VSC Sklep III Kp 58425/2018

Pritožbi se ugodi, izpodbijani sklep razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

1Z izpodbijanim sklepom je preiskovalni sodnik Okrožnega sodišča v Celju na podlagi določb drugega odstavka 83. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) zavrnil predlog osumljenegaA. A. za izločitev dokazov z dne 30. 8. 2021, dopolnjen 20. 9. 2021.

2Zoper sklep se je pritožil osumljenčev zagovornik zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena v zvezi s prvim odstavkom 403. člena ZKP ter zaradi zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja. Predlagal je, da pritožbeno sodišče izpodbijani sklep razveljavi in sámo odloči o predlogu za izločitev nezakonito pridobljenih dokazov.

3Pritožba je utemeljena.

4Utemeljena je pritožbena kritika, da izpodbijani sklep ne vsebuje vseh potrebnih razlogov o odločilnih dejstvih, obenem pa spoznavni položaj sodišča prve stopnje obremenjuje nepopolno ugotovljeno dejansko stanje, zaradi česar na pritožbeni ravni ni mogoče preizkusiti, ali so bila relevantna dejstva ugotovljena zmotno ali ne. Prav tako zagovornik upravičeno izpostavlja, da prvo sodišče ni upoštevalo odločbe Ustavnega sodišča RS, ki je obvezen pravni vir (tretji odstavek 1. člena Zakona o ustavnem sodišču) in bi jo sodišče moralo poznati po uradni dolžnosti.

5Ko presoja zakonitost odredbe preiskovalne sodnice I Kpd 58425/2018 z dne 7. 12. 2018, s katero je bil zoper tedanje osumljence odrejen prikriti preiskovalni ukrep po prvem odstavku 149.b člena ZKP, sodišče prve stopnje v tč. 33 sklepa govori o dokaznem standardu "(utemeljenih) razlogov za sum", v tč. 42 in 43 ter smiselno še v tč. 45 pa o razlogih za sum izvrševanja kaznivega dejanja po petem v zvezi s prvim odstavkom 113. člena KZ-1, ki da so zahtevani in v konkretnem primeru bili podani pred izdajo navedene odredbe. Ob tem pa očitno spregleda, da je Ustavno sodišče v odločbi U-I-144/19-31 z dne 6. 7. 2023 judiciralo, da gre pri razlogih za sum kot dokaznemu standardu za odreditev prikritega ukrepa po prvem odstavku 149.b člena ZKP za nesorazmeren poseg v pravico osumljencev do komunikacijske zasebnosti iz prvega odstavka 37. člena Ustave. Z novelo ZKP-P se je dokazni standard za odreditev ukrepa po prvem odstavku 149.b členu ZKP zvišal na raven utemeljenih razlogov za sum, v vseh odprtih sodnih postopkih, v katerih so bili dokazi na podlagi določil 149.b člena ZKP pridobljeni še pred ugotovitvijo njihove neustavnosti, pa je treba in concreto presoditi, ali je bila dejstvena podlaga v času odreditve ukrepa vendarle tolikšna, da je zadostovala višjemu dokaznemu standardu, ki ga je določilo Ustavno sodišče. V obravnavani zadevi bi bilo torej treba presoditi, ali je bila dokazna podlaga v trenutku izdaje problematizirane odredbe zadostna za ugotovitev, da je bil (ne glede na razloge odredbe v smeri takrat predpisanih razlogov za sum) podan dokazni standard utemeljenih razlogov za sum.¹ V izpodbijanem sklepu se prvo sodišče opredeljuje zgolj glede obstoja (neustavnega) dokaznega standarda razlogov za sum, o višjem dokaznem standardu pa molči oziroma nejasno operira z izrazom "(utemeljeni) razlogi za sum". Pritožba zato utemeljeno ugotavlja, da izpodbijani sklep že v tem obsegu (tj. zaradi prezrtja obvezne odločbe Ustavnega sodišča) nima razlogov o odločilnih dejstvih, tj. o pravilnih dokaznopravnih izhodiščih pri ne/izkazovanju dokaznega standarda za odreditev ukrepa po 149.b členu ZKP.

6Prav tako utemeljena pa je pritožbena kritika, da je v zvezi s problematiziranjem ne/zakonitosti uradnega zaznamka SKP PU Celje z dne 20. 11. 2018 (ki ga je bil sestavil kriminalist B. B. ter se pojavlja kot dokazni vir tako za izdajo že citirane odredbe preiskovalne sodnice kakor za izdajo odredbe državnega tožilca Ktpp-Z/7/2018 z dne 11. 2. 2019 za izvajanje prikritih preiskovalnih ukrepov po 149.a in 155.a členu ZKP) sodišče prve stopnje prvenstveno nepopolno ugotovilo dejansko stanje, v tej posledici pa izpodbijani sklep obremenilo še z odsotnostjo razlogov o odločilnih dejstvih.

