VSL Sodba II Kp 8272/2021

I. Pritožbi vrhovne državne tožilke se ugodi in se izpodbijana sodba v odločbi o kazenski sankciji spremeni tako, da se obtožencu izrečena kazen zviša na

1 (eno) leto in 8 (osem) mesecev zapora.

II. Pritožba zagovornika se zavrne kot neutemeljena in se sodba sodišča prve stopnje v nespremenjenih delih potrdi.

III. Obtoženega se oprosti plačila sodne takse kot stroška pritožbenega postopka.

1Okrožno sodišče v Ljubljani je z izpodbijano sodbo VI K 8272/2021 z dne 1. 12. 2023 obtoženega A. A. spoznalo za krivega kaznivega dejanja prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. KZ-1 in mu izreklo kazen eno leta zapora. Po petem odstavku 186. člena KZ-1 mu je odvzelo 189 tablet Bensedin, 0,51 grama heroina in 5,01 grama kokaina, odvzelo pa je tudi 0,36 grama heroina, ki je bil 30. 6. 2020 zasežen B. B. Po drugem odstavku 75. člena KZ-1 je obtoženemu naložilo v plačilo znesek deset evrov, ki ustreza premoženjski koristi, pridobljeni s kaznivim dejanjem. Po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je obtoženega oprostilo povrnitve stroškov kazanskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP; po prvem odstavku 97. člena ZKP pa se potrebni izdatki in nagrada zagovornika, ki je bil obtoženemu postavljen po uradni dolžnosti, o višini katerih se bo odločalo naknadno s posebnim sklepom, ko bodo znani, izplačajo iz proračunskih sredstev.

2Zoper sodbo sta se pritožila:

- zagovornik obtoženega zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, in sicer osme alineje prvega odstavka 371. člena ZKP in je predlagal, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo razveljavi in vrne v ponovno odločanje prvostopenjskemu sodišču;

- vrhovna državna tožilka iz razloga po 4. točki prvega odstavka 370. člena ZKP, v zvezi s prvim odstavkom 374. člena ZKP - zaradi odločbe o kazenskih sankcijah.

3Na pritožbo tožilke je zagovornik obtoženega podal odgovor in predlagal, da pritožbeno sodišče pritožbo tožilstva zavrne kot neutemeljeno.

4Pritožba zagovornika ni utemeljena, medtem ko je pritožba vrhovne državne tožilke utemeljena.

Glede pritožbe obtoženčevega zagovornika

5Osrednji oziroma edini pritožbeni očitek se nanaša na zaključek prvostopenjskega sodišča, da sta bila zasega 134 tablet Bensedin dne 17. 6. 2020 in 0,51 g heroina ter 5,01 g kokaina dne 24. 6. 2020 s strani policistov izvedena zakonito. Pritožnik s citiranjem in povzemanjem večih sodnih odločb (Ustavnega in Vrhovnega sodišča ter višjih sodišč) zatrjuje, da se je sodišče prve stopnje glede zakonitosti navedenih zasegov oprlo zgolj na en sklep Višjega sodišča v Ljubljani, ki pa ni v skladu z ustaljeno sodno prakso.

6Pritožbeno sodišče ugotavlja, da sodna praksa glede vprašanja zakonitosti zasega predmetov s strani policistov brez predhodne podaje pouka, ni enotna. Zaznati je stališča, ki ga izpostavlja tudi pritožnik, da mora biti pouk po četrtem odstavku 148. člena ZKP oziroma po drugi alineji drugega odstavka 55. člena Zakona o prekrških (ZP-1) podan od trenutka naprej, ko je sum osredotočen na obdolženca glede prekrška ali kaznivega dejanja, ter da zato ne pride v poštev postopanje policije po 51. členu oziroma 52. členu Zakona o nalogah in pooblastilih policije (ZNPPol).¹

