VSL Sodba in sklep VII Kp 47041/2015

I.

I. Pritožbi zagovornikov obdolženega A. A. se ugodi in se izpodbijana sodba, po uradni dolžnosti tudi v delu zoper obdolženega B. B., spremeni, tako, da se:

obdolžena A. A. in B. B.

iz razloga po 2. točki člena 358 Zakona o kazenskem postopku (ZKP)

oprosti obtožbe,

da sta skupaj z zavestnim sodelovanjem pri storitvi, z namenom, da bi preprečila ugotovitev dejanske davčne obveznosti, na zahtevo pristojnega davčnega organa nista dala podatkov in nista predložila poslovnih knjig in evidenc, ki sta jih dolžna voditi, s tem, da sta

v obdobju od 16. 4. 2014 do 26. 9. 2014 v ..., B. B. kot zakoniti zastopnik C., d. o. o. v obdobju davčnega inšpekcijskega nadzora, A. A. pa kot zakoniti zastopnik C. d. o. o. v pregledovanem obdobju, ki je imel v posesti večino poslovne dokumentacije, ter dejanski poslovodja, v zadevi delnega nadzora - pridobivanja podatkov za obdobje od 1. 11. 2013 do 30. 11. 2013, davčnemu inšpekcijskemu nadzoru davka na dodano vrednost za obdobje od 1. 9. 2013 do 31. 5. 2014, davka od dohodkov pravnih oseb za obdobje od 1. 1. 2013 do 31. 12. 2013 in davka od drugih dohodkov za obdobje od 1. 7. 2013 do 28. 2. 2014 pri C. d. o. o. kot davčnemu zavezancu, zato, da bi Davčnemu uradu X. preprečila ugotovitev dejanske davčne obveznosti davka na dodano vrednost, davka od dohodkov pravnih oseb in davka od drugih dohodkov C. d. o. o., na podlagi 1. odstavka 138. člena Zakona o davčnem postopku (Ur. l. RS št. 117/06 in drugi), na večkratne ustne in pisne zahteve pooblaščene osebe Davčnega urada X. v času izvajanja davčnega inšpekcijskega nadzora nista predložila poslovne dokumentacije C. d. o. o.:

- prejetih računov s prilogami poslovnega partnerja G.;

- knjig prejetih in izdanih računov;

- konto kartic dobavitelja G.;

- izpiskov transakcijskih računov;

- pojasnil, za kakšne namene je bilo blago dobavljeno;

- dokumentacije o morebitni nadaljnji prodaji blaga;

- izdanih in prejetih računov s prilogami;

- knjige izdanih in prejetih računov ter obračunov DDV;

- registra osnovnih sredstev na dan 31. 12. 2013;

- bruto bilance na dan 31. 12. 2013;

- izpisa konto kartic glavne knjige in saldakontov;

- dokumentacije blagajniškega poslovanja;

- vseh pogodb (posojilnih, o poslovnem sodelovanju, koncesijskih, kompenzacijskih,…);

- druge dokumentacije, ki je bila podlaga za knjiženje poslovnih dogodkov;

- prejetih računov za nabavo blaga in storitev v drugih državah članicah Unije s prilogami in

- vse dokumentacije, povezane s TRR št. ...;

poslovno dokumentacijo pa sta bila dolžna voditi na podlagi 54. člena Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1);

s čimer naj bi storila kaznivo dejanje davčne zatajitve po tretjem odstavku 249. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1.

II. Na podlagi prvega odstavka člena 96 ZKP obremenjujejo stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka člena 92 ZKP, potrebni izdatki obdolžencev ter potrebni izdatki in nagrada njunih zagovornikov proračun.

II.

Pritožba zagovornika obdolženega B. B. se zavrže kot nedovoljena.

1Okrajno sodišče v Ljubljani je z izpodbijano sodbo obdolžena B. B. in A. A. spoznalo za kriva, da sta storila kaznivo dejanje davčne zatajitve po tretjem odstavku 249. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1. Po 57. in 58. členu KZ-1 je vsakemu od obdolžencev izreklo pogojno obsodbo z določeno zaporno kaznijo osem mesecev in preizkusno dobo dveh let. Na podlagi prvega odstavka 95. člena ZKP je odločilo, da je obdolženi A. A. dolžan plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP in po pravnomočnosti sodbe odmerjeno sodno takso, na podlagi četrtega odstavka 95. člena ZKP pa obdolženega B. B. oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP ter z nagrado in potrebnimi izdatki njegovega zagovornika, postavljenega po brezplačni pravni pomoči, obremenilo proračun.

