (prvi odstavek 234. člena ZKP), se sodišče prve stopnje do njenega mnenja v zvezi s tem ni bilo dolžno opredeliti. Dejstvo, da C. C. ni bila vročena vsa dokumentacija v zvezi s sporno terjatvijo, pa je sodišče prve stopnje z gotovostjo ugotovilo iz elektronske komunikacije med C. C. in obdolžencema ter v njej posredovano dokumentacijo. Mnenje J. J., na katero se sklicuje pritožnik, pravilnega zaključka sodišča prve stopnje ne more omajati.

18Ob upoštevanju izpovedbe C. C., komunikacije po elektronski pošti med njimi ter v njej posredovane dokumentacije, se pokaže kot neutemeljena pritožbena navedba zagovornika obdolžene A. A., ki je zatrjeval, da ne obstajajo dokazi, da sta obdolženca lažnivo prikazovala vpis hipoteke na nepremičnini. Zagovornik protispisno zatrjuje, da o tem obstaja le izpovedba C. C., in pri tem ne upošteva izpostavljene elektronske komunikacije in posredovane dokumentacije, ki ne vsebuje nikakršne omembe izbrisa hipoteke na apartmaju X. Poleg tega zagovornik v neskladju z določbami ZKP zatrjuje, da o tem obstajajo zgolj trditve C. C., predstavnika oškodovane družbe, saj ne upošteva, da je v skladu z določbami ZKP zaslišanje oškodovanca procesno dejanje in njegova izpovedba dokaz, ki ga sodišče presoja enako kot druge dokaze, po načelu proste presoje.

19Obtožbeni očitek obdolžencema, ki ga je sprejelo tudi prvostopenjsko sodišče, je bil v seznanjenosti z dejanskimi okoliščinami povezanih s predmetom pravnega posla in njihovo prikritje oškodovani družbi. Obdolženca sta oškodovano družbo zavedla s prikritjem dejanskih okoliščin, ki so jima bile znane, in lažnim zatrjevanjem okoliščin, za katere sta vedela, da ne držijo. Pritožbene trditve, ki se nanašajo na to, kdo bi moral preveriti sporne nepremičnine oziroma zavarovanja na njih znotraj banke, in nadaljnje trditve o nenamerni napaki zaposlenih v pravni službi, so glede na ugotovljeno dejansko stanje neutemeljene. Obdolženca sta z vedenjem o zmotnem izbrisu hipoteke na apartmaju X in zamolčanju tega oškodovani družbi izpolnila objektivne zakonske znake kaznivega dejanja goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1. Zato je neutemeljeno pritožbeno sklicevanje na izpovedbo J. J. in K. K., ki sta sicer potrdila, da je bila naloga pravne službe preveriti podatke v zvezi z nepremičninami, saj sta neposredno z oškodovano družbo in o predmetu posla (terjatvi) komunicirala le obdolženca, ki sta bila z dejanskim stanjem - to je prenehanjem zavarovanja terjatve - seznanjena, a tega oškodovani družbi nista povedala, niti ji nista posredovala dokumentacije v zvezi s tem.

20Pritožniki ne morejo uspeti niti z zatrjevanjem, da je bila dolžnost C. C. preveriti stanje nepremičnine v zemljiški knjigi. Zagovornika obdolžencev se pri tem sklicujeta na sklep Višjega sodišča v Celju Kp 113/2003 z dne 23. 4. 2003. Pritožbeno sodišče se strinja s stališčem v navedeni zadevi, vendar se obravnavana zadeva po dejanski podlagi razlikuje od zadeve Kp 113/2003. V obravnavani zadevi ni predmet prodaje nepremičnina, temveč terjatev. Obdolženca C. C. nista zamolčala pravnih lastnosti nepremičnine, ki so razvidne iz zemljiške knjige, temveč sta mu zamolčala dejanske okoliščine v zvezi s terjatvijo, ki je bila predmet posla. Pri tem nista zatrjevala negativnega dejstva, temveč pozitivno dejstvo, v podkrepitev dokazovanja njegovega obstoja pa sta mu predložila tudi listinsko dokumentacijo. Predložila sta mu notarske zapise, s katerimi sta dokazovala zavarovanje terjatve, in mu pri tem zamolčala, da je bilo zavarovanje v vmesnem času že izbrisano. S predložitvijo dokumentacije o obstoju zavarovanja in zadržanjem dokumentacije o njegovem prenehanju sta pri njem ustvarila prepričanje, da je terjatev zavarovana s hipoteko, čeprav ni bila. V obravnavanem primeru torej oškodovana družba ni bila v zmoti glede zemljiškoknjižnega stanja nepremičnine oziroma o njeni pravni lastnosti, temveč o dejstvih povezanih s prodano terjatvijo. Ustvarjanje zmote o obstoju zavarovanja pa je ustvarjanje zmote o dejanskih okoliščinah posla ter s tem izpolnitev objektivnih zakonskih znakov kaznivega dejanja goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1.