7Potem ko je obramba že v predlogu za izločitev dokazov (v bistvenem) zatrjevala, da so navedbe, ki naj bi jih kriminalistu B. B. nudila oseba, ki je zaradi lastne varnosti zahtevala anonimnost, in ki so povzete v uradnem zaznamku z dne 20. 11. 2018, preveč podrobne, da bi lahko izvirale od anonimne osebe, ter da se zato nakazuje, da so policisti do tako prezentiranih informacij prišli s predhodnim, a nezakonitim izvajanjem prikritih ukrepov (glede neobjavljenih telefonskih številk s pomočjo t. i. IMSI lovilca), je sodišče prve stopnje na takšne očitke odgovorilo le navidezno. V tč. 28 in 29 izpodbijanega sklepa je na tezo o lažni vsebini danega uradnega zaznamka odgovorilo, da je kriminalist (zgolj) zapisal vsebino tega, kar mu je neimenovana oseba povedala v razgovoru, kriminalist pa je po "razgovoru" (čeprav naj bi med novembrom 2017 in oktobrom 2018 opravil več razgovorov) spisal uradni zaznamek. Odgovor na vprašanje, kako je kriminalist prišel do vseh (podrobnih in javno nedostopnih) podatkov, je po stališču prvega sodišča najti v samem uradnem zaznamku, v zaključku katerega je kriminalist obrazložil, zakaj ga je oseba, ki je nudila informacije, prepričala, da je zanesljiva in so informacije resnične (t. i. subjektivna zanesljivost informatorja), ter pojasnil okoliščine, kako je informator prišel do posredovanih podatkov (objektivna resničnost obvestila). Po nadaljnjem stališču sodišča, sledeč vsebini uradnega zaznamka, je informator podatke pridobival tudi v razgovorih in kontaktih z osebami, navedenimi v UZ, ter tudi v razgovorih z osumljenim A. A. Ta oseba naj bi torej osumljence (osebno) poznala oziroma imela z njimi kontakte in tako očitno tudi dostop do telefonskih številk. Ob upoštevanju ves čas ekskluzijskega postopka zatrjevane obrambne teze, da takšna oseba, ki bi imela dostop do podatkov scela konspirativne narave, ne obstaja, je opredelitev sodišča, ki a priori sledi oziroma verjame kriminalistu, ki je uradni zaznamek sestavil, in v celoti sledi zapisanemu v zaznamku, vsebinsko prazna in ne odgovarja na ključne ekskluzijske pomisleke obrambe, usmerjene prav v domnevno nezakonito ravnanje kriminalista, česar preiskovalni sodnik, kot tehtno ugotavlja pritožnik, ni ustrezno preveril.

8Pritožbeni senat soglaša z zagovornikom, da bi bilo o vseh nejasnostih in očitkih, ki jih obramba vztrajno usmerja v uradni zaznamek z dne 20. 11. 2018,² treba v svojstvu priče zaslišati B. B. V dostopni sodni praksi je namreč že bilo judicirano,³ da mora predlagatelj prikritih preiskovalnih ukrepov odredbodajalca (naj gre za preiskovalno sodnico ali za državnega tožilca) seznaniti ne le s svojimi dejanskimi ugotovitvami, pač pa mora v zadostni meri pojasniti tudi podlago oziroma vir teh ugotovitev. S tem se preprečuje možnost, da bi bil poseg v pravice posameznikov odrejen na podlagi neresničnih obvestil ali celo informacij, ki bi bile pridobljene na nedovoljen način. Nadalje je že bilo poudarjeno tudi,⁴ da je učinkovito naknadno sodno varstvo pri odločanju o ekskluzijskih zahtevkih, ki se nanašajo na domnevne nepravilnosti v tajnem stadiju predkazenskega postopka, moč zagotoviti zgolj ob predpostavki, da so akti organa predkazenskega postopka (policije) vestno, pravočasno in skrbno protokolirani. Pritožnik zato upravičeno izraža pomisleke v, kot se trenutno nakazuje, okoliščino, da je kriminalist B. B. kljub večkratnim razgovorom s pomembnim anonimnim informatorjem o vsebini teh razgovorov sestavil zgolj (en) uradni zaznamek z dne 20. 11. 2018. Breme dokazovanja zakonitosti ravnanj organa odkrivanja v fazi predkazenskega postopka, kjer nadzora javnosti in drugih procesnih udeležencev pravzaprav ni, je v sferi državnih organov, ne pa v sferi obrambe. Ob tako skopi protokolaciji nedvomno pomembnih razgovorov z anonimnim virom, ki jo v tej zadevi ponuja kriminalist B. B., je dovolj očitno, da bi bilo treba domnevo zakonitosti problematiziranega ravnanja preveriti najmanj z zaslišanjem ključnega policista. Ker sodišče prve stopnje tega ni storilo, je najmanj nepopolno ugotovilo dejansko stanje, z izvedbo zaslišanja B. B. v postopku novega odločanja pa bo mogoče (najmanj bolje) razjasniti vse relevantne okoliščine za celovito presojo ekskluzijskega predloga in šele nato argumentirano odgovoriti na obrambne teze.