7Vrhovno sodišče Republike Slovenije je sicer v sodbi I Ips 41786/2016 z dne 26. 11. 2020 poudarilo, da se privilegij zoper samoobtožbo razteza tudi na obdolženčevo izročitev predmetov organom pregona, če obdolženi v postopku postane vir dokazov zoper sebe oziroma kadar se izročitev predmeta ali listine po pomenu, ki ga ima za dokazovaje kaznivega dejanja, tako približa njegovi izjavi, s katero bi se obremenil, da ni najti prepričljivega razloga, da obdolženca privilegij zoper samoobtožbo v takih primerih ne bi ščitil. Slednje pomeni, da če je izročitev predmeta mogoče enačiti s samo-obremenjujočo izjavo, bo takšna izročitev imela testimonalno naravo in bo privilegij zoper samoobtožbo veljal ter bo pred samim pozivom na izročitev, osebi treba dati pouk bodisi po četrtem odstavku 148. člena ZKP ali po prvi alineji drugega odstavka 55. člena ZP-1.

8V novejši praksi se je ob upoštevanju pravnih naziranj Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) razvil argument, da privilegij zoper samoobtožbo v primeru prostovoljne izročitve predmetov s strani osumljenca velja le v primeru, če ima takšna izročitev testimonialno (pričevalno) naravo.² Iz sodne prakse ESČP³ je mogoče izpeljati kriterij, kdaj izročitev nima testimonialne narave, in sicer tedaj, ko je ravnanje organov pregona usmerjeno v pridobivanje določenega že obstoječega dokaznega gradiva, pri čemer je sam obstoj tega konkretnega gradiva organom pregona znan vnaprej. Slednje ne bo izkazano, če organi pregona o obstoju takšnega gradiva zgolj posplošeno sklepajo ali ugibajo oziroma kadar gre za t.i. fisching expedition ("iskanje na slepo"), saj v tem primeru oseba s prostovoljno izročitvijo predmeta, ki jo obremenjuje, podaja organom pregona njim še neznane informacije. Takšno izročitev je mogoče enačiti s podajo samo-obremenjujoče izjave, torej ima takšna izročitev testemonialno (pričevalno) naravo. Če pa je organom pregona konkretna informacija že znana, oseba zgolj z izročitvijo predmeta sebe ne more dodatno obremeniti in zato ne gre za testimonialno naravo tako izročenega predmeta (dokaza).

9Prav slednje pa je v izpodbijani sodbi sodišče prve stopnje glede zasega tablet Bensedin dne 17. 6. 2020 pravilno upoštevalo kot tisti ključni kvalitativni vidik, ki ga sodišča v svoji pretekli presoji, na katero se sklicuje pritožnik, niso upoštevala.⁴

10Za presojo, ali je z izročitvijo predmetov na zahtevo policije brez predhodnega pravnega pouka o privilegiju zoper samoobtožbo, kršen ta privilegij in jih je zato treba kot dokaz izločiti, so odločilne konkretne okoliščine vsakega primera predvsem glede testimonialne narave izročenih predmetov. Glede zasega 134 tablet Bensedin je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da na podlagi konkretnih okoliščin primera, zasežene tablete Bensedin predstavljajo dokaz, ki je obstajal neodvisno od obtoženčeve volje, saj sta jih policista C. C. in D. D. zaznala pred ukazom policista E. E., kateremu sta prenesla navedeno informacijo za izročitev, pri čemer se je ukaz policista E. E. nanašala prav na izročitev teh predmetov. Zato obtoženčeva izročitev nima značilnosti testimonialnih dokazov niti nima sporočilne vrednosti. Ob tem, da ni bilo ugotovljeno, da bi bil ukaz policista E. E. na izročitev predmetov podkrepljen z grožnjo sankcije (kot npr. po drugem odstavku 220. člena ZKP), njegov ukaz ni predstavljal prisile ali pritiska, ki bi izničila samo bistvo privilegija zoper samoobtožbo, kot to pravilno ugotavlja tudi sodišče prve stopnje v 19. točki izpodbijane sodbe. Iz navedenega tudi po prepričanju pritožbenega sodišča ni podana kršitev obtoženčevega privilegija zoper samoobtožbo kot ena od ustavno določenih človekovih pravic in zato zasežene tablete Bensedin ne predstavljajo nezakonitega dokaza, kot to zmotno zatrjuje pritožnik.