2Zoper navedeno sodbo so vložili pritožbo zagovorniki obdolženega A. A. in zagovornik obdolženega B. B. Zagovorniki obdolženega A. A. so vložili pritožbo iz pritožbenih razlogov bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter predlagali, da Višje sodišče v Ljubljani pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo, smiselno, spremeni tako, da izda zavrnilno sodbo, podrejeno, da izda oprostilno sodbo, še podrejeno, da izpodbijano sodbo razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v novo odločitev. Zagovornik obdolženega B. B. je vložil pritožbo iz pritožbenih razlogov bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter predlagal, da Višje sodišče v Ljubljani pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da izda oprostilno sodbo, podrejeno, da izda zavrnilno sodbo, še podrejeno, da izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3Sodišče druge stopnje uvodoma ugotavlja, da je pritožba zagovornika obdolženega B. B. nedovoljena, iz razloga, ker ni bila pravočasno napovedana. Iz podatkov v spisu izhaja, da je bila napoved pritožbe v korist tega obdolženca vložena po poteku prekluzivnega 8-dnevnega roka, zaradi česar je pritožbo vložila oseba, ki nima te pravice. Na podlagi določbe prvega odstavka člena 388 ZKP v zvezi s členom 390 ZKP je zato sodišče druge stopnje pritožbo tega obdolženca zavrglo kot nedovoljeno (točka II izreka).

4Utemeljena pa je pritožba zagovornikov obdolženega A. A., in sicer v delu, ko se zavzema za izrek oprostilne sodbe. Ker je po določbi člena 387 ZKP sodišče druge stopnje dolžno, ob ugotovitvi, da so razlogi, zaradi katerih je odločilo v korist obtoženca, v korist tudi kateremu od soobtožencev, ki se ni pritožil ali se ni pritožil v tej smeri, ravnati po uradni dolžnosti, kakor, da bi se bil pritožil tudi ta, izreklo oprostilno sodbo tudi v delu, ki se nanaša na obdolženega B. B. (beneficium cohaesionis). Sodišče prve stopnje je zato na podlagi določila petega odstavka člena 392 ZKP v zvezi s prvim odstavkom člena 394 ZKP in upoštevaje člen 387 ZKP izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je oba obdolženca oprostilo storitve očitanega kaznivega dejanja iz razloga po 2. točki člena 358 ZKP in na podlagi prvega odstavka člena 96 ZKP s stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka člena 92 ZKP, potrebnimi izdatki obeh obdolženih ter potrebnimi izdatki in nagrado njunih zagovornikov obremenilo proračun (točka I izreka).

5Sodišče druge stopnje sicer zavrača pritožbene navedbe zagovornikov obdolženega A. A., da je prvostopenjsko sodišče, glede na opis očitanega kaznivega dejanja, napačno uporabilo kazenski zakon. Uvodoma je ugotoviti, da določba tretjega odstavka člena 249 KZ-1 predstavlja tiho blanketo, ki je v pomembni zvezi s časom storitve očitanega kaznivega dejanja, to je izvršitvenim ravnanjem opustitve sodelovalne dolžnosti davčnih zavezancev v davčnem postopku. Ta čas je v skladu z določbo prvega odstavka člena 138 Zakona o davčnem postopku pravilno opredeljen kot časovno obdobje od 16. 4. 2014 do 26. 9. 2014, torej od trenutka nastanka sodelovalne obveznosti obeh obdolženih v razmerju do davčnega organa (16. 4. 2014 kot datum vročitve prvega poziva davčnega organa) pa vse do 26. 9. 2014, ko je bila izdana davčna odločba na podlagi podatkov, pridobljenih po uradni dolžnosti (na podlagi aktivnosti davčnega organa - pridobivanja podatkov iz razpoložljivih evidenc in od drugih subjektov), s čimer je sodelovalna obveznost obeh obdolženih do davčnega organa prenehala. Sodišče prve stopnje je, upoštevaje določbo 18. člena KZ-1, ki predpisuje, da je kaznivo dejanje storjeno takrat, ko je storilec delal ali bi moral delati, ne glede na to, kdaj je nastala prepovedana posledica, ter dejstvo, da gre za pravo opustitveno kaznivo dejanje, zavzelo pravilno stališče, da je navedeno kaznivo dejanje trajajoče kaznivo dejanje, pri katerem izvršitveno ravnanje preneha s prenehanjem protipravnega stanja, ko je tudi materialno dokončano; utemeljeno je štelo, da je obveznost obdolženih, da sodelujeta z davčnim organom, prenehala z dnem izdaje davčne odločbe 26. 9. 2014 in na ta datum vezalo določbe kazenske materialne zakonodaje o zastaranju (tretji odstavek 91. člena KZ-1 v zvezi z določbo drugega odstavka 3. člena Zakona o začasnih ukrepih v zvezi s sodnimi, upravnimi in drugimi javnopravnimi zadevami za obvladovanje širjenja nalezljive bolezni SARS - CoV-2) in pravilno ugotovilo, da bi kazenski pregon za očitano kaznivo dejanje, kot je zajeto v izreku izpodbijane sodbe, zastaral dne 29. 11. 2024.