9Z zaslišanjem kriminalista bo med drugim mogoče razjasniti tudi razkorak med uvodno opredelitvijo v uradnem zaznamku z dne 20. 11. 2018, da naj bi bil zadnji razgovor z anonimnim informatorjem opravljen v mesecu oktobru 2018, medtem ko naj bi anonimni vir kriminalistu poročal o posredovanju policistov PP Žalec zaradi "pretepa močno pijane" C. C. v stanovanju v Šempetru meseca novembra 2018, kar ni zgolj po zatrjevanem zadnjem razgovoru, temveč celo po datumu sestave uradnega zaznamka (iz prekrškovne evidence PP Žalec na list. št. 62 namreč izhaja, da je bila C. C. prekrškovno obravnavana dne 29. 11. 2018). Opredelitev izpodbijanega sklepa v tej smeri (tč. 25), "da so takšne napake v praksi možne, zlasti če se zanašamo na človeški spomin", je podana le na ravni ugibanja, sklicevanje na "ročne zapise, ki morda niso bili takoj formalizirani", pa je v prepoznavnem nasprotju z dolžnostjo protokolacije aktov organa odkrivanja v predkazenskem postopku, kot je bilo pojasnjeno v predhodni točki tega sklepa.

10V postopku novega odločanja se bo moral kriminalist B. B., zaslišan kot priča, soočiti še z izkazano ugotovitvijo, da njegova navedba, da je bila kontrola nočnega lokala v Hotelu Žalec, d. o. o., tj. s pomočjo policistov PPIU PU Celje, opravljena tudi dne 25. 9. 2017 (npr. list. št. 20 in 45), ne ustreza resničnosti, saj je iz dopisa PU Celje z dne 5. 5. 2022 (list. št. 2466) razvidno, da dne 25. 9. 2017 nadzora niso opravili ne policisti PPIU PU Celje niti policisti PP Žalec. Navkljub dejstvu, da se dopis PU Celje nahaja v spisu že od dne 13. 2. 2023 dalje, sodišče prve stopnje v izpodbijanem sklepu protispisno vztraja (tč. 34 obrazložitve), da je PPIU PU Celje opravila kontrolo (tudi) dne 25. 9. 2017.

11Sodišče mora na vprašanje ne/zakonitosti dokazov, s katerimi se utemeljuje (v konkretnem primeru) zahteva za uvedbo preiskave, paziti že po uradni dolžnosti, je pa pred sledečim izvajanjem dokazov po razveljavitvi izpodbijanega sklepa vendarle treba opozoriti, da je obramba z izvajanji na strani 14 pritožbe zašla v notranje nasprotje. Potem ko je sprva zatrjevala, da je uradni zaznamek B. B. z dne 20. 11. 2018 (v bistvenem) izmišljen, saj anonimni informator sploh ne obstaja, je v sedanjem pritožbenem postopku začela zatrjevati, da naj bi se (še neimenovani) moški, ki se nahaja v priporu v Ljubljani v kazenskem postopku zaradi unovčevanja ponarejenega denarja, hvalil, da je "zjebal A. A." in ga iz maščevanja prijavil policiji. S to (neidentificirano) osebo naj bi se bil osumljeni A. A. večkrat sprl, ker je nadlegoval plesalke v nočnem baru in ni plačal zapitka, zato je dobil prepoved obiskovanja. Povsem verjetno naj bi bilo, da je ta moški A. A. krivo naznanil, gre pa za osebo, ki je zaradi nasilnih in premoženjskih kaznivih dejanj preživela več časa v priporu ter v zaporu kakor na prostosti. Posledično ni prepričljiv zapis v "spornem UZ", da informator zahteva anonimnost zaradi lastne varnosti, obenem pa ne drži ocena kriminalista, da gre pri anonimnem viru za zanesljivo osebo, ki nima osebnih zamer do osumljenih in ne motiva za maščevanje. S tosmernimi navedbami obramba po vsebini napada zaključek izpodbijanega sklepa (tč. 20 in 21 obrazložitve), da sta bili ugotovljeni subjektivna zanesljivost informatorja ter objektivna resničnost njegovih obvestil.