11Pritožbeno sodišče pride do enakega zaključka na podlagi analize ravnanja policistov C. C. in D. D., ki sta obtoženemu dne 24. 6. 2020 zasegla 0,51 g heroina ter 5,01 g kokaina. Oba policista sta potrdila, da sta opravljala kontrolo parka Tivoli in hotela Bellvue in ko sta se vračala po Vodnikovi cesti na Celovško cesto, sta opazila parkirano vozilo Clio, reg. ..., iz katerega je zadaj levo izstopil obtoženi, ki je deloval nervozno in gledal naokrog, pri tem pa sta tudi razpolagala z informacijami, da je navedeno vozilo povezano s preprodajo prepovedanih drog. Zaznala sta tudi, da je obtoženi v desni žep jope vtaknil večji svetlikajoči predmet. S kraja se je obtoženi odpeljal s kolesom v smeri centra, zato sta policista zapeljala za njim. Ko sta ga dohitela na parkirišču parka Tivoli, se mu je policist C. C. izkazal s službeno izkaznico in ga pozval, da ustavi, a je obtoženi poskušal s kraja zbežati in je pri tem zapeljal čez klančino ter padel na tla. Med obtoženim in policistom C. C. je prišlo do prerivanja, med katerim je obtoženi iz žepa na travo odvrgel manjši zavitek, nato pa skušal z roko ponovno seči v žep. Policist C. C. je nato opazil, da ima obtoženi v njem še en večji zavitek. Policist D. D. je potrdil, da je obtoženemu policist C. C. ukazal, da izroči tisto, kar ima v žepu, vendar pa obtoženi tega ni hotel storiti. Policist je torej obstoj fizičnega dokaza zaznal pred podanim ukazom na izročitev, kar je sodišče prve stopnje tudi pravilno ugotovilo. Ker pa obtoženi predmeta ni hotel izročiti, sta policista ravnala v skladu z določbami 52. člena ZNPPol. V prvem odstavkom 52. člena ZNPPol je namreč določeno, da sme policist zaradi zasega predmetov opraviti pregled osebe, če na podlagi njihove neposredne zaznave obstaja velika verjetnost, da ima oseba pri sebi predmete, ki jih skladno z zakonom treba zaseči. Policist C. C. je posledično obtoženemu tudi zasegel zavitek z neznano belo snovjo, za katero se je ugotovilo, da gre za 5,01 g kokaina (Poročilo NFL o preiskavi z dne 29. 7. 2020). Obtoženemu pa je bil zasežen tudi alu zavitek z neznano rjavo snovjo, ki ga je obtoženi med prerivanjem s policistom odvrgel na travo in za katero se je ugotovilo, da gre za 0,51 g heroina.

12Glede na vse navedene okoliščine, ko se obtoženi ni podredil ukazu policista, da izroči sporni predmet, ki ga je policist C. C. zaznal še pred ukazom na izročitev, ko je obtoženi pred tem sam odvrgel en zavitek na travo, ko se je pri poskusu bega celo prerival s policistom, je policist C. C. imel vsa pooblastila, da izvede pregled obtoženega po določbah 52. člena ZNPPol, pri čemer je bil obtoženi predhodno tudi opozorjen, da se bo zoper njega opravil pregled (drugi odstavek 52. člena ZNPPol). Ob navedenem se zaključek sodišča prve stopnje o zakonitem zasegu prepovedane droge heroina in kokaina izkaže kot pravilen in ni podana kršitev privilegija zoper samoobtožbo ter teh dokazov (zasežene droge) ni treba izločiti, kot to zmotno zatrjuje pritožnik.