6Drugačno stališče zagovornikov obdolženega A. A. v pritožbi temelji na napačnem razumevanju tako imenovane delavnostne teorije in narave očitanega kaznivega dejanja; zagovorniki tako zmotno ugotavljajo da je sodišče prve stopnje ravnalo nepravilno, ko je začetek teka zastaralnega roka vezalo na dan 26. 9. 2014 in ne na dan 16. 4. 2014. Sodišče prve stopnje je v skladu s teoretično analizo¹ ugotovilo, da sta obdolžena z očitanim kaznivim dejanjem storila tako imenovano trajajoče kaznivo dejanje, za katerega je treba kot čas izvršitve inkriminiranega ravnanja šteti čas, ko je prenehalo protipravno stanje, s čimer je bilo izvršitveno ravnanje materialno dokončano; upoštevaje delavnostno teorijo čas nastanka prepovedane posledice očitanega kaznivega dejanja za ugotavljanje začetka teka zastaralnega roka ni pomemben. Stališče zagovornikov se torej izkazuje kot materialnopravno zmotno, zato zatrjevana kršitev kazenskega zakona po 4. točki v zvezi s 3. točko člena 372 ZKP ni podana.

7Pritožniki uveljavljajo tudi relativno bistveno kršitev določb kazenskega postopka in navedeni zaključek utemeljujejo z dejstvom, da je sodišče prve stopnje zavrnilo dokazni predlog po zaslišanju priče F. F. kot pooblaščenke davčnega zavezanca.² Do te pritožbene navedbe se sodišče druge stopnje ne bo opredeljevalo, glede na razlog izreka oprostilne sodbe, kar bo obrazloženo v nadaljevanju. Iz enakega razloga sodišče druge stopnje tudi ne bo zavzelo stališča glede pritožbene kritike, ki se nanaša na zadržanje zastaranja v zvezi z odločbo Ustavnega sodišča RS opr. št. U-I-262/10-18, z dne 23. 6. 2011, ker je za sprejem pritožbene odločitve brezpredmetna.