21Zagovornik obdolžene A. A. nadalje zatrjuje, da obdolžencema ni dokazano njuno skupno delovanje oziroma zavedanje o sodelovanju pri kaznivem dejanju, oziroma ker ni bilo predhodnega dogovarjanja, ni dokaza, da sta imela skupni namen banki pridobiti protipravno premoženjsko korist. Pritožbeno sodišče se ne strinja s pritožnikom in pritrjuje sodišču prve stopnje, ki je, kot je bilo že pojasnjeno, tekom celotne obrazložitve in še v točki 24 izpodbijane sodbe pojasnilo njuno vlogo in sodelovanje pri storitvi kaznivega dejanja. Vloga obeh obdolžencev je dokazana z izpovedbo C. C., predlogom z dne 11. 6. 2015 in njegovo predstavitvijo na kreditnem odboru, vsebino elektronske komunikacije med obdolžencema in C. C. ter vsebino (ne)posredovane dokumentacije.

22Ključna dejstva, ki jih je ugotovilo sodišče prve stopnje in ki utemeljujejo zaključek, da sta obdolženca storila očitano jima kaznivo dejanje, so: 1) obdolženca sta kot komercialista oziroma zaposlena v Sektorju za restrukturiranje in izterjavo terjatev banke vodila pogovore s potencialnimi kupci, med drugim tudi s C. C.; 2) predmet dogovora je bila prodaja oziroma nakup terjatve, ki jo je imela banka do družbe D.; 3) terjatev se je prodajala po diskontni ceni; 4) o odobritvi prodaje je odločal kreditni odbor; 5) predlog z dne 11. 6. 2015 je sestavila obdolžena A. A., na kreditnem odboru ga je predstavil obdolženi B. B.; 6) terjatev banke do družbe D. je bila pred prodajo zavarovana s hipotekami na nepremičninah, med drugim tudi na apartmaju X; 7) hipoteka na apartmaju X je bila po pomoti izbrisana; 8) predlog za izdajo izbrisne pobotnice je dal obdolženi B. B.; 9) oba obdolženca sta bila seznanjena z izbrisom hipoteke na apartmaju X - B. B. je dal predlog za izbris, A. A. je pomotni izbris hipoteke vnesla v svoje predhodne predloge za kreditni odbor; 9) predlog z dne 11. 6. 2015 ni bil sestavljen po sistemu "copy - paste", saj je bilo iz tega in predhodnega predloga izbrisano besedilo o zapletih v zvezi z zavarovanjem terjatve na apartmaju X, a hkrati dodano besedilo v zvezi z izbrisom izvršbe družbe F. d.o.o., kar pomeni, da je predlog z dne 11. 6. 2015 vseboval ažurne podatke; poleg tega se podatki iz baze podatkov, iz katere je črpala obdolženka, niso spreminjali (točka 20 obrazložitve izpodbijane sodbe); 10) po odobritvi kreditnega odbora je bila oškodovani družbi poslana v podpis Pogodba z dne 16. 6. 2015, iz katere je izhajalo, da je terjatev zavarovana s hipoteko na apartmaju X; 11) pogodbi so bili priloženi notarski zapisi OV-869/08, OV-868/08 in OV 867/08, iz katerih je izhajalo, da je bilo urejeno zavarovanje s hipoteko, med drugim tudi na apartmaju X; 12) pogodbi ni bil priložen aneks št. 1 z dne 21. 5. 2014, ki je bil sklenjen k notarskemu zapisu OV-867/08 in iz katerega so bile razvidne okoliščine izbrisa hipoteke; 14) neprepričljiva zagovora obdolžencev, da je C. C. za izbris hipoteke vedel (točki 17 in 20 obrazložitve izpodbijane sodbe); 15) prepričljiva izpovedba C. C., da ni bil seznanjen s prenehanjem zavarovanja; vključno z ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da je nelogično, da bi vedel za prenehanje zavarovanja terjatve pa ob prejemu osnutka pogodbe o prodaji terjatve in relevantne dokumentacije, ne bi zahteval vključitve slednjega v pogodbo in predložitve dokumentacije v zvezi s prenehanjem zavarovanja, saj je pri sestavi vsebine pogodbe tvorno sodeloval in imel pripombe na posredovane mu osnutke pogodbe. Ob tako ugotovljenih dejanskih okoliščinah je sodišče prve stopnje utemeljeno ugotovilo, da sta obdolženca s svojim ravnanjem izpolnila objektivne zakonske znake kaznivega dejanja goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1.