13Iz zgoraj pojasnjenih razlogov pritožnik ne more uspeti s sklicevanjem na odločbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 41786/2016 z dne 26. 11. 2020, saj so okoliščine zasega predmetov v obravnavani zadevi, kjer so policisti neposredno zaznali sporne predmete pri obtoženemu, drugačne od tistih ki so presojene v zadevi I Ips 41786/2016, ko pri policistih neposredne zaznave ni bilo. Ob upoštevanju okoliščin obravnavanega primera, je policija za odvzem tablet Bensedin in prepovedane droge heroin in kokain postopala v skladu z določbami 52. člena ZNPPol, zato obtožencu tudi ni bilo treba dajati pouka po četrtem odstavku 148. člena ZKP oziroma prvi alineji drugega odstavka 55. člena ZP-1 pred pozivom za izročitev predmetov in zato ni prišlo, niti ni moglo priti do kršitve privilegija zoper samoobtožbo, kot to v pritožbi neutemeljeno zatrjuje obtoženčev zagovornik.

14Ker je sodišče prve stopnje oprlo sodbo na zakonito pridobljene dokaze, izpodbijan sodba ni obremenjena s kršitvijo iz osme alineje prvega odstavka 371. člena ZKP, zato je pritožbeno sodišče pritožbo zagovornika obtoženega zavrnilo kot neutemeljeno.

Glede pritožbe tožilke

15Odločitev, da otožnemu ne izreče po državni tožilki predlagano zaporno kazen v višini enega leta in osem mesecev zapora, je sodišče prve stopnje v točki 48 izpodbijane sodbe utemeljevalo na podlagi zaključka, da je obtoženi z namenom nadaljnje prodaje hranil sorazmerno majhno količino prepovedane droge, saj mu je bilo zaseženo manj kot 1 gram heroina in 5,1 grama kokaina, kar kaže na to, da je obtoženi t.i. ulični preprodajalec, ki si na ta način pridobiva sredstva in ne nekdo, ki bi bil pomemben akter in organizator neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami na ljubljanskem območju ter da mu je bilo zaseženo le nekoliko večje število tablet Bensedin, ki vsebujejo prepovedano učinkovino diazepam, ki pa je v nekaterih državah (Srbija, Črna Gora) promet z njimi celo pod določenimi pogoji dovoljen in da ne gre za prepovedano drogo, ki bi sodila v skupino drog, ki so zdravju najbolj škodljive, zardi česar stopnje ogrožanja zavarovane pravne vrednote - javno zdravje ni tako visoka. Poudarilo je, da je obtoženi povratnik v smislu določb tretjega odstavka 49. člena KZ-1 in da je pravično, da se mu izreče kazen enega leta zapora in svojo odločitev sklenilo s prepričanjem, da bo že takšna kazen dosegla namen kaznovanja iz 45.a člena ZKP, zlasti da bo obtoženemu po prestani kazni omogočeno, da se ponovno vključi v družbo.