8Pritožniki pa nimajo prav, da se je najkasneje z dnem 16. 4. 2014, ko je davčni organ prejel informacije o prometu na TRR za družbo C. d. o. o., že začela voditi prikrita kazenska preiskava, zaradi česar sta se bila obdolženca, od tega trenutka dalje, upravičena sklicevati na privilegij zoper samoobtožbo. Pritožbeno sodišče se pridružuje pravilnim ugotovitvam prvostopenjskega sodišča, ki je v izpodbijani sodbi, glede na izsledke dokaznega postopka, pravilno ugotovilo, da je davčni organ obdolžencema oziroma pravni osebi C. d. o. o. posredoval prvi zahtevek z dne 4. 4. 2014, nato pa še dva sklepa za predložitev poslovne dokumentacije, in sicer z dne 27. 5. 2014 in 12. 8. 2014, pri čemer so bili navedeni dokumenti vročeni 16. 4. 2014, 13. 6. 2014 in 27. 8. 2014; iz pritožbenih navedb ne izhaja, da bi pritožniki navedeno izpodbijali.³ Prav tako niti po mnenju obrambe ni vprašljivo, da obdolženca zahtevanih podatkov nista predložila, da pa sta davčnemu organu podala izjavi kot stranki dne 21. 5. 2014 in 2. 6. 2014. Pritožniki v skladu s spisovno dokumentacijo še ugotavljajo, da je davčni organ že dne 9. 4. 2014 na banko poslal poizvedbe za pridobitev podatkov prometa s TRR davčnega zavezanca, te podatke pa pridobil dne 16. 4. 2014 in dodatne podatke iz drugih evidenc dne 3. 7. 2014. Sporno tudi ni, da je dne 14. 4. 2014 davčni organ izdal začasni sklep za zavarovanje izpolnitve konkretne davčne obveznosti v višini 118.000,00 EUR in da je davčni organ policiji naznanil sum storitve kaznivih dejanj davčne zatajitve in ponarejanja listin dne 29. 7. 2014, zapisnik v davčnem postopku pa izdal 5. 8. 2014. Do vsega navedenega se je opredelilo prvostopenjsko sodišče in pravilno ugotovilo, da je davčni organ v postopku delnega nadzora poslovanja in davčnega inšpekcijskega postopka zaznal nepravilnosti pri obračunavanju oziroma plačevanju različnih vrst davkov v zvezi s predmetno gospodarsko družbo in v skladu z zakonsko obveznostjo po 145. členu ZKP o sumu storitve kaznivih dejanj obvestil policijo, in sicer dne 29. 7. 2014, pri čemer je bila ovadba na strani policiji prejeta dne 5. 8. 2014, nato pa, upoštevaje listinsko dokumentacijo in izpovedbi prič D. D. in E. E.⁴, upravičeno ocenilo, da je davčna inšpektorica vse do izdaje odločbe 26. 9. 2014 le izvrševala pooblastila iz svojih pristojnosti skladno z določbami tedaj veljavnega Zakona o davčnem postopku, saj je kot uradna oseba le ugotavljala morebitno davčno odgovornost pravne osebe in ne individualne kazenske odgovornosti obeh obdolženih; od njiju torej ni, pod pretvezo vodenja davčnega postopka, zbirala obvestil za namene kasnejšega kazenskega postopka. Kot ključno pa sodišče druge stopnje izpostavlja pravilno ugotovitev v prvostopenjski sodbi, da je kritična točka osredotočenosti suma za oba obdolženca na strani davčnega organa jasno nastopila z oblikovanjem dopisa z dne 7. 7. 2014, s katerim je bila pravna oseba C. d. o. o. izkazano seznanjena dne 8. 7. 2014; vsebina tega dopisa se nanaša na rezultate delnega nadzora in davčnega inšpekcijskega nadzora (priloga A284, točka 23 obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje).

9Iz podatkov spisa je razvidno, da gre za dopis Davčnega Urada X. opr. št. 000/2014, z dne 7. 7. 2014, o katerem je bila gospodarska družba C. d. o. o. obveščena že naslednji dan, to je 8. 7. 2014. Sodišče druge stopnje v korist obdolženih šteje, da sta se tedaj tudi oba obdolženca seznanila s konkretnimi rezultati davčnega nadzora, vključno z vsemi davčnimi nepravilnostmi v zvezi z določno navedenimi davki in njihovo višino (konkretno navedene nepravilnosti glede obveznosti obračunavanja oziroma plačevanja različnih vrst davkov davčnega zavezanca). Po presoji pritožbenega sodišča se ta ugotovitev prvostopenjskega sodišča, s stališča ugotavljanja subjektivnega elementa očitanega kaznivega dejanja na strani obeh obdolženih, izkazuje kot ključna.

10Kljub temu, da sodišče druge stopnje potrjuje zaključek prvostopenjskega sodišča, da davčni organ ni deloval pod krinko inšpekcijskega oziroma kakega drugega nadzornega postopka z namenom izigrati privilegij zoper samoobtožbo obeh obdolžencev zaradi pridobitve obremenilnih podatkov za kasnejši kazenski postopek, spredaj navedena ugotovitev sodišča prve stopnje predstavlja dejansko podlago za sklep, da so podane okoliščine, ki izključujejo krivdo obdolžencev za storitev očitanega kaznivega dejanja, in sicer od 8. 7. 2014 dalje. Sodišče prve stopnje je sicer v točki 27 obrazložitve izpodbijane sodbe podalo svoje stališče glede prištevnosti in direktnega naklepa obdolženih v zvezi z očitanim izvršitvenim ravnanjem, zgrešilo pa pri tem pomembnost lastne ugotovitve o trenutku nastanka osredotočenosti suma zoper oba obdolženca na strani davčnega organa dne 7. 7. 2014. Kot ključno se izkazuje ne, kot to zmotno navajajo pritožniki, kdaj je davčni organ začel sumiti, da sta obdolženca storilca davčne zatajitve, pač pa, kdaj je nastopil trenutek, ko sta bila obdolženca upravičena domnevati, da ju varuje privilegij zoper samoobtožbo. Pravilna ugotovitev sodišča prve stopnje o trenutku nastanka osredotočenosti suma zoper oba obdolženca namreč hkrati terja ugotovitev, da sta tudi obdolženca, s trenutkom prejema pisnih zaključkov davčnega organa, upravičeno domnevala, da je zoper njiju sum storitve kaznivega dejanja fokusiran do te mere, da imata, glede na privilegij zoper samoobtožbo, pravico odkloniti sodelovanje z davčnim organom.