23Zagovornika napadata izpodbijano sodbo tudi glede izpolnjenosti subjektivnih zakonskih znakov kaznivega dejanja, pri tem pa razloge za storitev kaznivega dejanja zamenjujeta z namenom oziroma z naklepom za storitev kaznivega dejanja.

24Razlogi, zaradi katerih se storilec odloči za storitev kaznivega dejanja, so lahko najrazličnejši. Odgovorijo na vprašanje, zakaj se je storilec lotil izvršitve kaznivega dejanja. (Ne)ugotovitev razlogov, ki so del psihične sfere storilca, na obstoj kaznivega dejanja ne vpliva. Nemalokrat pa so razlogi za storitev kaznivega dejanja enaki namenu, ki ga storilec zasleduje z izvršitvijo kaznivega dejanja.³ Namen storilca namreč pomeni njegovo zavestno usmerjenost k cilju, smotru, ki ga zasleduje z izvršitvijo kaznivega dejanja,⁴ in odgovori na vprašanje, kaj je želel storilec doseči s kaznivim dejanjem. Glede na pojasnjeno razliko med razlogi za izvršitev kaznivega dejanja in nameni, ki jih je storilec s tem zasledoval, se sodišču prve stopnje ob ugotovljenem preslepitvenem namenu obdolžencev oziroma njunem direktnem naklepu, ni bilo potrebno opredeljevati do razlogov, ki so ju vodili k odločitvi za izvršitev kaznivega dejanja in mu tako ni mogoče očitati kršitve iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Pritožniki namreč preslepitveni namen povezujejo z razlogi za izvršitev kaznivega dejanja, ki pa s slednjimi ni nujno povezan. Med razlogi za izvršitev kaznivega dejanja v obravnavanem primeru bi bili lahko tudi strah pred izgubo zaposlitve, prikrivanje lastne napake in podobno (glej izpovedbo J. J. o tem, da so se v tistem obdobju vsi bali za svoje službe), vendar je o tem mogoče le ugibati, saj je slednje kot pojasnjeno del psihične sfere posameznika, ki je sodišču nedosegljiva.

25Sodišče druge stopnje se strinja s pritožbenim stališčem zagovornikov, da mora storilec za kaznivo dejanje goljufije oblikovati direktni naklep, ki mora biti motiviran z namenom pridobiti sebi ali drugemu protipravno premoženjsko korist, torej z goljufivim namenom, ki mora biti podan že ob sklenitvi posla. V konkretnem primeru je sodišče prve stopnje ugotovilo, da sta obdolženca tak goljufivi namen in s tem naklep oblikovala že pred sklenitvijo posla, ter svojo ugotovitev argumentirano obrazložilo v točki 26 obrazložitve izpodbijane sodbe. Argumenti sodišča prve stopnje so prepričljivi in skladni z ugotovljenim dejanskim stanjem. Ker je sodišče prve stopnje ugotovilo, da sta obdolženca naklep oblikovala že pred podpisom Pogodbe z dne 16. 6. 2015, saj sta oškodovani družbi že pred tem zatrjevala, da je terjatev zavarovana s hipoteko na apartmaju X in ji zamolčala, da je bilo zavarovanje z izbrisom hipoteke ukinjeno, je neutemeljeno pritožbeno zatrjevanje zagovornika obdolženega B. B., da bi moralo sodišče prve stopnje ugotoviti, kdaj je bila Pogodba z dne 16. 6. 2015 parafirana in ali je bila sklenjena 16. 6. 2015 ali 24. 6. 2015. Goljufivi namen storilcev je prav tako del njegove psihične sfere, a je o njegovem obstoju mogoče sklepati na podlagi ugotovljenih dejstev. Obdolženca sta vedela, da terjatev ni zavarovana s hipoteko na apartmaju X, oškodovani družbi sta s predložitvijo dokumentov o ustanovitvi hipoteke zatrjevala, da je slednja ustanovljena in še vedno obstaja, ter zamolčala njen izbris. Na podlagi teh z gotovostjo ugotovljenih dejstev je mogoče utemeljeno sklepati o obstoju njunega preslepitvenega namena. Utemeljen je zato zaključek sodišča prve stopnje o naklepnem ravnanju obdolžencev in o izpolnjenosti subjektivnih zakonskih znakov kaznivega dejanja goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1.