16Pritožbeno sodišče ugotavlja, da tožilka utemeljeno graja razloge, ki jih je sodišče prve stopnje navedlo za utemeljitev izrečene zaporne kazni v višini enega leta. Res je sicer pritrditi zaključku sodišča prve stopnje, da je količina zasežene droge heroina sorazmerno majhna, kar pa sicer ni mogoče zaključiti glede prepovedane droge kokain (5,1 g), zlasti pa ne glede tablet Bensedin (189 tablet). Glede slednje je sicer mogoče ugotoviti, da ne gre za prepovedano drogo, ki je zdravju najbolj škodljiva, kot sta heroin in kokain, vendar pa še zmeraj gre po predpisih v Republiki Sloveniji za prepovedano drogo. Ob upoštevanju, da je v konkretnem primeru obtoženi storil kaznivo dejanje v štirih izvršitvenih oblikah, storjenih v obdobju štirih mesecev, od tega tri v roku 14 dni, pri čemer je šlo za tri različne vrste prepovedane droge ter upoštevaje obtoženčevo predkaznovanost, pri čemer ni mogoče prezreti, da je bil obtoženi pravnomočno obsojen za istovrstno kaznivo dejanje s sodbo pri Okrožnem sodišču v Ljubljani III K 15613/2021 z dne 14. 6. 2021, pravnomočni 27. 8. 2021 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani III Kp 15613/2021 z dne 23. 8. 2021, je pritrditi pritožnici, da sodišče prve stopnje teh okoliščin pri izreku zaporne kazni ni upoštevalo v zadostni meri. Upoštevanje teh obteževalnih okoliščin tudi po prepričanju pritožbenega sodišča, ne utemeljuje izrek najnižje zaporna kazni, ki je določena za predmetno kaznivo dejanje po prvem odstavku 186. člena KZ-1 (ena do deset let zapora). Pritrditi je tudi pritožnici, da bi izrek nižje zaporne kazni od predlagane, lahko bil dosežen poglavitni namen kaznovanja, to je resocializacijo obdolženega, v kolikor bi obtoženi imel vsaj relativno urejeno življenje in bi se po prestani kazni zapora obtoženi lahko ponovno vključil v družbo, vendar pa podatki v spisu; obtoženi nima zaposlitve, je brez dohodkov in premoženja, preživlja pa se očitno z izvrševanjem kaznivih dejanj (obsežna kazenska predkaznovanost - list. št. 153 -157), trenutno je tudi na prestajanju zaporne kazni v ZPKZ ..., torej njegov način življenja izkazuje, da ponavljajoče krši pravne predpise, ne potrjujejo pričakovanja sodišča prve stopnje, da bi se obtoženi po izrečene kazni zapora normalno vključil v družbo, ne da bi ponovno zašel v povratništvo.

17Na podlagi navedenega pritožbeno sodišče pritrjuje pritožnici, da je prvostopenjsko sodišče pri odmeri višine zaporne kazni namenilo premajhno težo zgoraj izpostavljenim obteževalnim okoliščinam, zato je sledilo pritožbenemu predlogu pritožnice in izpodbijano sodbo v odločbi o kazenski sankciji spremenilo tako, da je obtožencu izrečeno kazen zvišalo na eno leto in osem mesecev zapora. Po oceni pritožbenega sodišča se izpostavljena teža, način izvršitve, raznovrstnost prepovedane droge in stopnja obtoženčeve krivda pri kaznivem dejanju ustrezno zrcalijo v odmeri enega leta in osem mesecev zapora, zato jo pritožbeno sodišče ocenjuje kot pravično in primerno in bo dosegla namen kaznovanja ter bo na obdolženca vplivala tako, da kaznivih dejanj ne bo ponavljal. Zaradi navedenega pritožbeno sodišče tudi ni sledilo navedbam zagovornika obtoženega iz odgovora na pritožbo vrhovne državne tožilke, s katerimi prereka smiselnost njenih pritožbenih navedb.

18Po obrazloženem, je pritožbeno sodišče, ko je ugotovilo, da je utemeljena pritožba vrhovne državne tožilke, tej pritožbi ugodilo, ter izpodbijano sodbo spremenilo v obsegu, ki je razviden iz izreka te sodbe.

19Iz enakih razlogov kot sodišče prve stopnje je tudi pritožbeno sodišče obtoženca oprostilo plačila sodne takse kot stroška pritožbenega postopka.

¹ VSL V Kp 871/2021 z dne 15. 10. 2021 in V Kp 25369/2020 z dne 17 .5. 2022.
² VSL V Kp 29337/2021 z dne 5. 10. 2023 in V Kp 6764/2019 z dne 5. 3. 2024.
³ Funke proti Franciji 10828/84 z dne 25. 2. 1993, J.B. Proti Švici 31827/96 z dne 3. 5. 2001 in De legé proti Nizozemski 58342/15 z dne 30. 1. 2023.
⁴ Tako tudi VSL V Kp 10241/2022 z dne 16. 5. 2024.