12Ko bo sodišče prve stopnje z zaslišanjem B. B., po potrebi pa z drugimi dokazi, ki bi se izkazali kot potrebni, razjasnilo relevantno dejansko stanje, se bo ponovno opredelilo glede vseh odločilnih dejstev in prepričljivo odgovorilo na ekskluzijske trditve obrambe. Prvenstveno bo presodilo vprašanje ne/zakonitosti in ne/verodostojnosti uradnega zaznamka o pogovorih z anonimnim virom z dne 20. 11. 2018, v sledečem koraku pa bo presodilo, ali je bil pred izdajo napadenih odredb I Kpd 58425/2018 z dne 7. 12. 2018 ter Ktpp-Z/7/2018 z dne 11. 2. 2019 (z upoštevanjem problematiziranega uradnega zaznamka z dne 20. 11. 2018 ali brez njega, kar zavisi od predhodnega koraka presoje) podan ustrezen dokazni standard v smeri zahtevane stopnje suma izvrševanja kaznivega dejanja po 113. členu KZ-1. Ob tem bo upoštevalo poudarke, ki jih je v tem sklepu podalo sodišče druge stopnje. Ker izpodbijani sklep bremenita utemeljeno zatrjevana pritožbena razloga bistvene kršitve določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, kot je bilo pojasnjeno, pritožbeno sodišče ne more odgovoriti na tiste pritožbene navedbe, ki izpodbijajo razloge sklepa (tč. 34 - 41), da dokazni standardi za prikrite preiskovalne ukrepe po 149.b ter 149.a in 155. členu ZKP izhajajo že iz drugih ugotovitev ter podatkov policije, pridobljenih ločeno oziroma neodvisno od informacij anonimnega vira. Ugotoviti je le, da je napadeni sklep v tem pogledu v notranji kontradikciji, saj po eni strani obrazlaga zakonitost uradnega zaznamka z dne 20. 11. 2018, po drugi pa zaključke o podanosti dokaznega standarda "na zalogo" črpa že iz preostalega gradiva policije, za kar ni potrebe, če je bil uradni zaznamek o razgovorih z virom ocenjen kot verodostojen. Odločanje o izločitvi dokazov, ki je neločljivo povezano z uresničevanjem pravice do sodnega varstva zaradi kršitev človekovih pravic po četrtem odstavku 15. člena Ustave, mora biti jasno in argumentacijsko izostreno.

13Glede na vse navedeno je višje sodišče utemeljeni pritožbi ugodilo, izpodbijani sklep je razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo odločanje (tretji odstavek 402. člena ZKP).

¹ Sklep US RS Up-541/06 z dne 18. 1. 2008 (tč. 14 - 15 obrazložitve), sodba VS RS XI Ips 92897/2023 z dne 9. 9. 2024 (tč. 16 - 18) in več odločb Višjega sodišča v Celju (npr. sklepa III Kp 11451/2014 z dne 3. 10. 2023 in 6. 2. 2024, sodba II Kp 7514/2009 z dne 12. 11. 2024 ter sklep III Kp 14413/2021 z dne 21. 1. 2025).
² Nerazumljiva je omemba prvega sodišča v tč. 24 napadenega sklepa, da uradni zaznamek, kot določa šesti odstavek 148. člena ZKP, predstavlja "poldokaz". Določba šestega odstavka 148. člena ZKP opredeljuje uradni zaznamek o izjavi osumljenca, sestavljen v neprisotnosti zagovornika. Ni jasno, kaj naj bi imel tak uradni zaznamek opraviti z uradnim zaznamkom o ugotovljenih dejstvih in okoliščinah na podlagi razgovorov z anonimnim informatorjem, ki je predmet tega ekskluzijskega postopka.
³ Prim. sodbo VS RS I Ips 49375/2010-136 z dne 5. 6. 2014 (tč. 13 obrazložitve).
⁴ Npr. sodba VS RS I Ips 44415/2020 z dne 26. 11. 2021 (tč. 19).