11Določba 24. člena KZ-1 predpisuje, da je za obstoj krivde poleg prištevnosti in naklepa na strani storilca potrebna tudi zavest o protipravnosti, torej zavedanje, da ravna v nasprotju s pravom, pri čemer je navedeno določbo treba navezati na določbo člena 31 KZ-1, ki se nanaša na vprašanje pravne zmote: storilec kaznivega dejanja, ki iz upravičenih razlogov ni vedel, da je to dejanje v nasprotju s pravom, ni kriv (prvi odstavek člena 31 KZ-1). Sodišče druge stopnje glede na ključno spredaj izpostavljeno ugotovitev prvostopenjskega sodišča, katere pomena in teže za presojo izpolnjenosti subjektivnega elementa očitanega kaznivega dejanja ni ustrezno ovrednotilo, pritrjuje pritožbeni navedbi, da sta v danem trenutku dne 8. 7. 2014 obdolženca, seznanjena s konkretnimi podatki, ki so po presoji sodišča prve stopnje davčni organ že vodili k sumu o storitvi kaznivega dejanja v zvezi z davčno zatajitvijo konkretno določenih zneskov posamičnih vrst davkov, že upravičeno domnevala, da bi edicijska dolžnost pomenila izvotlitev njune pravice, da ne izpovedujeta zoper sama sebe. Na dan 8. 7. 2014 so nastopile dejanske okoliščine, ki izključujejo zaključek o tem, da sta obdolženca vedela, da ravnata v nasprotju s pravom, kar izključuje ugotovitev o obstoju njune krivde za storitev očitanega kaznivega dejanja od vključno 8. 7. 2014 dalje, saj sta ravnala v opravičljivi pravni zmoti.

12Glede na manjka vseh potrebnih elementov krivde na strani obdolženih v času od vključno 8. 7. 2014 dalje sodišče druge stopnje, upoštevaje zgoraj omenjene določbe KZ-1 in Zakona o začasnih ukrepih v zvezi s sodnimi, upravnimi in drugimi javnopravnimi zadevami za obvladovanje širjenja nalezljive bolezni SARS - CoV-2, ugotavlja, da je na dan 7. 7. 2014 nastopilo materialno dokončanje izvršitvenega ravnanja obeh obdolženih, kar pomeni, da je kazenski pregon za preostanek očitane kriminalne količine (od 16. 4. 2014 do 7. 7. 2014), ob pravilnem štetju zastaralnih rokov, zastaral že pred predložitvijo zadeve pritožbenemu sodišču dne 26. 9. 2024, to je na dan 9. 9. 2024.

13Ker sta obdolženca od 8.7.2014 dalje ravnala v opravičljivi pravni zmotni, je na mestu zaključek, da je od tega trenutka dalje izključena njuna krivda za storitev očitanega kaznivega dejanja, kar je ob ugotovitvi, da je kazenski pregon za preostanek očitane kriminalne količine zastaral, pritožbeni senat vodilo k odločitvi o izreku oprostilne sodbe iz razloga po 2. točki člena 358 ZKP. Stroškovni del izreka pritožbene odločbe temelji na prvem odstavku člena 96 ZKP.

¹ Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), uredniki dr. Damjan Korošec, idr., Uradni list RS, Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, druga knjiga, Ljubljana 2019, stran 1123, točka 41.
² Ob tem sodišče druge stopnje pripominja, da pritožniki sicer kritizirajo zavrnitev predmetnega dokaznega predloga obrambe, hkrati pa štejejo kot neproblematične dejanske zaključke sodišča prve stopnje v delu, ki se nanašajo na vročitev zahtev davčnega organa obdolžencema.
³ Prvi odstavek točke II pritožbe zagovornikov obdolženega A. A.
⁴ Točke 22 do 24 obrazložitve prvostopenjske sodbe.