26Takšnega zaključka sodišča prve stopnje zagovornika ne moreta omajati z obširnimi pritožbenimi navedbami, da ni mogoče govoriti o naklepu, ker je od izbrisa hipoteke do sklenitve Pogodbe z dne 16. 6. 2015 minilo več kot štiri leta, da je banka ugotovljeno napako skušala popraviti, da obdolženca nista pridobila nobene premoženjske koristi, da je bila terjatev oškodovani družbi prodana z 80 % popustom, da bi v primeru namernega zamolčanja izbrisa hipoteke morala biti razlika v prodajnih vrednostih terjatev višja kot pri poskusih prodaje terjatve, da je obdolžena A. A. C. C. pozvala, naj pred podpisom pogodbo pregleda. Zagovornik obdolžene A. A. pa še z zatrjevanjem, da je bila obdolženka zaposlena na mestu svetovalke za restrukturiranje terjatev in je opravljala delo referentke, da ni imela pooblastila za odločanje in je le prenašala informacije ter opravljala tehnična oziroma logistična opravila, da je bila zgolj posrednik in predlagatelj kreditnemu odboru, ki je sprejemal odločitve o prodaji, in da ni mogla vedeti, kaj se bo zgodilo z zneskom delno plačane are. Navedene pritožbene trditve bodisi ne upoštevajo, da je kaznivo dejanje goljufije mogoče izvršiti s pridobitvijo premoženjske koristi drugi osebi, bodisi z neutemeljenim zatrjevanjem drugačnega dejanskega stanja od tistega, ki ga je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje. Pritožbeno zatrjevano dejstvo, da obdolžena A. A. ni imela pooblastila za odločanje, je brez dvoma ugotovljeno, saj je odločal kreditni odbor. Prav tako drži, da je obdolžena A. A. prenašala informacije med deležniki. Pritožnika pa pri tem ne upoštevata, da sta tako obdolžena A. A. kot obdolženi B. B. pri prenosu informacij zatrjevala dejstva, za katera sta vedela, da ne obstajajo, in prikrila dejstva, za katera sta vedela, da obstajajo, kar je jedro očitka in obravnavanega kaznivega dejanja goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1. Sklicevanje pritožnikov na dejstvo, da je oškodovana družba kupila terjatev po 80% znižanju cene, je neutemeljeno, ker je bilo v dokaznem postopku z gotovostjo ugotovljeno, da je bila terjatev diskontirana iz drugih razlogov in ne zaradi izbrisa hipoteke na apartmaju X (točka 18 obrazložitve izpodbijane sodbe).

27Kaznivo dejanje goljufije je dokončano, ko drugemu nastane škoda⁵ oziroma ko oškodovanec v škodo svojega premoženja kaj stori ali opusti in se s tem njegovo premoženje zmanjša, to premoženjsko korist pa pridobi storilec ali druga oseba.⁶ Ker je oškodovana družba v skladu s sklenjeno pogodbo o prodaji oziroma nakupu terjatve plačala varščino v višini 15.000,00 EUR, je pod vplivom zmotne predstave o dejstvih ravnala v škodo svojega premoženja, s tem pa je bilo kaznivo dejanje po prvem odstavku 211. člena KZ-1 dokončano, pritožbeno zatrjevanje zagovornika obdolženega B. B., da je bilo kaznivo dejanje le poskušeno, ne pa dokončano, pa je neutemeljeno.

28Nepravilno je nadaljnje pritožbeno zatrjevanje zagovornika obdolženega B. B., da bi moralo sodišče prve stopnje izreči oprostilno sodbo, ker je po obtožbenem opisu potrebno kaznivo dejanje pravno opredeliti kot poslovno goljufijo po 228. členu KZ-1. Poslovna goljufija po prvem odstavku 228. člena KZ-1 je glede na predpisano kazen do petih let zapora hujše kaznivo dejanje kot goljufija po prvem odstavku 211. členu KZ-1, za katero je predpisana kazen do treh let zapora, torej se pritožnik zavzema za strožjo pravno opredelitev in s tem ravna v obdolženčevo škodo. Ker se zagovornik ne more pritožiti v škodo obdolženca, pritožbene trditve v zvezi s tem niso dovoljene (367. člena ZKP). Kaznivo dejanje goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1 pa je, po presoji pritožbenega sodišča, obdolžencema dokazano tako po objektivni kot subjektivni plati.

29Ob upoštevanju določbe 386. člena ZKP in vsebine pritožb je pritožbeno sodišče preizkusilo izpodbijano sodbo tudi glede primernosti izrečene kazenske sankcije in ugotovilo, da je sodišče prve stopnje obdolžencema utemeljeno izreklo pogojni obsodbi. Za njiju, ob dosedanji nekaznovanosti, namreč obstaja pozitivna prognoza, da v bodoče ne bosta izvrševala kaznivih dejanj. Prav tako je primerna v okviru pogojne obsodbe določena kazen devet mesecev zapora, saj pravično odraža težo kaznivega dejanja in obteževalno okoliščino (višina pridobljene protipravne premoženjske koristi) ter olajševalne okoliščine izpostavljene v točki 28 obrazložitve izpodbijane sodbe. Preizkusna doba dveh let pa je tudi primerna doba, v kateri bosta obdolženca lahko upravičila zaupanje sodišča prve stopnje, da v bodoče ne bosta več izvrševala kaznivih dejanj.

30Utemeljeni pa so pritožbeni očitki zagovornikov, da je protipravno premoženjsko korist pridobila banka in ne obdolženca, kar izhaja že iz opisa dejanja v izreku izpodbijane sodbe, in je posledično nepravilna odločitev sodišča prve stopnje, ki je obdolžencema delno, v znesku 15.000,00 EUR, naložilo v plačilo premoženjskopravni zahtevek oškodovane družbe (s presežkom pa jo je napotilo na pravdo). Pritožbeno sodišče je zato izpodbijano sodbo spremenilo v odločbi o premoženjskopravnem zahtevku in oškodovano družbo napotilo na pravdo s celotnim premoženjskopravnim zahtevkom (drugi odstavek 105. člena ZKP).

31Ker je sodišče prve stopnje pravilno spoznalo obdolženca za kriva očitanega kaznivega dejanja goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1, jima je v skladu s prvim in tretjem odstavkom 95. člena ZKP pravilno naložilo v plačilo stroške kazenskega postopka ter določilo, kolikšen del stroškov plača vsak od njiju. Pritožbeno zatrjevanje zagovornika obdolženega B. B., da je sodišče prve stopnje obdolžencema nepravilno naložilo plačilo stroškov kazenskega postopka, ki temelji na tezi pritožnika, da bi moralo sodišče prve stopnje oba obdolženca oprostiti obtožbe, pa je neutemeljeno.

32Ker sta pritožbi zagovornika obdolženega B. B. in zagovornika obdolžene A. A. deloma utemeljeni, jima je pritožbeno sodišče deloma ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo v odločbi o premoženjskopravnem zahtevku, kot to izhaja iz izreka te sodbe, v preostalem pa je njuni pritožbi ter v celoti pritožbo obdolženega B. B. zavrnilo kot neutemeljene, saj razlogi in kršitve, ki so jih navajali pritožniki, niso bili podani, prav tako pa tudi ne kršitve, ki jih pritožbeno sodišče presoja po uradni dolžnosti (prvi odstavek 383. člena ZKP), ter v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

¹ Tako Vrhovno sodišče Republike Slovenije (VSRS) v sodbi I Ips 3324/2015, z dne 6. 7. 2018.
² Pogajanje je poskus doseči soglasje, sporazum glede česa (SSKJ, https://fran.si/iskanje?View=1&Query=pogajanje, dostopano 10. 7. 2023).
³ Storilec se lahko odloči npr. za storitev kaznivega dejanja tatvine, ker se npr. želi postaviti pred prijatelji. Navedeni razlog na (ne)obstoj kaznivega dejanja ne vpliva. Storilec pa mora poleg razloga za storitev kaznivega dejanja oblikovati tudi prilastitveni namen, torej zavestno usmerjenost proti prilastitvi tuje premične stvari. Lahko pa se storilec odloči za tatvino le, ker si želi prilastiti tujo premično stvar. Takrat so razlogi za storitev kaznivega dejanja identični z namenom storitve kaznivega dejanja.
⁴ dr. Ljubo Bavcon et al., Kazensko pravo, splošni del, 5. izdaja, Uradni list RS, Ljubljana 2009, str. 272.
⁵ Aleš Vodičar v Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), Uradni list Republike Slovenije, Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, Ljubljana 2019, 2. knjiga, 211. člen, točka 23.
⁶ Mag. Mitja Deisinger, Kazenski zakonik s komentarjem posebni del, GV Založba, Ljubljana 2002, 217. člen, 4. točka.